Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada, por la ciudadano MARLENE NAIROBI PÉREZ MEDINA, contra el auto de fecha 08 de marzo de 2016, el cual fue escuchado de manera diferida de conformidad a la previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como de la decisión de fecha 11 de marzo de 2016, la cual declara CON LUGAR el divorcio por ruptura prolongada de la vida en común.

En fecha 31 de marzo de 2016, se recibe el expediente en este Tribunal. Posteriormente, en fecha 07 de abril de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual fue reprogramada por auto expreso en fecha 03 de mayo de 2016.

En fecha 16 de mayo de 2016, se realizó, previa formalización y contestación del recurso, la audiencia de apelación y se difirió el anuncio del dispositivo del fallo para el día 23 de mayo a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
En fecha 23 de mayo a las diez de la mañana (10:00 a.m.) siendo el día y la hora fijada para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, se procede a dictar el mismo.

Esta juzgadora pasa a publicar la sentencia de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos:

Observa esta juzgadora que la sentencia recurrida conforma la conclusión de una solicitud de Divorcio fundamentada en el articulo 185-A del Código Civil, el cual se inicio mediante Escrito presentado en forma conjunta por ambos cónyuges, expresando en el mismo los acuerdos que regirían respecto a las instituciones familiares, por lo cual el procedimiento ajustado a la solicitud presentada lógicamente lo constituye el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria de conformidad con el articulo 511 y siguientes de la LOPNNA, ya que en el caso subjudice los cónyuges habían expresado en forma voluntaria su deseo de divorciarse, así como lo concerniente a los acuerdos de las instituciones familiares, siendo que presentado el libelo el día 09 de junio de 2.015, el mismo fue admitido en fecha 22 de Septiembre de 2.015 y posteriormente llenados los extremos del auto de admisión, se fija en fecha 14 de diciembre de 2015 la oportunidad para que tenga lugar el inicio de la audiencia el día 20 de Enero de 2.016, conforme a lo previsto al articulo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indicándose en el mismo auto que en esta fecha se había dictado la medida preventiva solicitada en un cuaderno separado.

Llegado el día y la hora fijada para dar inicio a la audiencia de Jurisdicción Voluntaria, el tribunal a quo procede a diferir la realización de la misma por encontrase solo presente uno de los solicitantes, en este caso el ciudadano FERNANDO MOREIRA EVANGELHO, para lo cual fija como nueva fecha el día 17 de febrero d 2016 a las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.), siendo el día y hora pautada por el Juzgado, se verifica solo la presencia de una de las partes solicitante, el ciudadano FERNANDO MOREIRA EVANGELHO, por lo que en virtud del criterio establecido en sentencia Nº 446 de fecha 15 de mayo de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el tribunal a quo procede a aperturar una articulación probatoria de ocho (08) días en concordancia con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, en fecha veintinueve (29) de febrero de 2016, se ordena reanudar la Audiencia de Jurisdicción Voluntaria la cual se efectuaría el día ocho (08) de marzo de 2016, a las once de la mañana (11:00 a.m.), reanudada como estaba prevista la audiencia de Jurisdicción Voluntaria el día ocho (08) de marzo a las once de la mañana (11:00 a. m.) y verificada la presencia de las partes, dejando constancia de la comparecencia al acto de una sola de las partes, en este caso la ciudadana MARLENE NAIROBI PÈREZ MEDINA, para lo cual el tribunal a quo difiere nuevamente la reanudación de la audiencia de Jurisdicción Voluntaria para el día once (11) marzo de 2016 a las once de la mañana (11:00 a.m.), y llegado l día once (11) de marzo de 2016 día y hora fijado por el Juzgado Noveno de Mediación, sustanciación y Ejecución para llevar a cabo la audiencia de Jurisdicción Voluntaria fijada inicialmente el día 14 de diciembre de 2015 y diferida en varias oportunidades por los motivos relatados, procede al tribunal a quo a dar formal inicio a la audiencia de Jurisdicción Voluntaria, hasta su conclusión.

Como puede observarse esta previsto en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria una única Audiencia Preliminar en donde las partes expondrán sus alegatos y medios probatorios relativos a la disolución del vinculo conyugal, es tanto así que como se expuso el juez o jueza corrobora lo pertinente y verificado el cumplimiento de los requisitos de ley, tales como copia certificada del acta de matrimonio, partidas de nacimiento y la expresa voluntad de los conyugues quienes expresan que tienen separados más de cinco años, es decir que existe ruptura prolongada de la vida en común, y en consecuencia el juez deberá declarar el divorcio, disuelto el vinculo conyugal, ahora bien en el caso en particular el cónyuge Fernando Moreira solicita posterior a la presentación de la solicitud de divorcio en forma conjunta, medida de entrega material del inmueble que les sirvió de domicilio conyugal, fundamentándose en que el tendrá la custodia de los hijos de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, lo cual es acordado mediante el dictado de una medida provisional y se abre cuaderno separado para tramitar el mismo. No obstante terminada la Audiencia Preliminar que dispone la ley, que en el presente caso se prolongo en varias oportunidades la Juez Temporal del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución el Divorcio juez finalmente dictamina fundamentado en el articulo 185-A del Código Civil, la disolución del vinculo conyugal y homologa los acuerdos dispuestos por los solicitantes. Como se observa la solicitud de divorcio fundamentado en la norma del articulo 185-A del Código Civil se tramito en su totalidad, dictándose la sentencia respectiva en fecha 14 de Marzo de 2.016, por lo cual la Apelación interpuesta en relación a la sentencia de divorcio conforme al artículo 185-A del Código Civil no puede prosperar y así se decide, por lo cual se declara sin lugar la Apelación interpuesta por la ciudadana Marlene Nairobi Pérez Medina ya identificada en autos.
Ahora bien esta juzgado en base a la Tutela Judicial efectiva de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y observando que en la presente decisión se violentan normas de orden constitucional como lo es el debido proceso, siendo un deber del juez garantizar el cumplimiento de las leyes y la preservación de las normas constitucionales, es por lo que entra a conocer de oficio el vicio de incongruencia negativa que se observa en la Sentencia dictada en fecha 11 de Marzo de 2.016 dictada en extenso en fecha catorce (14) de marzo de 2.016 ya que aprecia esta juzgadora que la referida Sentencia recurrida omite la juzgadora de Instancia pronunciarse sobre el mantenimiento o no de la medida provisional dictada en el curso del procedimiento de jurisdicción voluntaria, incumpliendo con el Principio de Exhaustividad de la sentencia, según el cual todo lo resuelto durante el proceso debe contenerse en el dispositivo de la misma. Nuestro máximo Tribunal ha sentado pacifica jurisprudencia respecto al Principio de Exhaustividad de la Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha en el cual:

“…RECURSO DE FORMA
PRIMERA DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
OMISION DE PRONUNCIAMIENTO

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º, eiusdem, por considerar el formalizante que el sentenciador de Alzada incurre en menoscabo del derecho a la defensa de su representada, al no decidir sobre lo alegado en autos, por el hecho de omitir pronunciamiento sobre defensas producidas en el escrito de informes, relacionada con la extemporaneidad en que fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la demandante, las cuales aun no siendo tempestivas fueron apreciadas por el Ad quem, lo cual involucra, según su pretensión, que la sentencia se encuentre inficionada de citrapetita, al no cumplir ella con el principio de “exhaustividad”, que impone a los jueces el deber de resolver todas y cada una de las alegaciones formuladas por las partes.

Los señalados argumentos, dice el recurrente fueron esgrimidos ante el sentenciador de la Primera Instancia, quien de igual forma no los atendió en la oportunidad de pronunciar su decisión.

Para decidir, la Sala observa:

El vicio de incongruencia, previsto en el artículo 243 ordinal 5º del Código Adjetivo Civil, tiene lugar cuando el sentenciador, haciendo caso omiso a la previsión legal contenida en el artículo 12 ibidem, desatiende el deber que le impone de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por las partes en las oportunidades procesales señaladas para ello, a saber: en el escrito de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, tales como: la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo a la reiterada doctrina de este Alto Tribunal, el sentenciador está en la obligación de resolver en forma expresa, positiva y precisa.
La congruencia es requisito indispensable para que la sentencia pueda cumplir a cabalidad con el principio de exhaustividad, que le es inherente y según el cual el juzgador debe resolver – se repite - sobre todo lo alegado y probado en autos y asi dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo satisfacer el Adagio Latino, que reza: Justa alegata et probatajudexjudicredebet, y solamente sobre todo lo alegado. Es en esa forma como debe sentenciar el juez para que su decisión no infrinja la preceptiva legal ex artículo 243 ordinal 5º de la Ley Adjetiva Civil.

Sobre el punto de la exhaustividad, el tratadista español, Prieto Castro, ha dicho: “ El juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate”. ( Prieto Castro, L. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Año 1949, pág.380)…”

Es por tanto comprensible en fundamento de lo expuesto que en este procedimiento, de mutuo acuerdo, de naturaleza no contenciosa, no procedan medidas preventivas de ninguna índole, ya que no está planteada contención entre las partes, por lo que su dictado subvierte el procedimiento en forma flagrante, violentando normas de orden público, que han sido reglamentadas por los legisladores en garantía de Principios de orden constitucional como el Debido Proceso, Seguridad Jurídica, y derecho a la defensa, advierte quien aquí decide que efectivamente como lo aduce la recurrente se violenta el derecho a la defensa con el dictado de la medida provisional de Entrega Material del inmueble fundamentado en la norma del artículo 191 del Código Civil, el cual ha sido previsto para juicios de divorcio en donde las partes no han concurrido con acuerdos previos, y que aun cuando se piense que basados en los principios de la doctrina de protección integral y concretamente el Principio de Interés Superior del Niño establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que la medida va dirigida a proteger los derechos de los beneficiario, es contundente la ley en cuanto a los parámetros en base a los cuales debe ser aplicado este principio, el que nunca puede ser motivo de arbitrariedad y menos aun de violentador de los derechos de otras personas o de la ley, de allí que debe ser tomando en cuenta en concordancia de las demás leyes de la República por lo que no puede ir nunca contra el orden público, como lo son los procedimientos establecidos en la ley, así lo vemos expresado en Sentencia ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 809 del 26/07/2001,

“Habiendo estimado esta Sala que dicho procedimiento goza de las cualidades del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se deduce, entonces, que el juez presunto agraviante no estaba facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendiente lite, so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso.
Al dictar estas medidas preventivas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sin que existiera un juicio de carácter contencioso pendiente, se violentó en forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 68 del Texto Constitucional derogado, hoy expresamente prescrito por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ...“ Por otra parte, también resulta útil destacar la naturaleza y características de las medidas preventivas o cautelares; en tal sentido, el jurista patrio RAFAEL ORTIZ ORTIZ en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica: “La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada (…) p.54”
Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo de fecha 03/04/2003, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares lo siguiente:

“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva. (…)

Así pues, las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución” (Fin de la cita).

De los extractos jurisprudenciales y doctrinarios antes trascritos, y considerando que los procedimientos de jurisdicción voluntaria o graciosa son aquellos donde por voluntad de los peticionantes se solicita al Juez que efectúe un determinado acto o declare algún derecho a favor de los solicitantes, sin que exista controversia alguna, se puede concluir entonces que ante la inexistencia de un conflicto intersubjetivo de intereses, no puede existir la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares, por cuanto en estos casos no hay derecho reclamado, no hay demanda ni, por ende, demandado; de allí que si el Juez en este tipo de procedimiento acuerda medidas de esta naturaleza, estaría incurriendo en violación evidente del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se establece.

Establecido lo anterior, adicionalmente se deduce, que las medidas preventivas no son concordantes con la naturaleza de los procedimientos de jurisdicción graciosa, como el que se ventila en autos, por ser su naturaleza totalmente contraria al presente procedimiento de 185-A Jurisdicción Voluntaria, donde además, ya fue dictada por este Tribunal la respectiva providencia, y en la que nada se dijo en relación con los bienes que integran la comunidad de gananciales, por haber manifestado los solicitantes que estos serían liquidados en la oportunidad correspondiente. Así se estima. De manera que en el presente asunto la juez de la recurrida procedió a dictar medidas provisionales que en modo alguno proceden en procedimientos de jurisdicción voluntaria, razón por la cual quien aquí decide garantizadora de la correcta aplicación de la ley y de los derechos constitucionales, garantizando una Tutela Judicial Efectiva, así como el debido Proceso, procede en consecuencia a revocar y dejar sin efecto la medida provisional de entrega material del bien inmueble ordenada en fecha 14 de marzo en el curso del presente procedimiento. Y visto que el procedimiento de jurisdicción voluntaria a que se contrae los artículos 511 y siguientes cumplieron su finalidad respecto a la expresa voluntad de las partes de disolver el vínculo conyugal declara disuelto el matrimonio contraído por los ciudadanos.

Dispositiva
Con Fundamento a lo antes expuesto este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declara sin lugar la Apelación interpuesta por la ciudadana Marlene Nairobi Pérez Medina en el cual se declara disuelto el vínculo conyugal entre los ciudadanos MARLENE NAIROBI PEREZ MEDINA Y FERNADO MOREIRA EVANGELHO. En consecuencia:

PRIMERO: Se confirma el fallo recurrido en todas y cada una de sus partes.

SEGUNDO: Se revoca y deja sin efecto la medida provisional dictada en fecha 14 de diciembre de 2015 por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los veinticuatro (24) días de mayo de 2016, años 206º y 157º.