TSJ Regiones - Decisión

CAUSA N°: CJPM-TM18C-007-2016

Corresponde a este Tribunal Militar Décimo Octavo de Control, de conformidad con los artículos 236 y 240, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, Decretada en esta misma fecha, según solicitud y demás recaudos Presentados por el PRIMER TENIENTE EDGARDO AVILA NAVA, Fiscal Militar Vigésimo Séptimo con competencia Nacional, contra los ciudadanos aprehendidos DISTINGUIDO BUELBAS LOPEZ JHON SADID, C.I. Nº V.- 21.038.160 Y SOLDADO YANES POLANCO ELADIO RAMON C.I. Nº V.- 24.405.711, plaza del 112 Batallón de Infantería Mecanizada “Cnel. Francisco Aramendi Y SOLDADO YANES POLANCO ELADIO RAMON C.I. Nº V.- 24.405.711 Plaza de la 1103 Compañía de Mantenimiento y Transporte, para el momento de ocurrir el hecho; la MEDIDA DE COERCION PERSONAL, EN LA MODALIDAD DE DETENCION DOMICILIARIA, contra el ciudadano SOLDADO LEANDRO JOSÉ HERNANDEZ HERNANDEZ, C.I. Nº V.- 25.659.932, plaza de la 1101 Compañía de Comando “Capitán Manuel Ojeda”; la imposición de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en favor del ciudadano SARGENTO RODRÍGUEZ MARTINEZ LEONARDO JESUS, titular de la cedula de identidad Nº V.- 21.021.560, plaza del 116 Grupo de Artillería de Defensa Aérea, y
la LIBERTAD PLENA declarada en favor del ciudadano SOLDADO PAZ GONZALES LUIS ALBERTO, titular de la cedula de identidad Nº.- 24.254.566, plaza de la 1101 Compañía de Comando” Capitán Manuel Ojeda”, para el momento de ocurrir el hecho, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 y Y DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520 EN GRADO DE AUTOR, de conformidad con los dispuesto el articulo 390 ordinal 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; Y EN GRADO DE CÓMPLICE, de conformidad con el articulo 391 ejusdem, en el caso de los ciudadanos SOLDADO LEANDRO JOSÉ HERNANDEZ HERNANDEZ, Y SOLDADO PAZ GONZALES LUIS ALBERTO. En este sentido, se señala:

DE LA COMPETENCIA:
A los ciudadanos plenamente ut supra identificados, el Fiscal Militar les imputa los delitos militares SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 y Y DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, en concordada relación con el articulo 390 ordinal 1, y 391, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; razón por la cual este tribunal se declara competente para conocer la presente causa considerando lo siguiente:
Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales Militares se limita a delitos de naturaleza militar.

Primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

De igual manera la Sentencia Nº 98, de fecha 15 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Penal señala:
“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todo los casos la jurisdicción que debe juzgarlos”
Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público Militar y por la Defensa, este Órgano Jurisdiccional observa que la conducta desplegada por los hoy imputados, al momento de iniciarse el proceso, atenta contra bienes jurídicos protegidos por la Jurisdicción Penal Militar, pues así se infiere, de conformidad con los hechos descritos en Acta de Investigación Penal: 1101.001FM de fecha 15 de mayo del corriente año, inserta al folio tres (03) de la presente pieza, suscrita por el Capitán Denis Hernández , C.I. N° V- 14.103.832 y Teniente José Tovar Padrino, C.I. N° V- 19.067.319 como funcionarios actuantes, plaza de la “11 Brigada Blindada G.B. Pedro Ruiz Rondón”, la cual riela al folio tres (03) de la pieza única de esta causa.

DE LO ALEGADO POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA, DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR FLAGRANCIA, DEL ACTO DE IMPUTACIÓN Y LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

Llevada a cabo la Audiencia de Presentación, tal y como consta en Acta levantada respectivamente, la cual se explica en su propio contenido y donde se detallaron los hechos, circunstancias, declaraciones y solicitudes de las partes, la cual riela desde el folio 32 hasta el 41, de la presente pieza, este Órgano Jurisdiccional habiéndose declarado competente en razón de la naturaleza del delito, e incluso de los sujetos activos, pasa a exponer:
En primer lugar se declara CON LUGAR la aplicación del procedimiento de flagrancia y como tal el procedimiento ordinario en el presente proceso de investigación penal militar seguido contra los ciudadanos DISTINGUIDO BUELBAS LOPEZ JHON SADID, C.I. Nº V.- 21.038.160, SARGENTO SEGUNDO RODRÍGUEZ MARTINEZ LEONARDO JESUS, C.I Nº V.- 21.021.560, SOLDADO PAZ GONZALES LUIS ALBERTO, C.I. Nº V.- 24.254.566, SOLDADO YANES POLANCO ELADIO RAMON C.I. Nº V.- 24.405.711, presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 y Y DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, en concordada relación con el articulo 390 ordinal 1, y 391 para el caso de los ciudadanos SOLDADO LEANDRO JOSÉ HERNANDEZ HERNANDEZ, C.I. Nº V.- 25.659.932, Y SOLDADO PAZ GONZALES LUIS ALBERTO, C.I. Nº.- 24.254.566, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En razón a lo solicitado por el fiscal militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el ministerio público militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación. A este respecto, señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 117, de fecha 29 de Marzo de 2011:
“...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el ministerio público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.
De igual manera, ha sostenido la jurisprudencia que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el ministerio público está obligado a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos y la posible participación de las personas involucradas, así como subsumir los hechos con el derecho. Así, la sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, señala:
“...el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa. Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas de la imputada una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que la procesada sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Asimismo, en cuanto a la validez del acto de imputación en la audiencia de presentación, tenemos en la Sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, que establece:
“...Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia de la imputada o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem…”. (subrayado y negrilla de este tribunal).

En tal sentido, y concatenado con lo señalado anteriormente, se deja constancia de la realización del acto de imputación de conformidad al artículo 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal contra los ciudadanos ut supra identificados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 234 y 373 ejusdem, a los fines que la defensa de los imputados y éstos, pudiesen contradecir lo señalado por el fiscal militar, en razón de existir fundados elementos de convicción para sostener el presente proceso penal militar. ASÍ SE SEÑALA.

DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Se declara con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico Militar de decretar la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano DISTINGUIDO BUELBAS LOPEZ JHON SADID, C.I. Nº V.- 21.038.160 Y SOLDADO YANES POLANCO ELADIO RAMON C.I. Nº V.- 24.405.711 , por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de: SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZA ARMADA Y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570.1, 519, y 520, concatenados con el articulo 390 ordinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 234 y 373 ejusdem, por lo que se realizan las siguientes consideraciones de hechos y de derechos, atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, en concatenada relación con el artículo 237 en sus numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2º, y articulo 238 en sus numerales 1º y 2º ejusdem, y en consecuencia, esta juzgadora establece lo siguiente:
236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por los hoy imputados plenamente identificados en actas, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, fundamentada en el Acta Policial, la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS Y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570.1, 519, y 520, concatenados con el articulo 390 ordinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y contrarrestado por las partes ocurrió el día 15 de Mayo de 2016, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece:
“...la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso…”.
Así pues, esta juzgadora considera lleno este numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.
236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como lo establecidos en el Acta Policial, por lo cual deja plasmado la presunta participación como autores de los delitos militares de: SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 y Y DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, en concordada relación con el articulo 390 ordinal 1, y 391, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente por parte de los ciudadanos imputados DISTINGUIDO BUELBAS LOPEZ JHON SADID, C.I. Nº V.- 21.038.160 Y SOLDADO YANES POLANCO ELADIO RAMON C.I. Nº V.- 24.405.711 , quienes fueron presentados ante este tribunal por una comisión perteneciente a la 11 Brigada Blindada, por tal motivo a criterio de esta juzgadora está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por los delitos militares antes mencionados. En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:
“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.
236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta juzgadora en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que los imputados pudiesen abstraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2 en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numerales 1º y 2º, en lo que respecta al peligro de obstaculización, ejusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:
ARTÍCULO 237 Numeral 1:
En lo que corresponde al Arraigo en el país de los procesados, muy a pesar de la condición, no consta en la causa, los elementos que permitan establecer el domicilio procesal de los mismos y cualquier otra actividad económica que estos realicen o sus familiares, a los fines de poder determinar este supuesto a su favor, debido que nunca se logró su ubicación, y fueron aportadas diversas direcciones por los imputados ut supra identificados, y según sus propias manifestaciones son de amistades o familiares lejano, lo que no permite tener una certeza de una futura y posible ubicación; así que en este momento procesal y atendiendo a las circunstancia del caso, no es posible demostrar el Arraigo en el País. De igual manera, atendiendo a la consideraciones de peligro de fuga, en razón de la ubicación geográfica del Estado Zulia, en zona limítrofe con la vecina República, dado el intercambio tanto de cultura como de actividades económicas, es lógico entender que pudiesen los mismos, evadirse a ese territorio por las facilidades existentes; motivo por el cual este numeral entonces, se encuentra cubierto.
ARTÍCULO 237 Numeral 3:
En lo que respecta a la magnitud del daño causado, considera esta juzgadora que este tipo de actividades, presuntamente ejercidas por los ciudadanos imputados DISTINGUIDO BUELBAS LOPEZ JHON SADID, C.I. Nº V.- 21.038.160 Y SOLDADO YANES POLANCO ELADIO RAMON C.I. Nº V.- 24.405.711 afectan de manera directa no solo a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sino al Orden, la Seguridad de la República Bolivariana de Venezuela, y más allá de ello, atenta contra el mayor bien jurídico tutelado por el Estado como lo es la vida, pues en cualquiera de los casos, bastaría solo una de las municiones sustraídas para que en la perpetración de algún hecho punible, se acabara con la de cualquier ciudadano que pasare a ser víctima de tal situación.
ARTÍCULO 237 Numeral 4:
En lo que respecta al comportamiento de los hoy imputados durante el desarrollo del presente proceso penal y el respeto debido a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, iniciado el día 15 de Mayo de 2016, se evidencia de los elementos de convicción presentados en esta audiencia, que los mismos ha mantenido una conducta contumaz y rebelde contra los funcionarios actuantes, lo que pudiese ser considerado como contrario a derecho, y por lo cual es de pensar que en este momento no se sometería a las decisiones judiciales que se puedan tomar, considerando en consecuencia esta juzgadora, que este numeral se encuentra cubierto.
ARTÍCULO 237 Parágrafo Segundo:
En lo que respecta a este aspecto y concatenado con el numeral 1º del presente artículo, considera esta juzgadora que se encuentra cubierto, debido a la conducta desplegada por los procesados en el presente proceso penal militar, no es la más acorde como hombre de la ley y del deber, no solo porque falta información con respeto a su domicilio sino porque en el momento de dilucidar la misma, aportaron una serie de imprecisiones que permiten inferir que ocultan la verdad.
En este mismo sentido, tenemos además que la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que:
“…es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”. (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380)
ARTÍCULO 238 numeral 1º y 2º:
En lo que respecta a este aspecto y conforme a los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, según lo cual el Juez está obligado a observar los elementos de convicción que presentan las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, esta juzgadora observa, que si se presume la comisión de los delitos militares de: SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, Y DESOBEDIENCIA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º del Codigo Organico Procesal Penal por parte de los imputados, quienes actuaron al margen de la ley, para cometer este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en si, es de entender, que los mismos, estando en libertad, pudiesen influir sobre testigos, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al ministerio público militar para presentar el correspondiente acto conclusivo; motivo por lo cual se considera satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización.

En razón a lo señalado anteriormente, esta Juzgadora, luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13, 22, 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 236, 237 numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2º en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numerales 1º y 2º en lo referente al peligro de obstaculización, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud Fiscal, por lo cual se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados DISTINGUIDO BUELBAS LOPEZ JHON SADID, C.I. Nº V.- 21.038.160 Y SOLDADO YANES POLANCO ELADIO RAMON C.I. Nº V.- 24.405.711 presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de: SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAR ARMADAS Y DESOBEDIENCIA previstos y sancionados en los artículos 570.1, 519 y 520, en concordada relación con el articulo 390 ordinal 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. ASÍ SE DECIDE.
Así pues, en cuanto a lo solicitado por la defensa pública militar en la persona de la abogada Nelly Nuñez Cañizalez, a los fines que se impongan a su representado unas Medidas Cautelares Sustitutivas, la misma SE DECLARA SIN LUGAR de conformidad con los artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13, 236, 237, 238, 239 y 264, todos del Código Adjetivo Penal, por todas las consideraciones realizadas por esta juzgadora en los puntos anteriores, y tomando como fundamento, lo sostenido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 399, Expediente Nº A10-296 de fecha 26/10/2012:
“...en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga de la imputada y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”. ASI SE DECIDE

DE LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL EN LA MODALIDAD DE ARRESTO DOMICILIARIO
En cuanto al ciudadano SOLDADO LEANDRO JOSÉ HERNANDEZ HERNANDEZ, portador de la cedula de identidad Nº V.- 25.659.932, quien quedará detenido preventivamente a la orden de este Despacho, en la siguiente dirección: MUNICIPIO JESÚS ENRIQUE LOSADA, CIUDAD COMUNAL LABERINTO SECTOR 3, MANZANA 1, CASA # 64, VÍA PERIJÁ, DEL ESTADO ZULIA, plaza de la 1101 Compañía de Comando “Capitán Manuel Ojeda” presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTREACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS Y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570.1, 519 y 520 en concordada relación con el artículo 391, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, habiéndose ya establecido previamente lo relacionado a la competencia, enunciación de hechos, y desarrollo de la audiencia de donde se desprenden elementos de convicción en relación a la participación de este ciudadano en los hechos que dieron origen al presente procedimiento penal militar; encontrándose satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:
Primero: La medida de coerción personal en la modalidad de arresto domiciliario, está concebida por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 242, numeral 1, como una “Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad”, vale decir como una medida menos gravosa, como una consecuencia de la imposibilidad de aprehender legítimamente al infractor; sin embargo, desde el año 2001, la Sala Constitucional, de manera vinculante ha venido soportando el criterio que hoy asume esta juzgadora, relacionado con la concepción del “Arresto Domiciliario” como una “ Medida Privativa de Libertad”, verbigracia el 04 de Abril de 2001 en el expediente N° 01-0236 se estableció:
“…(omisis)… esta Sala esta conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a la solicitante por el Tribunal de Control es Privativa de Libertad, pues solo (sic) supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo…(omisis)” (subrayado propio)
De igual manera, en cuanto a la Medida de Privación Judicial de Libertad, de acuerdo al artículo 229 de la norma penal adjetiva, las normas relativas a las medidas de restricción de libertad son de interpretación restrictiva, lo que lleva a que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, la jurisprudencia es reiterada, como se expresó anteriormente, de hecho, en Expediente N° 02-1818 de fecha 06 de mayo de 2003, ratifica el criterio anteriormente esgrimido y ya para el año 2009, dejando evidencia clara de la permanencia en el tiempo de esta postura, el 02 de Noviembre, en la decisión N° 1397 se establece:
“ …(omisis)… por medida de coerción debe entenderse no solo la privación de libertad personal sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona…(omisis)”.
Razón por la cual, es lógico entender que la aplicación de esta modalidad se comporta en la consideración de gravedad del hecho, sin dejar de mantener un equilibrio para evitar lo excesivo de la sanción. Es valido recalcar que esta detención, encuentra justificación, dado que persigue:
1. Asegurar la presencia procesal del imputado.
2. Permitir el descubrimiento de la verdad.
3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.

DE LA IMPOSICION DE MEDIDAS CAUTELARES
Ahora bien, en cuanto al ciudadano SARGENTO SEGUNDO LEONARDO JESUS RODRIGUEZ MARTINEZ, CI.I. N° V- 21.021.560, presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, y ABANDONO DE SERVICIO Y FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 519, 520, 534, 537 en concordada relación con el articulo 390 ordinal 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, habiéndose ya establecido previamente lo relacionado a la competencia, enunciación de hechos, y desarrollo de la audiencia, considerando que a los fines que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada debiendo impedir tanto la fuga del o los imputados como el hecho que se puedan borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas, y que en este caso, por ejemplo, dado el rango de los ciudadanos ut supra identificados, se presume una consecuente dificultad para incidir sobre profesionales a cargo de la investigación, para esta juzgadora, se abre entonces la posibilidad de aplicar otras medidas de coerción personal cuyas características, derivadas de su naturaleza jurídica son:
1) Instrumentalidad: Por no ser un fin en sí mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación.
2) Provisionalidad: Por tener una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 230 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que está siendo procesado.
3) Jurisdiccionalidad: Por cuanto solo pueden ser dictadas por Órganos Jurisdiccionales, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional; y
4) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”: Por quedar sometidas a cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición, en relación a cuya operabilidad, ASENCIO MELLADO, ha indicado:
“…omisis…La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.
En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuentemente, debe ser levantada o acomodada a la nueva situación…omisis…”. (subrayado propio).

Doctrinariamente como limitantes a la aplicación de la Privación de la Libertad, los Principios de Legalidad, Excepcionalidad y Proporcionalidad, y siendo que constituyen la figura de las Medidas Cautelares, aquellas que afectan también la libertad ambulatoria de una persona, pero en menor intensidad, o sea, de manera menos extrema que la privación preventiva de la misma, o el arresto domiciliario, esta Juzgadora, considera que las medidas de coerción personal dada la afectación que comprenden a un derecho tan trascendental para el hombre como lo es su libertad de tránsito, han de ser tomadas en casos extremos, que de absoluta necesidad, cuando aparezca aprobatoriamente acreditada en alto grado, la probable responsabilidad y el grave peligro que representa la libertad para la suerte y la regularidad del proceso que se sigue.
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia No. 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001 (Exp. No. 01-0897), ha establecido que:
“…con relación a la protección a la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (subrayado de la Sala y negrillas propias).
“…es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo estable el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en este mismo artículo…”

DE LA LIBERTAD PLENA OTROGADA EN AUDIENCIA DE PRESENTACION
En lo que respecta al ciudadano SOLDADO PAZ GONZALES LUIS ALBERTO, C.I. Nº.V- 24.254.566, plaza de la 1101 Compañía de Comando” Capitán Manuel Ojeda”, para el momento de ocurrir el hecho al no encontrar esta juzgadora ningún elemento relacionado con la presente causa que pudiera atribuírsele, se le otorgó la libertad plena considerando como punto de partida el principio de Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
Artículo 26: “Toda persona tiene derecho a…(omisis)…obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”

DE LA CONTINUIDAD DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Dentro de este marco, con base a lo solicitado por el fiscal militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el ministerio público militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación. Señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 117, de fecha 29 de Marzo de 2011:
“...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el ministerio público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”