TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 02 de Mayo de 2016
206° y 157

Visto el escrito presentado por el TENIENTE KEYLA EMILSE RIOS LARA, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Tercera con Competencia Nacional, mediante el cual solicita se decrete “…la calificación de la Flagrancia prevista en el artículo 234 y la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.438.875, por la presunta comisión del Delito de Militar de INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 y sancionado en al artículo 513, del Código Orgánico de Justicia Militar…”, y vista la audiencia de presentación de imputados, este Tribunal Militar en funciones de control, para decidir previamente observa:

PRIMERO
DE LA SOLICITUD FISCAL

El Fiscal Militar fundamenta la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.438.875, en los términos siguientes:
“…En fecha Viernes 29 de Abril de 2016, esta Representación Fiscal Militar recibió Acta de Aprehensión, de fecha 29 de Abril del año en curso, suscrita por el ciudadano: Teniente Chirinos Gutiérrez Eliezer Simei, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-21.281.578, plaza del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº43 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien entre otras cosas dejo constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo las 07:40 horas de la mañana en el hangar Nº1 del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº43, del Comando Aéreo de la Guardia Nacional Bolivariana, específicamente en la base aérea GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA “La Carlota”, Municipio Baruta, en la ciudad de Caracas Distrito Capital, se encontraba el ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, TITULAR DE LA C.I V-26.438.875, vestido de civil con un pantalón blue jeans, una franela tipo deportiva manga corta, con un zapato en el pie izquierdo marca nike color negro, y una sandalia tipo chola color negro en el pie derecho, motivo por el cual el ciudadano SM/2DA MARTÍNEZ MORALES JULIO, TITULAR DE LA C.I V-13.219.046, Auxiliar de la Sección de Mantenimiento Aeronáutico del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº 43, le da la orden que se uniforme de acuerdo a lo previsto según la progresión semanal de la unidad (uniforme patriota), el Sargento Bolívar haciendo caso omiso a la orden emanada por el Sargento Mayor de Segunda Martínez Julio sin prestar la atención debida, en vista de la acción desafiante se procedió a tramitar la novedad al 2do Comandante y Jefe de la Plana Mayor del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº43, MY HERNANDEZ DIAZ HECTOR RICARDO, TITULAR DE LA C.I V-13.813.665, quien en presencia de quien suscribe TTE. CHIRINOS GUTIERREZ ELIEZER SIMEI, TITULAR DE LA C.I. V-21.281.578, el SM2 MARTÍNEZ MORALES JULIO, TITULAR DE LA C.I V-13.219.046, el S/1 CASIQUE MAIGUA ANDERSON, TITULAR DE LA C.I.V-21.174.221 Y S/2 ACOSTA MORENO JOSÉ, TITULAR DE LA C.IV-23.740.315, ordeno al Sargento Segundo Bolívar que adoptara la posición fundamental, no prestando atención a la voz de mando del Oficial Superior, por lo cual se procedió a llamar al ciudadano KEILAR RIOS Fiscal de guardia al abonado 0416-6119662, quien giro las instrucciones de aprehender en flagrancia al S/2 BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, TITULAR DE LA C.I. V-26.438.875; De igual manera se le solicito que de manera voluntaria que exhibieran cualquier objeto de interés criminalístico oculto entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, amparándonos en lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizarle al mismo una revisión corporal, no logrando localizar ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente se le realizó una inspección corporal detectándole un teléfono celular ZTE color negro con una pila color blanco serial en mal estado para constatar, un chip de línea Movilnet serial 8958060001, el cual se deja en calidad de resguardo. Posteriormente se le informo al ciudadano S/2 BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, que se encontraba detenido preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito, procediendo el suscrito a leerle los derechos que lo asisten como presunto imputado en un hecho punible tal como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento a la orden emanada por la Fiscal Militar de Guardia quien giro instrucciones de realizar las actuaciones y ser remitidas en conjunto con el S/2 BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, a la sede de la Fiscalía Militar de la localidad de Caracas Distrito Capital a fin de ser presentado ante el tribunal de control correspondiente…” Por los razonamientos antes expuestos, esta representación Fiscal Militar, en uso de las facultades conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, solicita ante ese órgano jurisdiccional, la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra los deberes y el honor militar, específicamente De la Insubordinación, previsto en el Artículo 512 y sancionado en el Articulo 513, concatenado con las agravantes establecidas en los numerales 14 y 16 del artículo 402 del Código Orgánico de Justicia Militar.Ahora bien esta Vindicta Pública, en base al comportamiento del Sujeto Activo de la investigación y llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, considera que: PRIMERO: Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron el día 29 de Abril de 2016.SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del hecho punible que se le atribuye, al negarse a cumplir una orden expresa ordenada por el ciudadano: MY HERNANDEZ DIAZ HECTOR RICARDO, titular de la C.I V-13.813.665, 2do Comandante y Jefe de la Plana Mayor del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº43. TERCERO: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Asimismo, existiendo sospechas fundadas que la culpabilidad del imputado se encuentra comprometida sin que esta afirmación se interprete como un menoscabo al principio de inocencia como el Código Orgánico Procesal Penal literalmente lo menciona, la existencia de fundados elementos de convicción que permiten estimar razonablemente que el hoy imputado, ha sido presunto participe del hecho investigado, por lo que se estima que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, tipificado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse se encuentra entre tres (03) a seis (06) años de presidio; 1.- El militar que viola manifiestamente una orden del servicio o se resista al cumplimiento de ella. 2.- El militar que en cualquier forma falte al respeto debido a la autoridad a la dignidad del superior. Aunado al hecho cierto e inequívoco de que el referido Tropa Profesional, se encontraba bajo el mando y supervisión del My. Hernández Díaz en virtud de que el mismo es el segundo comandante de su Unidad Fundamental y estando al tanto de ello se negó a cumplir la orden impartida por el mismo. Por lo antes expuesto esta Fiscalía Militar, considera la procedencia de esta solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables al caso por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar.En virtud de lo antes expuesto, este Ministerio Público, solicita PRIMERO: LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, plaza del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº43 de la Guardia Nacional Bolivariana, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra los deberes y el honor militar, específicamente De la Insubordinación, previsto en el Artículo 512 y sancionado en el Articulo 513 concatenado con las agravantes establecidas en los numerales 14 y 16 del artículo 402 del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables a la Jurisdicción Penal Militar por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar es todo ciudadana juez…”.

SEGUNDO
DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia de presentación del imputado, el Fiscal Militar solicitó que se decretara la calificación de la Flagrancia prevista en el artículo 234 y la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal la investigación de los hechos objeto de la presente causa, la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y copia simple del acta de la audiencia de presentación del imputado.

Al serle concedido el derecho de palabra al Defensor Público Militar Abogado CAPITAN RODRIGUEZ PERALTA DANIEL, en su carácter de defensor del imputado de autos, el mismo expuso lo siguiente: “…Buenos días a todos ,oída la intervención por parte del Ministerio Publico , en el caso que nos ocupa el día de hoy respecto a lo que se le imputa a mi patrocinado, esta defensa publica militar considera que los hechos que presenta hoy la representante del ministerio público, no encuadra en el delito penal de Insubordinación ya que la representación de la fiscalía militar en ningún momento especifico el delito como tal, de esa forma deja indefensa a esta defensa para poder proteger el derecho de mi patrocinado, ya que su exposición fue confusa y ambigua en cuanto a la calificación, ya que mi patrocinado no se encontraba en actos de servicio como lo quiere hacer ver la precalificación de la fiscalía militar, en lo que expone en el articulo 512 y sancionado en el articulo 513 todos del Código Orgánico procesal Penal, ya que no especifica cuál de sus numerales debería adecuarse a la presunta insubordinación es por ello que esta defensa publica militar considera que deja indefenso a mi patrocinado para ser defendido de lo que se le imputa, y así perder determinar el daño causado a los pilares fundamentales de la institución de la fuerzas armadas, por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente la imposición de las medias cautelares sustitutiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal es todo ciudadana juez. Es todo…”.

Asimismo, en ejercicio del derecho constitucional a la defensa, se le concedió el derecho de palabra al imputado de autos, del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.438.875, quien manifestó que iba a declarar y en consecuencia expuso: “…Buenos días ese día yo baje de civil con una chancleta y un zapato deportivo, ya que tenía dos ampollas los cuales me imposibilitaba colocarme el otro zapato deportivo, en ese momento me dirigía al comedor a efectuar el desayuno cuando un sargento mayor de segunda, el cual me paro y me dijo que no podía pasar así por que había una prohibición de entrar al comedor de esa forma, así que me dijo que no iba a comer hasta que no me cambiara, así que me di la espalda y me iba a cambiar cuando él me pregunto otra cosa yo continua caminando y fue cuando me dijo que me parar firme yo le dije que no podía porque no me podía parar bien motivado a las ampollas que tengo, en ese momento venia el segundo comandante de la unidad, y el SM/2DA le dijo al segundo comandante que yo estaba insubordinado, me dijo que me parara firme yo le dije que no podía así que en ese momento me dijo que si no lo hacía me iban a meter preso, fue cuando llamaron al fiscal y me esposaron y me presentaron a la fiscalía militar es todo. Es Todo…”

TERCERO
DE LA SOLICITUD DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA Y APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

El Ministerio Público Militar solicitó en su escrito que “…declare la Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del COPP, y haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem pido admita la aplicación del procedimiento ordinario…”.
Al respecto se observa que ciertamente el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que se considera como delito flagrante, en los términos siguientes:
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante, el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante, aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que él o ella es el autor o autora.

Asimismo se observa que el artículo 373 del mismo Código Orgánico Procesal Penal dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 373. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, él o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza de Control ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

En relación a la solicitud fiscal de consideración de los hechos como delito flagrante, se observa que el Ministerio Público Militar señaló en su escrito que: “…Siendo las 07:40 horas de la mañana en el hangar Nº1 del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº43, del Comando Aéreo de la Guardia Nacional Bolivariana, específicamente en la base aérea GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA “La Carlota”, Municipio Baruta, en la ciudad de Caracas Distrito Capital, se encontraba el ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, TITULAR DE LA C.I V-26.438.875, vestido de civil con un pantalón blue jeans, una franela tipo deportiva manga corta, con un zapato en el pie izquierdo marca nike color negro, y una sandalia tipo chola color negro en el pie derecho, motivo por el cual el ciudadano SM/2DA MARTÍNEZ MORALES JULIO, TITULAR DE LA C.I V-13.219.046, Auxiliar de la Sección de Mantenimiento Aeronáutico del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº 43, le da la orden que se uniforme de acuerdo a lo previsto según la progresión semanal de la unidad (uniforme patriota), el Sargento Bolívar haciendo caso omiso a la orden emanada por el Sargento Mayor de Segunda Martínez Julio sin prestar la atención debida, en vista de la acción desafiante se procedió a tramitar la novedad al 2do Comandante y Jefe de la Plana Mayor del Destacamento de Apoyo Aéreo Nº43, MY HERNANDEZ DIAZ HECTOR RICARDO, TITULAR DE LA C.I V-13.813.665, quien en presencia de quien suscribe TTE. CHIRINOS GUTIERREZ ELIEZER SIMEI, TITULAR DE LA C.I. V-21.281.578, el SM2 MARTÍNEZ MORALES JULIO, TITULAR DE LA C.I V-13.219.046, el S/1 CASIQUE MAIGUA ANDERSON, TITULAR DE LA C.I.V-21.174.221 Y S/2 ACOSTA MORENO JOSÉ, TITULAR DE LA C.IV-23.740.315, ordeno al Sargento Segundo Bolívar que adoptara la posición fundamental, no prestando atención a la voz de mando del Oficial Superior, por lo cual se procedió a llamar al ciudadano KEILAR RIOS Fiscal de guardia al abonado 0416-6119662, quien giro las instrucciones de aprehender en flagrancia al S/2 BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, TITULAR DE LA C.I. V-26.438.875; De igual manera se le solicito que de manera voluntaria que exhibieran cualquier objeto de interés criminalístico oculto entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, amparándonos en lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizarle al mismo una revisión corporal, no logrando localizar ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente se le realizó una inspección corporal detectándole un teléfono celular ZTE color negro con una pila color blanco serial en mal estado para constatar, un chip de línea Movilnet serial 8958060001, el cual se deja en calidad de resguardo. Posteriormente se le informo al ciudadano S/2 BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, que se encontraba detenido preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito, procediendo el suscrito a leerle los derechos que lo asisten como presunto imputado en un hecho punible tal como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento a la orden emanada por la Fiscal Militar de Guardia quien giro instrucciones de realizar las actuaciones y ser remitidas en conjunto con el S/2 BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, a la sede de la Fiscalía Militar de la localidad de Caracas Distrito Capital a fin de ser presentado ante el tribunal de control correspondiente…” Por los razonamientos antes expuestos, esta representación Fiscal Militar, en uso de las facultades conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, solicita ante ese órgano jurisdiccional, la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra los deberes y el honor militar, específicamente De la Insubordinación, previsto en el Artículo 512 y sancionado en el Articulo 513, concatenado con las agravantes establecidas en los numerales 14 y 16 del artículo 402 del Código Orgánico de Justicia Militar, Es todo…”.

Respecto a esta solicitud fiscal y de la narración de los hechos, se deduce, que efectivamente hubo una cadena de eventos sucesivos que hagan considerar a este Tribunal Militar, que estamos en presencia de un delito flagrante, ya que la presunta comisión del delito militar de Insubordinación, previsto en el artículo 512 ordinal 1º y sancionado en al artículo 513 ordinal 3, todos del Código Orgánico de Justicia Militar ocurrieron, ciertamente, en ese momento. Por tanto, en criterio de este órgano jurisdiccional militar, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente calificar como delito flagrante, los hechos investigados por la Fiscalía Militar Auxiliar Tercera de Caracas, que dieron origen a la presente causa.

Asimismo, en interpretación del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido declarada la flagrancia, es procedente ordenar que el trámite y conocimiento de la presente causa, se haga por el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el último del referido artículo, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y determinarse por parte de la Fiscalía Militar Auxiliar Tercera con Competencia Nacional, cualquier otra situación que deba dilucidarse en la justa aplicación del procedimiento ordinario.

CUARTO
DE LA CALIFICACION JURIDICA

El Ministerio Publico Militar fundamento la solicitud de privación judicial preventiva de libertad establecidas en los artículos 236 numerales 3º y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, tomando como calificación jurídica la establecida en el artículo 512 y 513 Código Orgánico de Justicia Militar de manera general, en cuanto al delito de Insubordinación cometido por parte del S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.438.875, como autor del delito de Insubordinación, haciendo énfasis de que los hechos que motivaron a la presente causa se subsumían en el delito penal mencionado.

Ahora bien la Defensa Publica Militar en su alegatos estableció que “….Buenos días a todos ,oída la intervención por parte del Ministerio Publico , en el caso que nos ocupa el día de hoy respecto a lo que se le imputa a mi patrocinado, esta defensa publica militar considera que los hechos que presenta hoy la representante del ministerio público, no encuadra en el delito penal de Insubordinación ya que la representación de la fiscalía militar en ningún momento especifico el delito como tal, de esa forma deja indefensa a esta defensa para poder proteger el derecho de mi patrocinado, ya que su exposición fue confusa y ambigua en cuanto a la calificación, ya que mi patrocinado no se encontraba en actos de servicio como lo quiere hacer ver la precalificación de la fiscalía militar, en lo que expone en el artículo 512 y sancionado en el artículo 513 todos del Código Orgánico procesal Penal, ya que no especifica cuál de sus numerales debería adecuarse a la presunta insubordinación es por ello que esta defensa publica militar considera que deja indefenso a mi patrocinado para ser defendido de lo que se le imputa, y así perder determinar el daño causado a los pilares fundamentales de la institución de la fuerzas armadas…”.
En este orden de ideas es importante señalar lo dispuesto en ambas normas jurídicas de conformidad con lo establecido en los artículos 512 y 513 de del Código Orgánico procesal Penal en lo relativo al Delito Insubordinación.

El delito militar de insubordinación está expresamente definido en el artículo 512 en sus dos numerales en los términos siguientes:
Artículo 512: Incurre en delito de Insubordinación:

1. El militar que viole manifiestamente una orden del servicio o se resista al cumplimiento de ella.

2. El Militar que en cualquier forma falte el respeto debido a la autoridad o la dignidad del superior.

Ahora bien el delito de Insubordinación tiene expresamente señalado la sanción a la cual es objeto el autor del delito en los siguientes términos:
Artículo 513: En los casos del Inciso 1 del artículo anterior la Insubordinación será castigada:

1. Con pena de diez a dieciséis años de presidio, cuando ocurre frente al enemigo.

2. Con presidio de tres a seis años, cuando ocurre en formación o en cualquier otro acto del servicio

3. Con prisión de uno a tres años, en todos los demás casos.

De las normas trascritas, se evidencia claramente que el legislador estableció las circunstancias en las cuales los efectivos militares pueden incurrir en la comisión del delito de Insubordinación, y como es castigado el autor del delito que en cada caso debe ser tratado diferente, por lo cual el Fiscal Militar cuando presenta al referido Tropa Alistado califica los hechos de manera Genérica, obviando bajo que circunstancia encuadra los hechos objetos de la presente causa subsumiéndolos en el derecho, solo se limita a efectuar una enunciación del los articulo 512 y 513 sin mencionar o encuadrar las circunstancias que describen el tipo penal señalado por la vindicta publica militar, dejando un vacío tanto en el tipo penal como en la sanción o pena que tiene previsto el delito cometido, a los fines de poder determinar si la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra perfectamente en el tipo penal señalado por la Fiscalía Militar Actuante.
Por lo que para el caso que nos ocupa, es criterio de este Tribunal Militar que aclarado como ha quedado ambas normas descritas considera esta juzgadora que los hechos que dieron origen a la presente investigación se subsumen en el tipo penal establecido en el artículo 512 numeral 1 y sancionado en el artículo 513 numeral 3 del Código Orgánico Justicia Militar y no como lo califico la Fiscalía Militar, ya que en el presente caso de acuerdo a los elementos de convicción esgrimidos y presentados por el Ministerio Publico Militar se puede determinar que los hechos objeto de la presente causa se subsumen en el delito de Insubordinación establecido en el artículo 512 numeral 1 y sancionado en el artículo 513 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien una vez efectuado el análisis de rigor, y habiendo hecho las consideraciones necesarias para el caso que nos ocupa, es preciso señalar que en la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospechas acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Publico presente el correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el Juicio penal (Acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento), de tal manera que se hace necesario puntualizar que el Juez de Control tiene sobre la base del Principio “Iura novit curia” (El Juez conoce el Derecho), de atribuirle a los hechos una calificación Jurídica que considere ajustada a derecho, y así poder hacer los pronunciamientos de rigor. De acuerdo a ello la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 52 de fecha 22FEB05, ha señalado lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Publico como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico y su admisión posterior del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”
Tomando en cuenta lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cambio de calificación jurídica del hecho punible imputado en esta etapa es provisional, quedando abierta la posibilidad a que el Juez de Control en la audiencia de presentación pueda efectuar dicho cambio ejerciendo ese Control Jurisdiccional que le viene dado de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así para quien aquí juzga considera que siendo rectora del proceso en cuestión y atendiendo a ese control judicial que le viene dado por mandato legal, no puedo postrarme ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir una posición activa que exige el propio texto fundamental, por tanto lo más idóneo y ajustado a derecho es apartarme de la precalificación Jurídica que le dio la Fiscal Militar a los hechos objeto del presente proceso y darle a los hechos una calificación distinta quedando precalificados los mismo como Insubordinación establecido en el artículo 512 numeral 1 y sancionado en el artículo 513 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar.
QUINTO
DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredita la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra del imputado, solicitada por el Ministerio Público. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia, las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.
Al respecto es necesario revisar la adecuación del artículo in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:
.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, siendo que en el presente caso, se trata del delito militar de Insubordinación, previsto en el artículo 512 ordinal 1º y sancionado en al artículo 513 ordinal 3, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, , a razón de que este Tribunal Militar se apartó de la calificación jurídica que en principio le había dado la fiscalía a los hechos objeto del presente caso, siendo los mismos delitos de acción pública, perseguibles de oficio, que tienen asignadas penas de prisión, evidenciándose que no se encuentran prescritos, por la fecha en el que está acreditada su comisión; hechos estos según el escrito fiscal ocurrieron para la fecha de los hechos.
A los fines de acreditar la existencia de este requisito de procedencia, según el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Un hecho punible que merezca pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. También se pronunció el Fiscal Militar en su escrito de solicitud.
b) Igualmente está acreditado hasta la presente fecha, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado, ha tenido participación en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público Militar, lo cual se desprende del contenido de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente Causa, y de su propia manifestación en la audiencia de presentación cuando señaló: “…Buenos días ese día yo baje de civil con una chancleta y un zapato deportivo, ya que tenía dos ampollas los cuales me imposibilitaba colocarme el otro zapato deportivo, en ese momento me dirigía al comedor a efectuar el desayuno cuando un sargento mayor de segunda, el cual me paro y me dijo que no podía pasar así por que había una prohibición de entrar al comedor de esa forma, así que me dijo que no iba a comer hasta que no me cambiara, así que me di la espalda y me iba a cambiar cuando él me pregunto otra cosa yo continua caminando y fue cuando me dijo que me parar firme yo le dije que no podía porque no me podía parar bien motivado a las ampollas que tengo, en ese momento venia el segundo comandante de la unidad, y el SM/2DA le dijo al segundo comandante que yo estaba insubordinado, me dijo que me parara firme yo le dije que no podía así que en ese momento me dijo que si no lo hacía me iban a meter preso, fue cuando llamaron al fiscal y me esposaron y me presentaron a la fiscalía militar es todo…”.

c) Finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, que nace de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y de la magnitud del daño causado a la institución militar; todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado.

El Fiscal Militar consideró la existencia del numeral tercero del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga. En concordada relación con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito de procedencia, en los siguientes términos:
“…Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular que existiendo sospecha fundada que la culpabilidad de la imputada se encuentra comprometida sin que esta afirmación se interprete como un menoscabo al principio de inocencia como el Código Orgánico Procesal Penal literalmente lo menciona, la existencia de fundados elementos de convicción que permiten estimar razonablemente que el imputado, ha sido presunto participe del hecho investigado, lo que implica la existencia de elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictuoso por parte del mismo, son francamente superiores a los negativos, examinando el comportamiento del mismos, esta Fiscalía Militar representante del Estado y garante de la acción penal en la jurisdicción castrense estima que también se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, tipificado en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo que ha criterio de esta Fiscalía Militar, resulta necesario la procedencia, de esta solicitud de privación judicial preventiva de libertad del imputado, conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria del Artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, todo esto a los fines de asegurar la presencia física y sujeción al proceso de los referidos ciudadanos en todos y cada uno de los actos que genere el mismo Proceso Penal Militar…”.

En tal sentido, este Tribunal Militar en funciones de control, estima que en la presente Causa, se encuentran acreditados los requisitos exigidos por el legislador venezolano contenidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano CON LUGAR la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad del /2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, al encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de Insubordinación, previsto en el artículo 512 ordinal 1º y sancionado en al artículo 513 ordinal 3, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad del hecho criminal imputado al sindicado de autos, a los fines de establecer el peligro de fuga, determinado por la magnitud del daño causado y la pena a imponer, todo conforme al ordinal 3º del artículo 236 y el articulo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es necesario señalar que el imputado de autos, es un Tropa Profesional, que se encuentra en servicio activo y su función dentro de la Institución Armada, es la de velar por la seguridad y defensa de la nación, como miembro activo de la Fuerza Armada Nacional y que con su acción atentaría contra los pilares fundamentales como, la Disciplina, la Obediencia y la Subordinación, principios rectores sobre los cuales descansa esta Organización Castrense, y que al momento de cometerse algún hecho punible de carácter penal militar, ello implicaría que se vulneren estas bases sobre los cuales se sustenta la Fuerza Armada Nacional y sus Instituciones.
Por lo cual teniendo claro que efectivamente con la conducta desplegada por el imputado de autos produce un gran daño a la Institución Armada, observa este Tribunal Militar que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 237 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
En virtud de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, por la presunta comisión de los Delito Militar de Insubordinación, previsto en el artículo 512 ordinal 1º y sancionado en al artículo 513 ordinal 3, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Con respecto a la solicitud del Defensor Público, del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a su defendido, haciendo énfasis en lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Militar estima, que si bien es cierto, el proceso penal acusatorio contempla de manera general el principio rector de afirmación de libertad, contemplado en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal, no es menos cierto que el legislador estableció igualmente, el carácter proporcional en la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, las cuales deberán imponerse conforme a criterios fácticos que cursen en autos, en razón de ello, y aun cuando se ha señalado que para aquellos delitos cuya pena en su límite máximo no excedan de tres años y el imputado no tenga conducta predelictual, procederá una de las medida cautelar sustitutiva de libertad, en la presente causa, una vez revisadas y analizadas las actas procesales observa : que los fundamentos que originaron la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no han cambiado en virtud que en el presente caso que nos ocupa estamos ante la presunta comisión del delito de Insubordinación y al estar en presencia de la comisión de un delito grave, por la magnitud de daño causado ya que es un delitos que atentan contra los deberes y el honor militar. Violando de esta manera una norma de rango Constitucional, prevista en el artículo 326 de nuestra Carta Magna, donde esta reflejados los Pilares sobre los cuales descansa nuestra Institución, como lo son la Disciplina, la Obediencia y Subordinación, entendiendo por Subordinación, el sometimiento a las órdenes de los superiores, principios rectores sobre los cuales se sustenta esta Organización Castrense, y se constituyen como pilares fundamentales, propios de la Institución y que con la conducta asumida por el ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, se vulnerarían las leyes y reglamentos militares, trayendo como consecuencia que se vea reflejado en la conducta del resto de los miembros activos de la Fuerza Armada Nacional, lo cual atenta con la Disciplina como principio rector, el cual representa un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado de autos es el autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público. Por lo que en la presente Causa, los supuestos que motivaron a la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; ya que a juicio de quien aquí Juzga considera que están llenos los extremos del articulo 236 y 237 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la magnitud del daño causado por parte del Profesional Militar imputado en la presente causa, implicaría que se quebranten los principios rectores sobre los cuales se sustenta nuestra Institución, por tanto al considerarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, tiene como finalidad lograr el aseguramiento del mismo y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar sin lugar la solicitud del Defensor Público.

DISPOSITIVA
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Militar Duodécimo de Control con sede en el Estado Mérida, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la legalidad de la detención en flagrancia por encontrarse dentro de los extremos legales del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal militar se aparta de la precalificación señalada por la Fiscalía Militar en cuanto al delito de Insubordinación previsto en el articulo 512 y sancionado en el articulo 513 el Código Orgánico de Justicia Militar, quedando la misma de conformidad con el articulo 512 en su numeral 1º y 513 en su numeral 3º todos del Código Orgánico de Justicia Militar, TERCERO: CON LUGAR la aplicación del procedimiento ordinario para la investigación de los hechos objeto de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: CON LUGAR la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, por encontrase presuntamente incurso en la comisión del delito militar de De la Insubordinación, previsto en el Artículo 512 y sancionado en el Articulo 513, del Código Orgánico de Justicia Militar; en consecuencia se ordena librar la correspondiente boleta de excarcelación Nº 07/2016 y remitirla al Centro de Procesados Militares de Ramo Verde, Estado Miranda, el cual se designa como lugar de reclusión, y hasta donde deberá ser trasladados por una Comisión de la Comando Aéreo nº 43 de Apoyo Aéreo ; una vez realizado el examen médico por ante el Hospital Militar “Dr. Vicente Salías Sanoja”. QUINTO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica Militar de imposición de una Medida menos gravosa, contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido ciudadano S/2DO BOLIVAR GOMEZ JOSÉ MIGUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.438.875, en virtud que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Regístrese y publíquese.

LA JUEZA MILITAR,

DENNICE DEL VALLE UZCÁTEGUI
CAPITÁN

LA SECRETARIA JUDICIAL

LILIA FABIOLA MUJICA
TENIENTE

En la misma fecha se registró y se publicó conforme a lo ordenado.

EL SECRETARIO JUDICIAL

LILIAN FABIOLA MUJICA
TENIENTE