TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTA
Barquisimeto, ocho de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

ASUNTO: KP02-N-2015-000116

En fecha 9 de abril de 2015, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELJEMBER JOEL ORELLANA COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.196.434, asistido por la abogada Petra Aracelis Montero Coronel inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.679, contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.
En fecha 13 de abril de 2015, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 15 de abril de 2015 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 26 de mayo 2015.
En fecha 30 de septiembre de 2015, se recibió de la abogada María Alejandra Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.186, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Esa misma fecha, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.
Seguidamente, por auto de fecha 2 de octubre de 2015, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, y se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
Así, en fecha 9 de octubre de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente solo la parte querellante, dejándose constancia que la parte querellada no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno.
Posteriormente, en fecha 20 de octubre de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, presentando escrito de promoción de pruebas y anexos la parte querellante.
En fecha 27 de octubre de 2015, por medio de auto este Tribunal se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ante esta instancia.
En fecha 27 de octubre de 2015, visto el escrito de fecha 23 de octubre de 2015, consignado ante la URDD CIVIL, por la ciudadana MARIA CARDOZO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.186, en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, a los fines de "...promover pruebas..." quien juzga observa:
Al folio 165 del presente asunto corre inserto auto de fecha 20 de octubre de 2015, por medio del cual se hace constar que el día 19 del mismo mes y año venció la oportunidad legal para la promoción de las pruebas, siendo el caso que no fue consignado escrito de promoción alguno por la parte recurrida.
Establecido lo anterior este sentenciador acuerda agregar a los autos las pruebas consignadas por la parte recurrida supra identificada, haciendo la salvedad que estas últimas son extemporáneas. En consecuencia continúese con el procedimiento de ley. Y por cuanto se observa que las pruebas documentales consignadas son voluminosas, se acuerda abrir una (01) pieza separada, que contendrá exclusivamente dichos recaudos, con foliatura independiente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de noviembre de 2015, este Tribunal acuerda conceder una prórroga del lapso de evacuación pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicado por analogía de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, ello por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, no establece disposición alguna en cuanto a la prórroga del lapso de evacuación de pruebas, otorgándose diez (10) días de prorroga.
En fecha 20 de enero de 2016, la Abg. María Alejandra Romero Rojas, en virtud de su designación como Jueza Provisoria de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se ABOCO al conocimiento de la presente causa, inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrándose dentro del lapso y acatando un consumo prudente en los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente.
En fecha 11 de febrero de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes.
En fecha 18 de febrero de 2016, este Juzgado mediante dispositivo del fallo; declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Finalmente, revisadas las actas procesales y, llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 9 de abril de 2015, la parte querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que, “(…)ingres[ó] al Cuerpo de Policía del Estado Lara en fecha 18 de junio de 2007, como Agente la Fuerza Armada Policial, En el año 2010 ascend[ió] Curso de Formación de Oficiales al rango de Sub Inspector. Posteriormente, en el año 2011, con la homologación de Jerarquía pas[ó] al rango de Oficial (CPEL) y en el año 2014 ascend[ió] por años de servicio y estudio al rango de Oficial Agregado (CPEL) […] hasta que en fecha 10 de Febrero de 2015 la Dirección General del Cuerpo de Policía del estado Lara, emitió el ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN donde se orden[ó] [su] separación del cargo, del cual fu[é] NOTIFICADO EFECTIVAMENTE en fecha 18 de Febrero de 2015” (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “(…) no podemos obviar que el Cuerpo de Policía tiene una estructura organizativa de carácter vertical donde existe el principio de subordinación y que los oficiales debemos obedecer órdenes de nuestros Superiores. En tal sentido, siendo las 8:13 PM recibí llamada telefónica […] de parte del jefe de los Servicios del CCP, Fundalara COLMENAREZ RUBEN, donde me ordena que me presente a las 9:00 PM para prestar el apoyo de Guardia de Custodia de detenidos, ya que estaba necesitado de personal Policial, por lo cual en acatamiento a la orden legítima recibida, salí del Móvil "El Cardenalito", dirigiéndome al CCP FUNDALARA y es en donde sucede la fuga de los privados de libertad”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “(…)que estos sitios no son aptos para tener detenidos y dos funcionarios no son suficientes para el cuidado de los privados de libertad por lo que no se puede evidenciar Negligencia Manifiesta, como lo atribuye el órgano decisor amparándose en el artículo 97, numeral 11 de la Ley de Estatuto de la Función Policial”.
Que, “expresamente lo señala el SUPERVISOR JEFE (CPEL) LCDO. JOSE LUIS LOZADA LOPEZ, en el mismo escrito de FORMULACION DE CARGOS que se me atribuyen y que resultó en la Destitución, cuando afirma:
... al efectuar el recorrido donde se encontraban los detenidos y por las adyacencias de la comisaría para verificar si se encontraba alguno de los tres privados de libertad que se había fugado, no logrando dar con la captura de ninguno de los tres (03), evidenciando que no tomo las previsiones necesarias, por cuanto el número de funcionarios que se encontraba en el servicio Guardia y Custodia no eran suficientes para resguardar 27 privados de libertad...” (resaltado [del querellante]).
Que, “(…) todos los funcionarios policiales que estaba[n] de guardia emprendimos la búsqueda de los tres detenidos fugados, y que frustr[ó] la fuga de uno dentro de los mismos calabozos, por lo que se evidencia que cumpli[eron] con [su] labor con el máximo de efectividad posible dadas las circunstancias. Ciudadano Juez, toda actuación gubernamental, administrativa o judicial, debe garantizar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y atender a los requerimientos mínimos establecidos en la demás leyes. En el caso de marras, se tiene que no se respetó el debido proceso administrativo por cuanto se dictó un acto administrativo incongruente que lo hace de ilegal ejecución, pues la investigación administrativa arrojó la NO RESPONSABILIDAD de [su] persona en los hechos ventilados y aún así la autoridad administrativa dictó una decisión de destitución”.
Finalmente, solicitan se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito recibido en fecha 7 de octubre de 2015, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que, “En fecha 10 de Febrero del 2015, el Cuerpo de Policía del Estado Lara, dictó acto administrativo de destitución en contra del ciudadano ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBER JOEL, por Negligencia manifiesta, encuadrándose en las causales de destitución tipificadas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en su numeral 11 “Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes. ...cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo, negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extra/imitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente, sin que sea admisible un segundo, reenvío", siendo recolectada toda la información en el expediente, signado bajo la nomenclatura N° CPEL- OCAP-054-14”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “Es por lo que se puede evidenciar del expediente CPEL-OCAP-054-14, que el 12/11/2013 a las 5:00 pm recibe servicio en el móvil del Cardenalito, a las 8 30 pm atendió una llamada de parte del Jefe de los servicios del Cuerpo Policial del Estado Lara - Fundalara. OFICIAL JEFE (CPEL) COLMENAREZ RUBEN donde le informó que se presentara a las 9:00 cm al Cuerpo Policial para prestar apoyo de Guardia Custodia de detenidos, ya que estaba necesitado de personal policial, donde le respondió que a dicha hora se presentaría, posteriormente se retira del móvil del Cardenalito a las 9:00 pm para ejecutar la orden solicitada”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “Al llegar al Cuerpo Policial, se entrevista con el Jefe de los Servicios donde le informó personalmente que le apoyara el servicio de Guardia custodio para ese mismo día, luego se dirigió al área de Calabozo encontrándose con los funcionarios OFICIAL AG. ZABALETA JOSE, OFICIAL PALACIO SAMUEL Y OFICIAL PEREZ WILFREDO de servicio de Guardia de custodia, por lo que el Jefe del Área de Calabozo les informó de los horarios que debidamente tendrían que hacer cumplimiento, correspondiendo de la siguiente manera: de 12:00 am a 3:00 am de! día 23/11/13 el primer turno, el segundo turno desde las 03:00 am hasta las 06:00 am, posteriormente procedieron a retirarse EL OFICIAL ZABALETA junto al OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBER JOEL. y dirigirse al área de dormitorios para cumplir con las horas de descanso, luego de cumplirse las horas determinadas de descanso, específicamente a las 03:00 am el OFICIAL PALACIO SAMUEL se apersonó en dicha Área a despertar a ambos Oficiales ya antes mencionados; Ambos Funcionarios fueron a cumplir órdenes de relevo del primer turno en el área de Calabozo, donde los Funcionarios Oficial PEREZ WILFREDO Y PALACIOS SAMUEL, hacen entrega de un total de 27 privados de libertad, 23 en la parte interna de los calabozos y (4) en la parte externa de los mismos, siendo en ese momento las 4:30 am el OFICIAL AG ZABALETA informa que se dirige al baño, dejándolo solo en las áreas de los calabozos, al minuto en que se retira el Oficial Zabaleta, es en ese preciso momento que ocurre el acontecimiento del escape de los detenidos ; los mismos dieron un golpe contundente a la puerta de los calabozos donde (4) de los detenidos se les dio voz de mando por parte del OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBER, haciendo caso omiso de éste, logrando así aprehender a uno de ellos, fugándose (3) por la parte trasera de los calabozos saltando el portón de éste cuerpo policial”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “El OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBER, en vista de lo acontecido pidió apoyo, en ese momento llegó el OFICIAL AG JOSE ZABALETA por lo que el Oficial Orellana tenia sometido a un privado de libertad, informándole al Oficial Zabaleta que los otros 3 habían escapado (…)". (Mayúsculas de la cita).
Que, “En fecha 18/11/2014 se procedió a Aperturar la Averiguación Administrativa a el funcionario policial OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBER JOEL, suscrito el ciudadano Supervisor Jefe (CPEL) Ledo. José Luis Lozada López, Director de la Oficina Control de Actuaciones Policiales. Así mismo, de conformidad con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se procede a la identificación, el seguimiento, el registro y la aumentación del caso signado con el Nº CPEL-OCAP-O54-14 (ver folio 102 del expediente administrativo)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “El auto de apertura de averiguación administrativa fue sustentado legalmente en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial Numeral 11, el cual señala:
Serán causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
7. Cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extralimitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente, sin que sea admisible un segundo reenvío”.
Que, “toda vez que los hechos acaecidos, se encuentra subsumidos en el supuesto de derecho contemplado en las normas antes descritas y no cabe duda que los elementos valorativos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa de destitución, se encuentran respaldados en el expediente administrativo de la recurrente, se cede a realizar ¡as debidas investigaciones aperturando el expediente administrativo a la […] parte querellante en la presente causa”.
Que, “de conformidad con el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de Función Pública, al ciudadano ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBER anteriormente justificado, fue notificado en fecha 21/11/2014 tal como consta en el folio 107 del expediente administrativo de la averiguación administrativa abierta en su contra, a los fines que alegara ^o lo que en derecho pudiere favorecerlo En efecto, se le informó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 89, numerales 4. 6 y 9 al quinto día hábil después de haber quedado notificado, la División de Asuntos Internos le formularía los cargos correspondientes, luego del cual tendría cinco (05) días para presentar escrito de descargos. Asimismo, se le informó que "ante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar sus descargos, tendría acceso al expediente para fotocopiar lo necesario para preparar sus defensas, salvo aquellos documentos considerados como reservados; y finalmente, que una vez concluido el acto de descargo, se abriría un lapso de cinco (05) días hábiles para promover evacuar sus pruebas”.
Que, “El acto de formulación de cargos del ciudadano ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBERT se llevó a cabo en el quinto día hábil siguiente, luego de practicarse la notificación; decir en fecha 21/11/2014, en el que puede evidenciarse la asistencia del referido funcionario […] (Ver folios del 110 al 114 del expediente administrativo)”.
Que, “De dicho acto de formulación de cargos y cuyo texto integro se encuentra anexo al expediente administrativo, se desprende que la administración en primer lugar, le señaló al Funcionario policial cuáles eran los hechos en los que presuntamente se encontraba incurso y por los cuales la administración procedió a aperturar el procedimiento administrativo disciplinario, en segundo lugar, subsumió los hechos en las normas establecidas en nuestro ordenamiento Jurídico y que se encuentran tipificadas como causales de sanción administrativa de destitución, y por último le informó el derecho que tenía de consignar el correspondiente escrito de descargos en un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al acto formulación de cargos, de conformidad con el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de Función Pública, lo que conlleva a concluir el cumplimiento de las garantías constitucionales debido proceso y derecho a la defensa por parte de la administración ”.
Que, “Asimismo, al quinto día hábil siguiente de la fecha en que se efectuó el acto de formulación de cargos, es decir, en fecha 05/12/2014 el funcionario investigado procedió a consignar el correspondiente escrito de descargo. (Ver del folio 128 al 134 del expediente administrativo) (…)”.
Que,” En ese mismo sentirlo, consta en el folio (188) el auto de culminación para la promoción y evacuación de las pruebas del expediente administrativo, donde consta que el Funcionario no se presentó para la promoción de las mismas. Finalizada la etapa probatoria, de fecha 22/12/2014 el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, remite a la Consultoría Jurídica del Cuerpo de Policial del Estado Lara, el expediente administrativo signado con el Nº CPEL-OCAP-054-14 en cumplimiento de los artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 26 de la Resolución 136 de fecha 30 de mayo de 2010 emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interior y .Justicia publicada en Gaceta Oficial Ordinaria Nº 39415 de misma fecha, a los fines que emita opinión sobre la procedencia o no de la sanción disciplinaria de destitución. (Ver folio 199 del expediente administrativo)”.
Que, “Siendo así, en fecha 15/02/2015 fue constituido el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara. (Ver folio 211 del expediente administrativo).
Que, “(…) constituido el Consejo Disciplinario en sesión Nº 07-15 de fecha 05/02/15,procedieron a emitir decisión con respecto al ciudadano OFICIAL (CPEL) ELJEMBER JOEL ORELLANA COLMENAREZ, quién fungen como querellante del presente asunto judicial, se señaló lo siguiente:
‘Este consejo disciplinario en uso de sus atribuciones que le confiere el
Articulo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el
Articulo 80 ejusdem. por unanimidad, de una forma imparcial, sano criterio
y apegado a las normas jurídicas aplicable al caso en concreto, DECIDE que ES PROCEDENTE LA DESTITUCIÓN del Cuerpo Policial del Estado
Lara del Funcionario: Oficia! (CPEL) Eljember Joel Orellana Colmenarez, C.I.V- 17.195.434. Ya que el hecho cometido por el administrado y no
demostrado en la presente causa, no se pueden subsumir en las causales
de destitución al formularse cargos por, “Cualquier supuesto grave de
negligencia manifiesta, respecto a normas del Servicio Policial”, establecido
en el Ordinal 11 del art 97 de la Ley del estatuto de la Función Policial.

Que, “En vista de la decisión emitida por el Consejo Disciplinario cuyo carácter es vinculante, ce conformidad con los artículo 80 y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el Director General (CPEL) del Cuerpo de Policía del Estado Lara, dictó acto administrativo a través del cual:
Primero: (...) se procede de conformidad con las atribuciones contenidas en el numeral 8. del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (...) previa decisión del Consejo Disciplinario, a declarar la procedencia de la Destitución del funcionario policial Oficial (CPEL) Orellana Colmenarez Eljember Joel, C.I.V-17.196.434, quien es Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara, ya que según las actas que componen el expediente administrativo, así como las diferentes actuaciones y actividad probatoria desarrollada durante el procedimiento administrativo que efectivamente el funcionario policial incurrió en lo establecido en el artículo 97 Numeral 11, del Estatuto de la Función Policial.
Segundo: (...) se ordena la notificación del presente Acto Administrativo de Destitución al funcionario policial OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENAREZ JOEL, C.l: V- 17.196.434 (...).
Tercero: (...) remítase el presente expediente administrativo a la Oficina de control de actuación policial con la finalidad de que se archive y la custodia del mismo. (...)
Igualmente, consta en el expediente administrativo Nº CPEL-OCAP-054-14, la debida notificación al ciudadano Orellana Colmenarez Eljember, C.I.V-17.196.434, del acto administrativo, a través del cual se le destituyó del cargo de Oficial del Cuerpo de Policial del Estado Lara. Dicha notificación fue debidamente suscrita por la hoy querellante en fecha 10/02/2015, en donde además figuran sus huellas dactilares, tal y como lo establece el artículo 89 aparte 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (ver folio 222 del expediente administrativo).

Que, “(…) no se vulneró el debido proceso en virtud que el funcionario investigado tuvo la oportunidad de promover pruebas lo cual consta en -el folio 189 del expediente administrativo, acto para el cual dicho ciudadano no se presento, no promovió ni evacuó prueba alguna que demostrara su falta de responsabilidad en los hechos investigados; sin embargo, se dejó transcurrir el lapso respectivo a fin de dejar abierta la posibilidad de defensa del funcionario adicionalmente debemos agregar que la Administración ciñó su actuación al principio de Legalidad puesto que respetó todas y cada una de las fases establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la funcion Pública que rigen el Procedimiento disciplinario de este tipo, y ello se evidencia del mismo expediente Administrativo disciplinario que será consignado en oportunidad correspondiente (…)”.
Que, “(…) los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en lo que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión, resultando posible entonces que a la vez se Incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresado en ella”.
“(…) Al respecto trae a colación la Sentencia Nº 1096/2011 del 10 de Agosto caso Central Azucarero Portuguesa C.a. contra el Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente...”
Que, “N[iegan], rechaza[n], y contrad[icen] lo aludido por el accionante, ya que un acto de ilegal ejecución, es aquel cuyo “ objeto es ilícito per se, es decir tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como una conducta prohibida por la Ley o ilegalidad en abstracto…”.
Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

Ahora bien, debe señalar este Juzgado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, se concibe como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6º, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1º –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De forma que, al constatarse de autos que el ciudadano Eljember Joel Orellana Colmenárez, llevó una relación de empleo público para la Dirección General Cuerpo de Policía del Estado Lara, cuya culminación a través de la Resolución de destitución Nº CPEL-OCAP-054-14 de fecha 10 de febrero de 2015, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELJEMBER JOEL ORELLANA COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.196.434, asistido por la abogada Petra Aracelis Montero Coronel inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.679, contra la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº CPEL-OCAP-054-14 de fecha 10 de febrero de 2015, dictada por la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual resuelve destituirlo del cargo que desempeñaba como Funcionario Policial en el Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Así, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias, (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.
En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en fecha 23 de octubre de 2015, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto y mediante auto de fecha 27 de octubre de 2015, se acordó agregarlos al asunto en pieza separada.
En efecto, el análisis de los antecedentes administrativos consignados, resulta determinante a los fines de la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el proceso seguido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Véase Sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, Exp. Nº 2006-0694; caso ECHO CHEMICAL 2000, C.A.).
Respecto de la naturaleza de los documentos que integran los antecedentes administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido que:
“(…) no todos los documentos emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha de falsedad”. (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez).
Igualmente, la Sala Político Administrativa en la parcialmente citada decisión, agrega que.
“(…) el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Sentencia Nº 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez; criterio ratificado por la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 00370 de fecha 24 de abril de 2012, Exp. Nº 2007-0415 caso Sucesión Planchart - Montemayor).

De forma que, establecido lo anterior y con base en lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, tomando en cuenta que las referidas instrumentales, son copias certificadas de documentos administrativos, contra los que no fue ejercido ningún mecanismo de impugnación por la parte contraria, tienen entre las partes y respecto de terceros la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones que contiene y en ese sentido serán apreciadas para la decisión.
Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración.
De la violación al debido proceso y derecho a la defensa planteada por la parte querellada, este tribunal observa que, de los criterios jurisprudenciales supra citados se colige que el derecho a la defensa y el debido proceso han sido entendidos como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Circunscribiéndonos al caso sub examine la parte recurrente alegó que la contravención de tales derechos se encuentran materializadas en el acto objeto del presente recurso de nulidad, en virtud, que el órgano recurrido vulneró “(…) no se respetó el debido proceso administrativo por cuanto se dictó un acto administrativo incongruente (…)”.
En ese sentido, resulta imperioso para éste Tribunal traer a colación el contenido del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, del cual se desprende lo siguiente lo siguiente:
En fecha 18 de noviembre del año 2014 se dio inicio al Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, mediante el Auto respectivo, al ciudadano querellante realizando las imputaciones señaladas en el numeral 11 del Artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, (folio 102 de la pieza del expediente administrativo), notificación de apertura de procedimiento administrativo al querellante de fecha 21 de noviembre de 2014 (folio 107 de la pieza del expediente administrativo), acto de formulación de cargos de fecha 28 de noviembre de 2014 (folio 114 de la pieza del expediente administrativo), escrito de descargo del querellante ante la Oficina de Control Policial (folios 129 al 136 de la pieza del expediente administrativo), Auto mediante el cual se deja constancia que concluyó el lapso de promoción y evacuación de pruebas, de fecha 12 de diciembre de 2014, y el funcionario Eljember Orellana Colmenarez no presento ni por si ni por medio de apoderado alguno(folio 188 de la pieza del expediente administrativo, Oficio de remisión de expediente administrativo a Asesoría Legal con la finalidad de que se emita recomendación (folio 197 de la pieza del expediente administrativo), Proyecto de recomendación de parte del asesor legal del Cuerpo de Policía (folios 199 al 203 de la pieza del expediente administrativo), Acta de Constitución del Consejo Disciplinario de fecha 23 de enero de 2015 (folio 206 de la pieza del expediente administrativo), Oficio mediante el cual se devolvió a Asesoría Legal Proyecto de recomendación para que presente nueva recomendación al Consejo Disciplinario de fecha 26 de enero de 2015 (folios 207 al 208 de la pieza del expediente administrativo), Nuevo proyecto de recomendación de parte del asesor legal del Cuerpo de Policía (folios 209 al 210 de la pieza del expediente administrativo), Acta de Sesión Nº 07-15 del Consejo Disciplinario CPEL de fecha 5 de febrero de 2015 (folios 212 al 2014 de la pieza del expediente administrativo), acto administrativo y notificación de destitución, ambos de fecha 10 de octubre de 2015 (esta última con firma del querellado de fecha 18 de febrero de 2015).
Este Tribunal para decidir observa que el recurrente alega la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al respecto, este Juzgador determina que no existe violación alegada, dado que la misma sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en mérito de su defensa, lo que no ocurrió en el presente caso, ya que en efecto consta de los recaudos administrativos que todo el procedimiento se llevó a cabalidad, habida cuenta de que el hoy aquí recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún tuvo la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputaron, cuestión que se denota de forma clara en las actuaciones realizadas en sede administrativa, lo que a todas luces demuestra que estuvo a derecho en todo momento, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso y así se decide.
Por otra parte, se observa que el querellante señala que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, puesto que “(…) en ningún momento hubo negligencia, descuido, impericia en el desenvolvimiento en el servicio policial (…)”.
En ese sentido, cabe señalar que el vicio de falso supuesto ha sido tratado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De la misma forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras:
“cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado”

A tal efecto, se observa de la revisión de autos que el ciudadano Eljember Orellana Colmenárez, fue destituido del cargo que venía ejerciendo como Funcionario Policial adscrito al Cuerpo de Policía del Estado del Lara, mediante acto administrativo Nº CPEL-OCAP-054-14, de fecha 10 de febrero de 2015, suscrito por la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara.
En relación a ello, es importante señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta, entre ellas las imputadas al querellante ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.
Cabe agregar que si bien, esa causal de destitución está establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, no menos cierto es que la aplicación de la sanción debe darse como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en donde se respeten las garantías constitucionales del funcionario investigado.
En este punto es necesario reiterar lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007 (caso: María del Carmen Méndez vs Ministerio del Trabajo), mediante la cual destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
Ello así, es importante precisar que la mayoría de las actas que conforman el expediente administrativo son documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el documento es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.
En efecto, se observa del acto de formulación de cargos de fecha 28 de noviembre de 2014 (folios 114 y ss. de la pieza de antecedentes administrativos), que se formulan al querellante los siguientes cargos: Cualquier supuesto grave de (…), negligencia manifiesta, (…) respecto a normas, (…) del servicio policial…”, según el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 11.

Ahora bien, de la Resolución Administrativa hoy recurrida se desprende lo siguiente:
“RESUELVE
Primero: Se procede de conformidad con las atribuciones contenidas en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, delegadas en mi persona según lo previsto en decreto Nº 05192, de Gaceta Ordinaria Nº 17.731 emitido por el Gobernador del Estado Lara Abg. Henri Falcón Fuentes y debidamente refrendado por la Secretaria General de Gobierno Ledo. Teodoro campos Rodríguez, de fecha 07 de Enero del 2013, previa de Decisión del Consejo Disciplinario, a declarar la procedencia de la Destitución de los funcionarios policiales […] OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENAREZ ELJEMBERT JOEL, quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara, ya que según las actas que componen el expediente administrativo, así como las diferentes actuaciones y actividad probatoria desarrollada durante el procedimiento administrativo que efectivamente los funcionarios policiales incurrieron en lo establecido en el artículo 97 Numeral 11, del estatuto de la función policial.
Segundo: Se ordena la notificación del presente Acto Administrativo (…)”

Igualmente, se extrae del acto administrativo dictado por el Consejo Disciplinario, lo siguiente:
“Se desprende de las actuaciones que rielan en el presente expediente administrativo que, existe una conducta irregular como la negligencia o desidia en el hecho, es por ello que este órgano colegiado las considera importante o de relevancia para establecer responsabilidades a los funcionarios administrados, por tal motivo las reproducimos de la siguiente manera:
Consta en los folios 07, 08 y 10. Informes presentados en fecha 23/11/13, por los funcionarios Oficial (CPEL). Eljember Orellana y […], donde son contestes en exponer que se encontraban, montando el segundo turno como guardia y custodia de detenidos en el C.C.P Fundalara el cual correspondía desde las 03:00 horas de la madrugada hasta las 06:00 horas del día 23/11/13, siendo que aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana el Ofc/Agdo (CPEL). José Zabaleta (administrado), le indica al Oficial (CPEL). Eljember Orellana (administrado) que necesitaba ir al baño a realizar una necesidad fisiológica, quedándose solo en el área de los privados de libertad alrededor de un minuto, donde escucho un fuerte golpe en la puerta de los calabozos, dándose cuenta, que salen cuatro detenidos, en el cual el Oficial (CPEL). Eljember Orellana (administrado), les da la voz de alto haciendo caso omiso, donde el mismo oficial administrado logra darle captura a uno de los evadidos, donde logran evadirse tres saltando por el portón, siendo que el referido oficial pidió el apoyo requerido, donde llega el Ofc/Agdo (CPEL). José Zabaleta (administrado) quien observa a uno de los evadidos ya recapturado, procediendo a la búsqueda de los otros evadidos, que resulto infructuosa la misma. Se observa en estas documentales que los administrados son contestes en afirmar que los mismos cumplían con sus funciones de guardia y custodia de detenidos con todas las medidas de seguridad, donde cuatro de los detenidos aprovechan una circunstancia producto de condiciones especiales para evadirse, manifestando que las condiciones en la referida estación policial, no estaban aptas para el resguardo de detenidos, tanto en infraestructuras, como la cantidad de persona! para la referida custodia de la misma, siendo que estos alegatos no desvirtúa su conducta apática o negligente en su servicios”.

En este sentido, es de hacer notar lo siguiente, la responsabilidad de los actos de cada dividuo son excusables, siempre y cuando no vayan estos en detrimento del quebrantamiento de normas, en razón que este administrado, una vez al ser informado de la necesidad de su compañero de “ir al baño a realizar una necesidad fisiológica” y “quedándose solo en el área de los privados de libertad alrededor de un minuto” , mientras el otro funcionario, solicita al Oficial Jefe le conceda la autorización para dirigirse al baño que se encuentra ubicado en el dormitorio de los supervisores, ello en vista del fuerte dolor estomacal que indicó sentir, debido a que en el área de detenidos no había sala de baño. Señalando que “…En el momento que [se] dispon[ía] a trasladar[se] al sanitario no h[abía] caminado ni diez metros cuando escuch[ó] un fuerte golpe con un grito volteando de una vez y observo que el funcionario estaba forcejeando con uno de los detenidos que estaba intentando fugarse de inmediato sal[ió] en veloz carrera a prestarle apoyo…” quedó mostrado en autos, que el administrado Eljembe Orellana Colmenárez, al quedarse solo en la guardia, presuntamente partiendo de la necesidad fisiológica, de su compañero el Ofc/Agdo (CPEL) José Zabaleta, facilitó de alguna manera la evasión de los detenidos, bien sea por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia a la norma.
Referido lo anterior, considera oportuno este Tribunal referirse a la carga probatoria en los procedimientos disciplinarios, trayendo a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 de fecha 28 de marzo de 2001, bajo los siguientes términos:
“(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.
Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.
En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado”.

Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, -criterio reiterado en sentencia de fecha 24 de enero de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-001114 - señaló que:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional”.

Siendo que se debe indicar que en los procedimientos administrativos disciplinarios, tal y como ha sido evidenciado supra, la carga de la prueba la tiene quien acusa, pues es a la Administración a la que le corresponde aportar suficientes elementos probatorios que lleguen a crear certeza sobre lo acontecido, el autor del mismo y su causalidad.
Por lo demás, para constatar si la distribución de la carga probatoria se cumplió efectivamente en el presente asunto, conviene traer a colación el contenido de la Resolución Administrativa Nº CPEL-OCAP-054-14, pues de ella efectivamente se deriva el fundamento utilizado por la Administración para destituir al hoy querellante de su cargo. De la misma se desprende lo siguiente:
“…Omissis…
RESUELVE
Primero: Se procede (…) previa decisión del Consejo Disciplinario, a declarar la procedencia de la Destitución [del funcionario policial] OFICIAL (CPEL) ELJEMBER ORELLANA COLMENÁREZ […], ya que según las actas que componen el expediente administrativo, así como las diferentes actuaciones y actividad probatoria desarrollada durante el procedimiento administrativo que efectivamente [el funcionario policial incurrió] en la falta estipulada en el artículo. 97 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
...Omissis...”.

Igualmente, de la decisión del Consejo Disciplinario se desprende que el hecho que originó la sanción administrativa fue que “(...) el hecho ocurre al momento que uno de los custodios le pierde la vista a los calabozos para ir al baño, quedándose solo un funcionario que se pudiera deducir que también deja de observar dichos calabozos, aprovechando ésta oportunidad los detenidos para realizar la acción de reventar el pasador de retención del enrejado de los calabozos para evadirse (…)”.
En el caso bajo análisis, a juicio de la parte querellante, se configuró el vicio de falso supuesto al haber considerado la Administración que había incurrido en la falta imputada, cuando ello no se encuentra, a su juicio, demostrado en autos, lo cual se corresponde con el denominado vicio de falso supuesto de hecho, por lo que corresponde a este Juzgador verificar la existencia o no del alegado vicio de falso supuesto de hecho.
Al efecto, observa del contenido del acto administrativo de destitución impugnado, que cursa a los folios 216 al 219 del expediente administrativo, que el mismo contiene una serie de considerandos que llevaron a la Administración a concluir que el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 97 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al a negligencia manifiesta respecto a normas, instrucciones del servicio policial:
“Visto que, en fecha 18 de Noviembre de 2014, se realiza la apertura de una
averiguación administrativa signada e identificada con una Nomenclatura de Nº CPEL-GCAP-054-14, Fundamentándose dicha apertura, en el artículo 97
Numeral 11 del estatuto de la función policial, al [funcionario policial] OFICIAL (CPEL) ELJEMBER ORELLANA COLMENÁREZ […] fundamentándose dicha apertura en ...guarda relación con novedad acaecida en la jurisdicción del municipio Iribarren en fecha 23/11/2013 en horas de la madrugada, relacionadas a la evasión de cuatro (04) ciudadanos quienes se encontraban detenidos en los calabozos del C.C.P. fundalara, siendo posteriormente recapturado uno de los mismos...”.
En virtud de los hechos narrados, la falta presuntamente cometida por el
funcionario, podría encontrarse subsumida en el supuesto de hecho tipificado en el articulo 97 Numeral 11 “cualquier supuesto grave de (...) negligencia
manifiesta, (...) respecto a normas, instrucciones (...) del servicio policial
cuya exacta determinación conste en e! reglamento correspondiente".
(…omisiss…)
Visto que, en fecha 16 de diciembre de 2014, la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (OCAP), del Cuerpo de Policía del Estado Lara, realiza remisión mediante, oficio Nº 3004-14, del expediente a la oficina de Asesoría Legal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 26 de la Resolución Nº 136 de fecha 03 de mayo de 2010 y articulo 18 numeral 7 de la resolución Nº 333 de fecha 20 de Diciembre de 2011 emitidas por el Ministerio del poder popular para Relaciones Interiores y justicia, a los fines de que esta formara Proyecto de Recomendación en relación a la procedencia o no de la destitución del funcionario investigado, opinando esta lo siguiente:
Visto proyecto de recomendación de fecha 22 de diciembre de 2014, la oficina de asesoría legal, con base en los argumentos esgrimidos y analizados los elementos de hecho y de derecho, concluye que no es procedente la Destitución de los ciudadanos funcionarios policiales OFICIAL AGREGADO (CPEL) ZABALETA PEREZ JOSE MANUEL […] ya que según se desprende de las investigaciones, así como la reproducción del valor probatorio de los elementos que conforman la investigación, no identifican a [funcionario policial] OFICIAL (CPEL) ELJEMBER ORELLANA COLMENÁREZ […]. Así mismo la Consultaría jurídica considera que en el curso del procedimiento disciplinario Nº CPEL-OCAP-054-14 se cumplió con el procedimiento y formalidades establecidas en las leyes vigentes, corno el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, GARANTIZÁNDOSE en todo momento el pleno ejercicio de los principios constitucionales y procesales, así como todos los lapsos que conforman el procedimiento disciplinario de destitución, conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Finalmente, es de la opinión de la Consultaría que No Procede la Destitución de los funcionarios policiales [funcionario policial] OFICIAL (CPEL) ELJEMBERT ORELLANA COLMENÁREZ […] por los hechos en que quedó conformada la formulación de cargos.
Visto convocatoria de fecha 09 de enero de 2015 suscrita por el director general del cuerpo de policía del estado Lara, dirigida al concejo disciplinario para que sesione el expediente administrativo Nº CPEL-OCAP-054-14 CONTENTIVO DE UNA PIEZA DE 205 FOLIOS ÚTILES. INSTRUIDO A LOS FUNCIONARIOS OFICIAL AGREGADO (CPEL) ZABALETA PEREZ JOSE MANUEL […]
Visto acta de instalación de concejo disciplinario de fecha 23 de Enero de 2015, conformados legalmente por el Comisionado Agregado (CPEL) Abg. José Ernesto Pérez Suarez, C.I.V- 7.364.622, (titular), Supervisor (CPMI) Abg. Gílbert Antonio Montaña Rodríguez C.I.V- 14.590.841 (Suplente) y el Ciudadano Dilcio E Giménez Quero, C.I. V- 5.974.370 (titular), quienes en fecha 05 de Febrero 2015 DECIDE: remitir nuevamente el expediente Nº CPEL-OCAP-054-14, a oficina de Asesoría Legal del Cuerpo de Policía del Estado Lara, con el fin realizar un nuevo proyecto de recomendación.
Visto proyecto de recomendación de fecha 30 de Enero de 2015, la oficina asesoría legal, con base en los argumentos esgrimidos y analizados los elementos de hecho y de derecho, concluye que es procedente la Destitución de ciudadanos funcionarios policiales OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENÁREZ ELJEMBERT […], ya que según desprende de las investigaciones, así como la reproducción del valor probatorio elementos que conforman la investigación, identifican a los funcionario OFICIAL (CPEL) ORELLANA COLMENÁREZ ELJEMBERT […] como funcionarios perpetradores de la falta señalada. (Mayúsculas y negrillas de la cita)
(…omisis…)

En razón de lo cual pasa este Tribunal a relacionar dicha conducta con la causal invocada por la Administración para proceder a destituirlo de su cargo circunscribiéndose esta conducta a lo establecido en el numeral 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: “Cualquier supuesto grave de negligencia manifiesta, falsedad respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial “, invocada para la destitución del hoy querellante.
En efecto la conducta que afecte directa o indirectamente los intereses o el buen nombre del organismo público, dependiendo de la gravedad y características que revistan los hechos acontecidos, siempre que éstos trasciendan la esfera personal de los sujetos involucrados, debe ser sancionada con destitución.
Para la configuración de la causal bajo análisis, debe existir el elemento de la intencionalidad en la ocurrencia del daño o, en su defecto, que el mismo sea producto de negligencia manifiesta, por lo que a los fines de la determinación de la configuración de la causal bajo análisis, es menester valorar las razones por las cuales tuvo lugar el perjuicio.
Este elemento es de tipo subjetivo, en virtud que el mismo se encuentra determinado conforme al grado de culpabilidad que presente el funcionario en la comisión de la conducta lesiva. En este caso, exige que la conducta resultante del daño sea desplegada intencionalmente, o como resultado de una actuación negligente de tal magnitud que la misma pueda ser considerada como inexcusable.
Debe señalarse que el calificativo de “manifiesta” atribuido a la negligencia exigida para la configuración de la causal en estudio, agrega un elemento de gravedad que incide en la progresión tanto de la falta como de la pena, pues mientras la negligencia implica un descuido, falta de cuidado o imprevisión, la negligencia manifiesta es aquella que en razón de la profesión, oficio, industria o arte es de tal naturaleza que raya en el dolo; es decir, que resulta casi inconcebible que una persona con un alto grado de conocimiento en una materia determinada, pudiera cometer una falta que sólo se justificaría en un lego, y cuyo grado de torpeza en el experto casi raye en la intención.
De igual manera se observa al folio 208 de la pieza del expediente administrativo que el Consejo Disciplinario, al señalar la entrevista de fecha 23 de noviembre de 2013 realizada al aquí querellante, donde señala que “(…) que los administrados son contestes en afirmar que los calabozos no guardan las condiciones requeridas para albergar a los detenidos […] por lo cual debían estar alerta y permanecer en sus servicios, de manera tal de no perderle la vista al enrejado de los mismos (…)”. De igual forma la administración señala que al existir las condiciones de riesgo de las instalaciones físicas de los calabozos, la cantidad de detenidos existentes allí, para la fecha de la fuga, no se justificaba realizar un rol de turnos por cuanto los funcionarios, pues si solicitaron apoyo debió ser para reforzar la vigilancia. Ante esta situación los administrados señalaron que esa decisión fue tomada por el Oficial Jefe Rubén Colmenárez, quien fungía como Jefe de los Servicios del Centro de Coordinación Policial Fundalara y el cual se encontraba, para el momento de los hechos, en el dormitorio descansando (Ver folio 11 de la pieza del expediente administrativo) a la espera para tomar el tercer turno del rol de guardia establecido para esa fecha (Ver folio 11de la pieza del expediente administrativo).
Así pues, de la revisión minuciosa de las actas procesales, habiendo analizado previamente los elementos probatorios recabados durante el procedimiento administrativo, concluye quien aquí juzga que las causales aplicadas en el caso de marras, no se ajustan a los hechos acaecidos, pues el descuido descrito respecto a la actuación del querellante –uno de los custodios le pierde la vista a los calabozos para ir al baño-, no configura -por lo menos para el caso en concreto- una conducta de negligencia manifiesta en sus funciones, según el artículo 97, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el querellante en ningún momento se retiro de la guardia, y en ningún momento se le demostró culpa alguna de haberse quedado solo en la guardia, situación que fue consecuencia, según lo alegado por su compañero de sufrir un fuerte dolor de estomago e intentar trasladarse hasta la sala de baño, además, según lo señalado por el Funcionario Oficial Agregado (CPEL) José Manuel Zabaleta Pérez , los hechos ocurrieron al momento en que aún se dirigía a la sala de baño, agregando, que “no había caminado ni diez metros cuando escucho un fuerte golpe”. De igual manera puede constatarse del cumulo de pruebas contenidas en la pieza del Expediente Administrativo que el querellante, entre las acciones ejecutadas al momento de la fuga, estuvo la de frustrar la huida de uno de los detenidos, tal cual se indica el Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2013 (Ver folio 137 de la pieza de expediente administrativo).
Por lo tanto, no estima esta Sentenciadora como cúmulo probatorio suficiente para determinar la responsabilidad determinada mediante la Resolución Administrativa Nº CPEL-OCAP-054-14, lo expuesto por la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, puesto que para ello se hacía necesario otros medios probatorios, que entrelazados a los referidos alegatos aportaran mayor certeza de lo acaecido.
En consecuencia, habiendo determinado que el acto administrativo dictado, no contiene suficientes elementos para declarar procedente la destitución aplicada, es forzoso para quien juzga declarar la nulidad del acto administrativo que la contiene. Así se decide.
En razón de ello, se anula el acto administrativo, de fecha 10 de febrero de 2015, suscrita por La Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, a través de la cual destituye al querellante de su cargo, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por la representación judicial de la parte querellante al acto administrativo impugnado. Así se decide.
Finalmente, en mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Eljember Joel Orellana Colmenárez, titular de la cédula de identidad Nº 17.196.434, asistido por la abogada Petra Aracelis Montero Coronel inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.679, contra la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELJEMBER JOEL ORELLANA COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.196.434, asistido por la abogada Petra Aracelis Montero Coronel inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.679, contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:
2.1. Se anula el acto administrativo, contenido en la Resolución Nº CPEL-OCAP-054-14, de fecha 18 de febrero de 2015, dictado por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante la cual resuelve destituir al querellante del cargo que desempeñaba en el referido Cuerpo.
2.2. Se ordena reincorporar al ciudadano ELJEMBER JOEL ORELLANA COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.196.434, al cargo que venía ejerciendo en el Cuerpo Policial del Estado Lara.
2.3. Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue notificado del acto administrativo de destitución dictado, es decir, desde el 10 de febrero de 2015, hasta tanto sea reincorporado al cargo que desempeñaba.
TERCERO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por el concepto que fue acordado en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 2:40 p.m.

La Secretaria Temporal,