TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, siete de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

EXP: Nº KE01-X-2016-000005

En fecha 16 de diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo de demanda por abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano IBRAHIM ANTONIO QUERALES LADINO, titular de la cédula de identidad numero 7.380.246 asistido por el abogado Ramón Eduardo Fonseca Riera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.805, contra el CONCEJO MUNICIPAL DE IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 17 de diciembre de 2015, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito, y el día 01 de febrero del 2016, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.
Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 16 de diciembre de 2015, la parte actora alegó como fundamento de su demanda, interpuesta conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) En fecha 20 de agosto de 2015 (día jueves), siendo las diez y treinta y cinco minutos de la mañana (10:35am), el Conejo Municipal según consta en acta Nro 56 de la misma fecha (…) celebró una sesión ordinaria con la presencia de diez (10) concejales, a saber: Alejandro Natera (ya identificado), Teresa Linárez, Jesús Superlano, José Luís Ramos, Digna Suarez, Francisco Carmona, Martha de Leal, Gregoria Esther Camacho, Pedro Joel Mendoza y Oly Mendoza, dejándose constancia de la inasistencia del concejal Omar Jiménez Cordero. [ Posteriormente en fechas desde 25/08/2015 al 10 /09/2015, indicadas en el libelo de la demanda, fueron celebradas un conjunto de sesiones] donde se evidencia que el Concejo Municipal de Iribarren realizó las referidas sesiones, sin contar con la incorporación de un representante por los habitantes de la Parroquia Catedral del Municipio Iribarren, todo ello a raíz de la negativa de la Presidencia del Concejo en la incorporación [su] persona (…) vale acotar que en las referidas sesiones se procedió al examen y consideración de diversos temas de interés local (…) sin haberse permitido la presencia de un representante (concejal) de los habitantes de la Parroquia Catedral, ni en calidad de principal, ni en calidad de suplente. (…)”.
Que “Tal actuación, además de ser reiterada y prolongada, trasgrede flagrantemente el articulo 96 numeral 3 de la LOPPM y a su vez menoscaba [su] derecho constitucional y legal de participar en la gestión pública municipal, en la toma de decisiones de un organismo que resulta de elemental importancia, no solo para controlar el funcionamiento corrector de los organismos a cargo de la entidad, sino para determinar la condición de vida de los habitantes de la entidad y la calidad de los servicios públicos prestados (…)”.
Que “(…) resulta imperioso, tomando en consideración la falta de representación de los habitantes de la Parroquia Catedral en la plenaria del Concejo Municipal, siendo necesaria la declaratoria de procedencia de un amparo cautelar que en forma provisional y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención aquí postulada, permita [su] efectiva incorporación en las sesiones del referido órgano legislativo (…)”. (Mayúscula de la cita).
Finalmente solicita “(…) sea declarada PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y en consecuencia, se ORDENE manera provisional y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención postulada, que el referido ciudadano en su carácter de Presidente del Concejo permita [su] efectiva incorporación a las sesiones del referido órgano legislativo, a fin de garantizar su participación y representación sobre el resto de los habitantes de la Parroquia Catedral (…)”. (Mayúsculas de la cita).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, en el presente caso, la parte accionante solicitó “se ORDENE manera provisional y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención postulada, que el referido ciudadano en su carácter de Presidente del Concejo permita [su] efectiva incorporación a las sesiones del referido órgano legislativo” y expresó con relación al fumus boni iuris, que se desprende del libelo “(…) la legitimación activa requerida según el artículo 29 de la LOJCA, por cuanto [es] habitante y representante de la Parroquia Catedral del Municipio Iribarren”. (Negrillas del original).
Además, expresa que en cuanto al periculum in mora “(…) existe un fundado temor de ocurrencia de daños de difícil o imposible reparación sobre [su] derecho fundamental a participar en la gestión pública municipal y en especial en las sesiones del Concejo Municipal de Iribarren, los cuales pudieran producirse hasta tanto se dicte la correspondiente decisión de fondo (…)”.
Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal. Ello tiene sustento en la posible distorsión del objetivo de la tutela cautelar ya que indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es “se ORDENE manera provisional y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención postulada, que el referido ciudadano en su carácter de Presidente del Concejo permita [su] efectiva incorporación a las sesiones del referido órgano legislativo, a fin de garantizar su participación y representación sobre el resto de los habitantes de la Parroquia Catedral”, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente, lo cual podría ser declarado únicamente mediante la sentencia que resuelva el merito del asunto. (Vid. Sentencia Nº 1508 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de junio de 2003. Exp. 02-2193; caso: Jesús Alberto Díaz Peña).
En ese sentido, se observa que la medida cautelar solicitada en la presente causa resulta a todas luces improcedente pues lo contrario implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que vaciaría de contenido la sentencia definitiva que será emitida por este Juzgado; así, en el presente asunto se evidencia que más allá de la identidad y homogeneidad que lógicamente puede -o debe- existir entre la pretensión principal y la solicitud cautelar, se evidencia en el caso bajo análisis que estas son idénticas, dado que ambas están dirigidas a la incorporación del ciudadano Ibrahim Querales, como concejal suplente a las sesiones del Concejo Municipal de Iribarren.
Es decir, se persigue exactamente lo mismo con la petición cautelar y la pretensión principal, situación que constituye una limitante para el juez en materia cautelar, en atención a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Cfr. Sentencia Nº 00702 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de mayo de 2009. Exp. 2002-0500; caso: BOKHSIBIKA).
Con relación a lo anterior, ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie. (Vid. Sentencia Nº 00069 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de enero de 2008. Exp. 2007-0125; caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
De igual forma, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la intención del actor es que se decrete, por intermedio de una medida cautelar, de naturaleza accesoria a la causa principal, lo que en definitiva constituye el fin último de la interposición de la demanda, se desconoce con ello que las medidas cautelares persiguen garantizar los efectos de la sentencia de mérito, mas no adelantarlos con riesgos de irreversibilidad. (Vid. Sentencia Nº 00091 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de enero de 2008. Exp. 2006-1834; caso: Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
En razón de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la demanda por abstención o carencia, interpuesto por el ciudadano IBRAHIM ANTONIO QUERALES LADINO, titular de la cédula de identidad numero 7.380.246 asistido por el abogado Ramón Eduardo Fonseca Riera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.805, contra el CONCEJO MUNICIPAL DE IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los siete (07) día del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 02:50 p.m.

La Secretaria Temporal,