TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, siete de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

EXP. Nº KE01-X-2016-000004

En fecha 17 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo de demanda por abstención o carencia conjuntamente con una medida cautelar innominada, por los ciudadanos RONOTHI JESUS TORRES CASTRO, EDDY COROMOTO SILVA DE CORDERO, ELDA MARGARITA DUNO SEQUERA Y JORGE LUIS ALEJANDRO LLAMAZARES DUNO, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.350.997, 4.378.739, 11.787.310 y 25.146.472 asistidos por la abogada Katyuska Elisa Valoz Adarfio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 222.947, contra el CONCEJO MUNICIPAL DE IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 19 de noviembre de 2015, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito, y el día 01 de febrero del 2016, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.
Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 17 de noviembre de 2015, la parte actora alegó como fundamento de su demanda, interpuesta conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) En fecha 20 de agosto de 2015 (día jueves), siendo las diez y treinta y cinco minutos de la mañana (10:35am), el Conejo Municipal según consta en acta Nro 56 de la misma fecha (…) celebró una sesión ordinaria con la presencia de diez (10) concejales, a saber: Alejandro Natera (ya identificado), Teresa Linárez, Jesús Superlano, José Luís Ramos, Digna Suárez, Francisco Carmona, Martha de Leal, Gregoria Esther Camacho, Pedro Joel Mendoza y Oly Mendoza, dejándose constancia de la inasistencia del concejal Omar Jiménez Cordero. [ Posteriormente en fechas desde 25/08/2015 al 10 /09/2015, indicadas en el libelo de la demanda, fueron celebradas un conjunto de sesiones] donde se evidencia que el Concejal Municipal de Iribarren realizó las referidas sesiones, sin contar con la incorporación de un representante por los habitantes de la Parroquia Catedral del Municipio Iribarren, todo ello a raíz de la negativa de la Presidencia del Concejo en la incorporación del ciudadano Ibrahim Querales, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.380.246, en su condición de concejal electo de forma nominal por la Parroquia Catedral (…) vale acotar que en las referidas sesiones se procedió al examen y consideración de diversos temas de interés local (…) sin haberse permitido la presencia de un representante (concejal) de los habitantes de la Parroquia Catedral, ni en calidad de principal, ni en calidad de suplente. (…)”.
Que “(…) Posteriormente, en fecha 15 de octubre de 2015, quienes aquí suscribimos el presente libelo, en conjunto con otros habitantes de la parroquia Catedral y a su vez miembros integrantes del Concejo Comunal Simón Bolívar I, signado con el número de Registro de Información Fiscal C317454839, [se] dirigieron a la sede oficial del Concejo Municipal de Iribarren, a fin de consignar una comunicación signada con el Nro. 001, la cual fue recibida por el referido organismo en esa misma fecha (…) ante la falta de respuesta oportuna, nuevamente en fecha 21 de octubre de 2015, [procedieron] en conjunto con otros habitantes de la Parroquia Catedral y a su vez miembros integrantes del Concejo Comunal Simón Bolivar Iya identificado, a consignar otra comunicación signada con el Nro. 002 (…)”.
Que “(…) hasta la presente fecha no [han] obtenido respuestas oportuna y adecuada en los términos previstos en el artículo 51 de la CRBV4 (sic) y, menos aun, se ha cumplido con la obligación legal establecida en el mencionado reglamento respecto a la garantía de representación de un concejal por la Parroquia Catedral en la sesiones del Concejo Municipal de Iribarren (…) Se pretende ciudadano Juez con la presentación de esta demanda, que se ejerza control jurisdiccional, en el sentido que se ordene al Presidente del Concejo Municipal ciudadano Natare y identificado, mediante sentencia definitiva, el cumplimiento de los dispuesto en el articulo 96 numeral 3 de la LOPPM y los artículos 29 y 30 de su Reglamento de Interior y de Debates, mediante lo siguiente: a) la convocatoria y efectiva incorporación del ciudadano Ibraim Querales antes indicado, en su condición de concejal suplente por la Parroquia Catedral, mientras el Concejo Municipal se pronuncia en torno a la aceptación de la renuncia efectuada por el ciudadano Marcos Romero ya señalado, en su condición de concejal principal de la Parroquia Catedral de esta entidad local (…)”.
Que “(…) siendo necesaria la declaratoria de una medida cautelar innominada de manera provisoria y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención aquí postulada, que permita la efectiva incorporación del ciudadano Ibraim Querales ya identificado a las sesiones del referido órgano legislativo, a fin de garantizar su participación y representación sobre el resto de los habitantes de la mencionada Parroquia (…)”. (Mayúscula de la cita).
Finalmente solicita “(…) sea declarada PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y en consecuencia, se ORDENE manera provisional y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención postulada, que el referido ciudadano en su carácter de Presidente del Concejo permita la efectiva incorporación del ciudadano Ibrahim Querales ya identificado, a las sesiones del referido órgano legislativo, a fin de garantizar su participación y representación sobre el resto de los habitantes de la Parroquia Catedral (…)”. (Mayúsculas de la cita).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Con relación a la medida cautelar solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, a saber, la verosimilitud de una posición jurídica que precisa ser tutelada por el Órgano Jurisdiccional (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto que resulte infructuosa la ejecución del fallo que sea dictado (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de las medidas cautelares garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas. (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
Ahora bien, en el presente caso, la parte accionante solicitó “se ORDENE manera provisional y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención postulada, que el referido ciudadano en su carácter de Presidente del Consejo permita la efectiva incorporación del ciudadano Ibrahim Querales” y expresó con relación al fumus boni iuris, que se desprende del libelo “(…) la legitimación activa requerida según el artículo 29 de la LOJCA, por cuanto so[n] habitantes y electores de la Parroquia Catedral del Municipio Iribarren”. (Negrillas del original).
Además, expresa que en cuanto al periculum in mora “(…) existe un fundado temor de ocurrencia de daños de difícil o imposible reparación sobre el derecho a estar representados en las sesiones del Concejo Municipal de Iribarren, los cuales pudieran producirse hasta tanto se dicte la correspondiente decisión de fondo; ello como resultado del término impostergable establecido en el artículo 234 de la LOPPM, correspondiente a la fecha tope en la cual el referido cuerpo colegiado puede discutir y sancionar el Proyecto de Ordenanza de Presupuesto Anual de Recursos Y Egresos del Municipio Iribarren del estado Lara (…)”.
Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal. Ello tiene sustento en la posible distorsión del objetivo de la tutela cautelar ya que indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es “se ORDENE manera provisional y transitoria a la tramitación de la pretensión por abstención postulada, que el referido ciudadano en su carácter de Presidente del Consejo permita la efectiva incorporación del ciudadano Ibrahim Querales”, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente, lo cual podría ser declarado únicamente mediante la sentencia que resuelva el merito del asunto. (Vid. Sentencia Nº 1508 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de junio de 2003. Exp. 02-2193; caso: Jesús Alberto Díaz Peña).
En ese sentido, se observa que la medida cautelar solicitada en la presente causa resulta a todas luces improcedente pues lo contrario implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que vaciaría de contenido la sentencia definitiva que será emitida por este Juzgado; así, en el presente asunto se evidencia que más allá de la identidad y homogeneidad que lógicamente puede -o debe- existir entre la pretensión principal y la solicitud cautelar, se evidencia en el caso bajo análisis que estas son idénticas, dado que ambas están dirigidas a la incorporación del ciudadano Ibrahim Querales, como concejal suplente a las sesiones del Concejo Municipal de Iribarren.
Es decir, se persigue exactamente lo mismo con la petición cautelar y la pretensión principal, situación que constituye una limitante para el juez en materia cautelar, en atención a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Cfr. Sentencia Nº 00702 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de mayo de 2009. Exp. 2002-0500; caso: BOKHSIBIKA).
Con relación a lo anterior, ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie. (Vid. Sentencia Nº 00069 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de enero de 2008. Exp. 2007-0125; caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
De igual forma, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la intención del actor es que se decrete, por intermedio de una medida cautelar, de naturaleza accesoria a la causa principal, lo que en definitiva constituye el fin último de la interposición de la demanda, se desconoce con ello que las medidas cautelares persiguen garantizar los efectos de la sentencia de mérito, mas no adelantarlos con riesgos de irreversibilidad. (Vid. Sentencia Nº 00091 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de enero de 2008. Exp. 2006-1834; caso: Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal se encuentra facultado para acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, no obstante, a todo evento, dichas medidas no deberán prejuzgar sobre la decisión definitiva y a esta condición se encuentra sometido el Juez.
En razón de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada consistente en la incorporación del ciudadano Ibrahim Querales, como concejal suplente a las sesiones del Concejo Municipal de Iribarren, interpuesto por los ciudadanos RONOTHI JESUS TORRES CASTRO, EDDY COROMOTO SILVA DE CORDERO, ELDA MARGARITA DUNO SEQUERA Y JORGE LUIS ALEJANDRO LLAMAZARES DUNO, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.350.997, 4.378.739, 11.787.310 y 25.146.472 asistidos por la abogada Katyuska Elisa Valoz Adarfio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 222.947, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los siete (07) día del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez,
Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 02:50 p.m.
La Secretaria Temporal,