TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-017-16.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA, en fecha 10 de febrero de 2016, en su carácter de defensor privado del Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, en la causa que se le sigue por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de Abandono de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 534 y Negligencia, previsto y sancionado en los artículos 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y del recurso de apelación interpuesto, por el Abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, en fecha 11 de febrero de 2016, en su carácter de defensor privado de la Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, presuntamente incursa en la comisión de los delitos militares de Abuso de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509, ordinal 3º y Negligencia, previsto y sancionado en los artículos 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ambos plaza de la Escuela de Formación de Tropa Profesional con sede en la Isla de Guara, estado Delta Amacuro, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, en fecha 02 de febrero de 2016, en audiencia de presentación, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados profesionales.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.098.760, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Oriente La Pica, Maturín, estado Monagas.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado LUIS JAVIEL GONZÁLEZ CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.205.222, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 68.462, con domicilio procesal en la calle 4, Nº 4, de la Urbanización La Floresta, Tucupita, estado Delta Amacuro.

IMPUTADA: Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.606.123, actualmente recluida en el Departamento de Procesados Militares de Oriente La Pica, Maturín, estado Monagas.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 235.024, con domicilio procesal en Delfín Mendoza, calle 05, casa número 77, Tucupita, estado Delta Amacuro, teléfono 0426-9986956.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente CLAUDIA ROSMARYS AMPUEDA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.651.048, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 153.171, en su carácter de Fiscal Militar Sexagésima Tercera con competencia nacional, con domicilio procesal en la sede la Fiscalía Militar Sexagésima Tercera Nacional, ubicada en el Comando de Zona Nº 61 de la Guardia Nacional Bolivariana, Tucupita, estado Delta Amacuro.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO INTERPUESTO POR
EL ABOGADO LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA, DEFENSOR PRIVADO DEL CAPITÁN CARLOS GARCÍA FERNANDEZ

En fecha 10 de febrero de 2016, el abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA, en su carácter de defensor privado del Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“… Siendo la oportunidad Legal-procesal … paso seguidamente a APELAR … del Auto Dictado por este Tribunal en fecha 02 de febrero de 2016, que declaro la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada contra mi preferente el día Lunes 01 de febrero Mediante Orden de Aprehensión e impuesto de la misma el día martes 02 de febrero del año 2016, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 439, numeral 4, ejusdem … En fecha 28 de enero del año 2016, mi preferente … fue citado mediante Boleta de Citación para ser entrevistado en calidad de Imputado por la Fiscalía Sexagésima Tercera … todo lo cual consta de Boleta de Citación … Ahora bien, en la Audiencia celebrada para imponer a mi defendido de la orden de Aprehensión librada en su contra en fecha 01 de febrero del año 2016, a pesar de que la defensa de haber advertido y solicitado la Nulidad del acta de imputación por carecer de validez por incumplimiento de formalidades de orden procedimental en franca violación de normas de carácter Constitucional y legal, entre las que se destacan: a.- El abogado que asistió a mi defendido en el acto de imputación no estaba debidamente juramentado, violándose así el encabezamiento del artículo 49 constitucional y el segundo aparte del artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal … formalidad esta que no se cumplió y que viola flagrantemente el debido proceso por lo que solicito a esta honorable Corte Marcial que declare de conformidad … con lo previsto en los artículos 141 segundo aparte y 174, 175, 178 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta del acto de imputación contra mi defendido celebrado en fecha 28 de enero del año 2016. b.- El día 01 de febrero del año 2016, mi preferente fue conducido por ante el Tribunal para ser impuesto de la Orden de Aprehensión y no fue sino hasta el día 02 de febrero cuando se realizó la Audiencia para que mi defendido fuera impuesta de la Orden de Aprehensión Librada en su contra, donde de manera superflua la representación Fiscal … solo se limitó a imputar … la comisión de los delitos … Violando flagrantemente las disposiciones previstas en los artículos: 127 numeral 1 y articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal … hasta la presente fecha a mi defendido no se le ha informado de las Circunstancias de Modo, tiempo y lugar de los tipos penales que se le han imputados, para poder conocer los hechos donde aparentemente se subsume su conducta y así fijar criterios para poder defenderse de los hechos que hasta la presente fecha no le han comunicado … c.- De igual manera hago de su conocimiento que la Fiscalía … sólo se limitó a solicitar de manera generalizada que se mantuviera la Medida Privativa preventiva de Libertad, basada en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar el alcance y contenido de estas normas … Ahora bien el artículo “Articulo 236 … Con respecto a los dos primeros requisitos, está sumamente claro que no existe ningún hecho punible realizado o cometido por mi preferente … no existen fundados elementos para estimar que mi defendido sea autor o cómplice de los hechos que se le imputan, aun cuando estamos en fase de investigación … en base al tercer requisito como lo es el peligro de fuga son varios los elementos mediante los cuales el juez puede apreciar o desestimar si existe o no, siendo en este caso contundentes los elementos que desacreditan su existencia, toda vez que mi defendido siempre ha cumplido y ha tenido la voluntad de someterse al procedimiento penal militar … y para muestra se ha presentado voluntariamente a la sede del Tribunal a los fines de que le fuera impuesta la Orden de Aprehensión, no existe de su parte ningún tipo de rebeldía o contumacia hacia el proceso, y su actitud ha sido prueba de todo lo contrario … colaborar con el desarrollo del mismo en aras de obtener una decisión … que demuestre su inocencia … Ahora bien, de conformidad con las circunstancias exigidas por el legislador … no pueden ser considerados de manera aislada, se debe llegar a la conclusión de que en este caso … mi defendido tiene plenamente comprobado su arraigo en el país determinando en principio por su residencia habitual, su ocupación y al igual que el asiento de su familia … En segundo lugar, se encuentra … la circunstancia del comportamiento de mi defendido durante el proceso, que ha sido el de someterse al mismo y de cumplir con las medidas que fuesen impuestas en su contra, este hecho demuestra totalmente la inexistencia del peligro de fuga. En tercer lugar, igualmente debe ser tomada en cuenta la conducta predelictual, que no tiene ningún tipo de antecedente penal, de lo que se desprende que ha sido un ciudadano de buena conducta y ejemplar, acatando las normas y respetando los preceptos establecidos por nuestro ordenamiento … Tampoco hay peligro de obstaculización para averiguar la verdad pues no existen elementos que determinen el riesgo de que mi defendido destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, o de que influirá para que sujetos relacionados con el caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En reiteradas Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia … han sostenido que toda Decisión debe ser Motivada … para que el acusado y las partes conozcan las razones que lo asistan, indispensable para poder ejercer … Los recursos … Ahora bien tal y como lo establecen la Jurisprudencia y las normas del Código Orgánico Procesal Penal … es necesaria la presencia de los mismos requisitos de la medida privativa de libertad para poder imponer una medida menos gravosa o de las llamadas medidas cautelares sustitutivas a la privativa judicial de libertad, por lo que en este caso la inexistencia del tercer requisito de necesaria concurrencia como lo es el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación, toda vez que … en este caso esas circunstancias han variado por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización … y se hace procedente la sustitución por parte de este tribunal de la medida anteriormente enunciada. De estos … elementos jurídicos … han determinado la necesidad de revisar la Medida Impuesta a mi patrocinado el día 02 de febrero del año 2016, por una Medida Menos gravosa PETITORIO … Se imponga a mi defendido cualquiera de las Medidas Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal … pues … se evidencia en la presente Causa que existen elementos que hacen merecedor a mi defendido de Cualquiera de las Medidas Cautelares … ”. (Sic)
FUNDAMENTACION DEL RECURSO INTERPUESTO POR
EL ABOGADO BRENDYS RAMON GONZALEZ DEFENSOR PRIVADO DE LA SARGENTO SEGUNDA CRISELIDA ALCOSER

En fecha 11 de febrero de 2016, el abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, en su carácter de defensor privado de la Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“… En fecha 02 de Febrero de 2016 mi defendida ... Fue presentada a solicitud de orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público … La representación Fiscal le imputa … los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD Y NEGLIGENCIA … sin haber individualizado la acción desplegada por mi patrocinada en el lugar de los hechos porque existen contradicciones en los testimonios de los testigos. Del simple análisis y lectura … puede esta defensa inferir que a la luz de la verdad … en nada comprometen la responsabilidad penal … Las garantías procesales, constitucionales y derecho a la defensa que asiste a mi defendida, las garantiza el acta policial que debe narrar de manera consecuente y cronológica la forma en la cual se llevó a efecto el procedimiento y las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se suscitaron los hechos, que concluyó con la detención ilegal y arbitraria de mi defendido. Por otra parte no trajo el Ministerio Publico a esta audiencia suficientes elementos de convicción que hagan presumir la … responsabilidad de mi defendida, sin ni siquiera basarse en el Acta Policial, ni lo declarado por los testigos, y mucho menos a pesar de haber transcurrido un lapso prudencial el Ministerio Público no ha podido individualizar los verdaderos responsables de los hechos investigados; lo cual tampoco tomo en consideración el Tribunal de Control … al momento de decidir sobre la presentación, quien debió atribuirle toda la duda a mi patrocinada y no a favor del Ministerio Público … Ciudadanos Jueces Superiores, en esta etapa del proceso, sólo ha prevalecido el dicho de la representación Fiscal, sobre un hecho que a todas luces fue confuso en franca violación de las garantías procesales, constitucionales y derecho a la defensa que asiste a mi defendida; ciertamente existe un hecho punible que amerita ser investigado, pero también existe la duda razonable que favorece a todo evento … sobre el principio de Inocencia y el debido proceso … Entonces al no existir suficientes elementos de convicción y medios de prueba que conlleven en esta etapa del proceso a decretar … las Medidas Cautelares ….se les está cercenando al mismos el Derecho a ser Considerados Inocentes, el Derecho a ser Juzgados en Libertad … PETITORIO … solicito muy respetuosamente … que decreten a favor de … CRISELIDA ALCOCER, una libertad sin restricciones o en su defecto se decrete Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de presentaciones periódicas cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo … ”. (Sic)
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO APELACIÓN POR LA FISCAL MILITAR PRIMER TENIENTE CLAUDIA ROSMARYS AMPUEDA AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA

En fecha 15 de febrero de 2016, la Fiscal Militar dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA defensor privado del Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCÍA, señalando en su escrito lo siguiente:
“… Esta vindicta pública … citó al ciudadano CAPITAN FERNANDEZ … en fecha 28 en calidad de imputado, todo ello con la facultad que confiere … el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal … la finalidad de tal acto no es más que garantizar el debido proceso haciendo eficaz la asistencia jurídica del imputado y el derecho a la defensa así como de “instruir al hoy imputado de que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan” (art 131copp). Es de destacar que dicho acto de imputación del cual tiene plena facultad esta representación fiscal … de realizar, basado en el artículo 49 constitucional y 132 del Copp, no está previsto como imprescindible o que impida la prosecución del proceso … CON RELACION … A LA ORDEN DE APREHENSION … se respetaron los lapsos procesales establecidos, en virtud que esta representación fiscal … en fecha 29 de Enero de 2016 solicitó ante Tribunal Militar … Orden de aprehensión … es en fecha 01 de Febrero de 2016 cuando el Juez la acuerda con lugar y la respectiva Audiencia de Presentación es realizada en fecha 02 de Febrero de 2016. En cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar de los tipos penales imputados … están previamente plasmados en la solicitud de orden de aprehensión de fecha 29 de enero de 2016, así como fueron expuestos en la audiencia de presentación del referido oficial subalterno en fecha 02 febrero de 2016, cuando esta vindicta pública señaló que el CAPITAN FERNANDEZ GARCIA CARLOS EFRAIN, como oficial encargado, más antiguo comandante del cuerpo de la Esguarnac Isla de Guara, tuvo bajo su responsabilidad el buen funcionamiento de las actividades que se realizaren en dichas instalaciones en fecha 24 de enero de 2016 y según se evidencia no ejerció las funciones para lo cual fue asignado así como tampoco actuó con la energía necesaria para reprimir en el acto cualquier delito militar … como comandante de cuerpo de alumnos esta íntimamente relacionada con lo establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar como Abandono de funciones y Negligencia … CON RELACION A LO AFIRMADO “ La Fiscalía Penal Militar solo se limitó a solicitar de manera generalizada que se mantuviera la Medida Privativa de Libertad” Esta Representación … en audiencia de presentación de fecha 02 de febrero de 2016 ratificó la solicitud de una de las medidas de coerción personal como lo es la Privación Preventiva de libertad haciendo referencia a la justificada concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: Evidentemente se está al frente de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción que estiman que el imputado …ha sido autor … de un hecho punible … en razón a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización … PETITORIO … Se declare “Sin Lugar” todas y cada una de las pretensiones del recurso de Apelación …”. (Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO APELACIÓN POR LA FISCAL MILITAR PRIMER TENIENTE CLAUDIA ROSMARYS AMPUEDA AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO BRENDYS RAMON GONZALEZ

En fecha 15 de febrero de 2016, la Fiscal Militar dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, defensor privado de la Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, señalando en su escrito lo siguiente:
“… Esta Representación Fiscal … garantizando el debido proceso … en fecha 29 de enero de 2016, mediante acto de imputación, impuso a la … SARGENTO SEGUNDO ALCOSER JIMENEZ CRISELIDA KARLENI … de la presunción debidamente fundada que tiene esta vindicta publica militar de que incurrió en la presunta comisión de los delitos militares ….por los hechos ocurridos en fecha 24 de enero del 2016, cuando un total de 110 aspirantes se presentaron a la Esguarnac … a fin de comenzar estudios … cuando un total de … (33) aspirantes manifestaron solicitaron la baja, presuntamente por propia solicitud, de los cuales hasta la fecha de realizado el acto de imputación … 07 formularon denuncias ante la Base de Contrainteligencia Militar … de haber sido víctimas de maltratos físicos y coaccionados a solicitar la baja … en razón de los elementos de convicción … Es preciso recalcar … que la ciudadana SARGENTO SEGUNDO ALCOSER … se encontraba destacada en la ESGUARNAC ISLA DE GUARA … y en el transcurso del día tuvo personal de aspirante … bajo s u mando, y evidentemente no estaba aislada de los hechos que repudia esta representación fiscal … tal parece que no se respetó la dignidad de los aspirantes que en esa fecha se presentaron en una institución castrense … por tal razón no podía excusarse a la ciudadana hoy imputada … No entiende esta representación fiscal … a que acta policial se refiere la defensa técnica … presume esta representación … que aun la defensa tiene dudas en cuanto a que no estamos al frente de un delito en circunstancias de flagrancia tal como lo alego en la audiencia de presentación … Es inadmisible lo alegado por la defensa … al afirmar que “No trajo el Ministerio Público … suficientes elementos de convicción … cuando se le dio acceso total en las instalaciones de la fiscalía … a los elementos de convicción que reposan en el cuaderno de investigación horas antes de la fijación de la audiencia de presentación … después de su debida juramentación ante el juez competente … Esta Fiscalía Militar … desde el inicio de la investigación … en garantía del debido proceso individualizó la responsabilidad penal militar de todos y cada uno de los involucrados en los hechos … razón por la cual decidió realizar el acto formal de imputación a los 11 de los efectivos militares que incurrieron en responsabilidad militar … si existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal … de los cuales conoce su defensa técnica … y en cuanto a los medios de prueba, como bien es sabido en esta primera fase del proceso aún no podría hablarse de tales medios toda vez que no ha presentado siquiera … acto conclusivo en relación a los hechos … PETITORIO … Se declare “Sin Lugar” todas y cada una de las pretensiones del recurso de Apelación interpuesto …”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Con relación al primer recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA, en su carácter de defensor privado del Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, expone como denuncias de su apelación lo siguiente:
“… Ahora bien, en la Audiencia celebrada para imponer a mi defendido de la orden de Aprehensión librada en su contra en fecha 01 de febrero del año 2016, a pesar de que la defensa de haber advertido y solicitado la Nulidad del acta de imputación por carecer de validez por incumplimiento de formalidades de orden procedimental en franca violación de normas de carácter Constitucional y legal, entre las que se destacan: a.- El abogado que asistió a mi defendido en el acto de imputación no estaba debidamente juramentado, violándose así el encabezamiento del artículo 49 constitucional y el segundo aparte del artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal … formalidad esta que no se cumplió y que viola flagrantemente el debido proceso por lo que solicito a esta honorable Corte Marcial que declare de conformidad … con lo previsto en los artículos 141 segundo aparte y 174, 175, 178 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta del acto de imputación contra mi defendido celebrado en fecha 28 de enero del año 2016. b.- El día 01 de febrero del año 2016, mi preferente fue conducido por ante el Tribunal para ser impuesto de la Orden de Aprehensión y no fue sino hasta el día 02 de febrero cuando se realizó la Audiencia para que mi defendido fuera impuesta de la Orden de Aprehensión Librada en su contra, donde de manera superflua la representación Fiscal … solo se limitó a imputar … la comisión de los delitos … Violando flagrantemente las disposiciones previstas en los artículos: 127 numeral 1 y articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal … hasta la presente fecha a mi defendido no se le ha informado de las Circunstancias de Modo, tiempo y lugar de los tipos penales que se le han imputados, para poder conocer los hechos donde aparentemente se subsume su conducta y así fijar criterios para poder defenderse de los hechos que hasta la presente fecha no le han comunicado …”. (Sic)

Para decidir esta Corte Marcial, hace las siguientes consideraciones:
Se evidencia, que la defensa solicita la nulidad del acta de imputación, por, en su concepto, carecer de validez en virtud del incumplimiento de formalidades de orden procedimental, entre las que destacan la falta de juramentación del abogado defensor.
Frente a este alegato debemos advertir que evidentemente el juez de control resulta dentro de proceso penal un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser el director del proceso evidentemente todo lo que está bajo su dirección, debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, se observa que el hecho viene dado con ocasión de una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, en un procedimiento iniciado por flagrancia, por un delito presuntamente cometido por el ciudadano Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA y otros co-imputados, lo que evidentemente se encuentra entre dos situaciones bien delimitadas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que a saber son antes de la aprehensión en la que actúan el Ministerio Público Militar y los órganos de investigación, que está sujeta a lapsos y otra etapa que es posterior a la aprehensión, donde ya entra a jugar un papel primordial el órgano judicial.
Definido este ámbito, es de advertir que existen situaciones que escapan al control judicial, por ser derivadas de los órganos de investigación o del Ministerio Público Militar, que cesan una vez acordada la detención judicial.
Ahora bien, se observa que el Juez Militar A quo, al momento de resolver la solicitud de nulidad del acta de imputación por parte de la defensa y declararla SIN LUGAR, evidentemente se refiere a aquella que fue realizada bajo su coordinación.
Por tanto, al tratarse de una denuncia sobre una actuación ocurrida en la sede del Ministerio Público Militar, al momento de cumplirse el acto de imputación fiscal, que configura una atribución propia del titular del ejercicio de la acción penal, conforme a lo establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal y si para el momento del cumplimiento del referido acto el abogado defensor del ciudadano Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, no se encontraba juramentado, tal situación denunciada no puede alegarse para solicitar la nulidad del acta, toda vez que dicho acto quedó subsanado en la audiencia de presentación, celebrada el día 02 de febrero de 2016, donde igualmente se produjo por la representación fiscal, la notificación en sede judicial, de los cargos, se detalló el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica, así como las disposiciones legales aplicables, recordando que este acto es meramente configurado con elementos de convicción y no bajo la figura de una acusación que requiere de mayor profundización desde el punto de vista legal y por último igualmente se encontraba presente su defensa tal y como puede verificarse del acta de la audiencia celebrada en el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, el día 02 de febrero de 2016, cuando:
“… Seguidamente el ciudadano Juez Militar se dirigió a los ciudadanos imputados manifestándoles su derecho de tener un defensor privado de su confianza y de no tenerlo el estado les proporcionará de manera gratuita la representación de la defensa técnica por parte de un defensor público militar, en tal sentido manifestaron el ciudadano CAPITAN CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, Titular de la Cedula de identidad N° V- 15.098.760 informo al juez nombrar como su defensa al ciudadano ABOGADO LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA, C.I. V-11.205.222, Impreabogado N° 68.462 …”. (Sic)

En este sentido y en virtud de ambas denuncias se aprecia que la inconstitucionalidad alegada no puede ser imputada al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por otros organismos judiciales, tienen límite en la detención judicial ordenada por el órgano jurisdiccional y que se materializó en la audiencia de presentación de fecha 02 de febrero de 2016, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden que delimitó el ámbito de la defensa, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional de los procesados mientras dure el proceso. En consecuencia se declara sin lugar, la presente denuncia. Así se declara.
Como segunda denuncia argumenta, la defensa:
“… c.- De igual manera hago de su conocimiento que la Fiscalía … sólo se limitó a solicitar de manera generalizada que se mantuviera la Medida Privativa preventiva de Libertad, basada en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar el alcance y contenido de estas normas … Ahora bien el artículo “Articulo 236 … Con respecto a los dos primeros requisitos, está sumamente claro que no existe ningún hecho punible realizado o cometido por mi preferente … no existen fundados elementos para estimar que mi defendido sea autor o cómplice de los hechos que se le imputan, aun cuando estamos en fase de investigación … en base al tercer requisito como lo es el peligro de fuga son varios los elementos mediante los cuales el juez puede apreciar o desestimar si existe o no, siendo en este caso contundentes los elementos que desacreditan su existencia, toda vez que mi defendido siempre ha cumplido y ha tenido la voluntad de someterse al procedimiento penal militar … y para muestra se ha presentado voluntariamente a la sede del Tribunal a los fines de que le fuera impuesta la Orden de Aprehensión, no existe de su parte ningún tipo de rebeldía o contumacia hacia el proceso, y su actitud ha sido prueba de todo lo contrario … colaborar con el desarrollo del mismo en aras de obtener una decisión … que demuestre su inocencia … mi defendido tiene plenamente comprobado su arraigo en el país determinando en principio por su residencia habitual, su ocupación y al igual que el asiento de su familia … En segundo lugar, se encuentra … la circunstancia del comportamiento de mi defendido durante el proceso, que ha sido el de someterse al mismo y de cumplir con las medidas que fuesen impuestas en su contra, este hecho demuestra totalmente la inexistencia del peligro de fuga. En tercer lugar, igualmente debe ser tomada en cuenta la conducta predelictual, que no tiene ningún tipo de antecedente penal … Tampoco hay peligro de obstaculización para averiguar la verdad pues no existen elementos que determinen el riesgo de que mi defendido destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, o de que influirá para que sujetos relacionados con el caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En reiteradas Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia … han sostenido que toda Decisión debe ser Motivada … para que el acusado y las partes conozcan las razones que lo asistan, indispensable para poder ejercer … Los recursos … Ahora bien tal y como lo establecen la Jurisprudencia y las normas del Código Orgánico Procesal Penal … es necesaria la presencia de los mismos requisitos de la medida privativa de libertad para poder imponer una medida menos gravosa o de las llamadas medidas cautelares sustitutivas a la privativa judicial de libertad, por lo que en este caso la inexistencia del tercer requisito de necesaria concurrencia como lo es el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación, toda vez que … en este caso esas circunstancias han variado por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización … y se hace procedente la sustitución por parte de este tribunal de la medida anteriormente enunciada. De estos … elementos jurídicos … han determinado la necesidad de revisar la Medida Impuesta a mi patrocinado el día 02 de febrero del año 2016, por una Medida Menos gravosa …”. (Sic)
La defensa basa su denuncia en que no están dados los requisitos para acordar la medida de la privación judicial preventiva de libertad, previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto la Corte Marcial para decidir observa:
Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Asimismo el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado.
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2046 con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRAQUERO LOPEZ, de fecha 05 de noviembre de 2008, señaló que:
“… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros ...”.
Por tanto, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, balanza esta que se desequilibra con el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad.
De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1998 del 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“… Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas …”.
Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el artículo 236 del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias éstas que deben ser evaluadas, que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y su posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una “presunción razonable”, que se entiende en este caso como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien éstas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
Por esta razón, no se pueden obviar las probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, tampoco debemos olvidar que no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento, toda vez que las mismas han de ser debatidas y confirmadas durante la realización del juicio oral propiamente dicho. Igualmente, durante esta etapa, tales diligencias de investigación no tienen valor probatorio como tal, sino que lo que se realiza es la búsqueda de las fuentes de prueba y el aseguramiento de los objetos de esas pruebas. Por lo tanto, durante esta etapa el Juez de Control debe asegurar las garantías procesales al imputado pero también debe asegurar las resultas del proceso.
De tal manera que los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso, el Juez Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, a solicitud del Ministerio Público Militar, tal como consta en el presente cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que el Fiscal Militar expone: “... Buenas Tardes yo Fiscal Militar Sexagésima Tercera de Tucupita, Estado Delta Amacuro, en mi oportunidad procesal de acuerdo a las atribuciones que me confiere la legislatura vigente procedo en este acto en la oportunidad de solicitar muy respetuosamente: ratificar las orden de aprehensión en contra de los imputados presentes en sala y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad …” y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, ratificó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares Abandono de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 534 y Negligencia, previsto y sancionado en los artículos 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, acreditando los presupuestos exigidos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en la decisión recurrida cuando determinó los tres supuestos normativos, como bien lo expresó el Tribunal Militar a quo al señalar:
“… En cuanto a la solicitud de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso. Una vez revisada las actuaciones que sobre los imputados de la presente causa cursan por esta sede judicial, se evidencia que los mismos son plaza de la Escuela de Formación de Tropas Profesionales de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual pudieran obstaculizar la investigación del proceso por cuanto pueden interferir en los alumnos víctimas de los abusos de autoridad, por los profesionales superiores señalados en esta causa.En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además del peligro de obstaculización, por cuanto el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción pudiendo también influir en testigos con el objeto de que informen falsamente en el presente proceso lo cual afectaría el fin de la investigación como lo es la búsqueda de la verdad, siendo el criterio de quien aquí decide que las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º,2º, y 3º, 237 ordinal 2º y 3° y 238 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. A saber: PRIMERO: De lo establecido en el artículo 236 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal: un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, en los cuales se encuentran presuntamente incurso los imputados de autos, al indicar en el escrito de solicitud y ratificar parte en la audiencia de presentación de imputados, el ministerio publico militar realizó una narración sucinta (resumida) de la forma como ocurrieron los hechos donde aparece involucrado los imputados; así como las razones y motivos para solicitar la medida de coerción personal, hechos estos constitutivo de delitos de naturaleza penal militar, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; (Calificación Provisional), y el cual merecen la pena Privativa de Libertad. Asimismo del delito, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. SEGUNDO: De lo establecido en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal: La Existencia de Fundados elementos de convicción, los cuales fueron expresados de manera oral por la Fiscal Militar en la Audiencia de Presentación y que rielan en su cuaderno de investigación, los cuales aprecia y valora quien aquí decide, como acreditación de fundados elementos de convicción. TERCERO: En cuanto a la presunción del peligro de fuga o de obstaculización señalada en el artículo 237 Ordinales 2º y 3º y del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta se presume en razón de la magnitud del daño causado, y las circunstancias como ocurrieron los hechos en virtud de que se presume que de manera reticente el imputado identificado en autos ha venido incurriendo en los delitos señalados por el Ministerio Publico Militar, salvo su declaración personal y de su defensa pública en la audiencia de presentación, hacen presumir el Peligro de Fuga por parte de estos. Asimismo de conformidad al numeral 2º del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el caso. Ahora bien, es menester de este órgano jurisdiccional resaltar que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria, en la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los Jueces Militares de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares aquí señalados … En virtud que el ciudadano CAPITAN FERNANDEZ GARCIA CARLOS EFRAIN, quien a pesar de no haber recibido con las formalidades del caso, como comandante del cuerpo de alumnos de la Escuela de Formación de Sargentos de Tropas de la Guardia Nacional Bolivariana, de la Isla de Guara, estado Delta Amacuro, sus actos y órdenes impartidas, es considerado por este juzgador como tácito el cargo y responsabilidad que tiene como Comandante del Cuerpo de Alumnos, el mismo se ausentó de las instalaciones en un día de gran responsabilidad en la recepción del nuevo ingreso de alumnos al periodo de formación de Sargentos 2016, tal como lo manifestó la vindicta pública militar y ratificado por el mismo imputado durante su declaración en la que señala: “…duré aproximadamente una hora y media en el partió, me retiré de la escuela a almorzar, yo decidí almorzar con mi familia, posteriormente procedo a regresar a la escuela. Pude observar que las bajas de (33), eran manifestadas por los aspirantes eran por propia solicitud. Y a eso de las 4pm me retiré …”. Y en la que durante su ausencia se produjo una serie de irregularidades con el personal de alumnos en la que, la Fiscalía Militar de Tucupita, recibió denuncias por maltratos físicos, producto de abuso de autoridad por parte de algunos profesionales militares; motivo por el cual es imputado por parte del Ministerio Público Militar por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE FUNCIONES Y NEGLIGENCIA, Previstos y sancionados en los artículos 534, 538, 541, del Código Orgánico de Justicia Militar. En virtud que el presunto hecho acontecido en fecha 24ENE16 en las instalaciones de la ESGUARNAC Isla de Guara compromete la responsabilidad penal militar del ciudadano supra mencionado y que la pena de los delitos aquí imputados merece la pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrita la acción Penal y en vista de que existen fundados elementos de convicción que el imputado de autos es el autor de la comisión de un hecho punible tipificado como delito Militar de NEGLIGENCIA Y ABANDONO DE FUNCIONES ...”.
Por tanto las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidas en la presente causa, ya que el Ministerio Público Militar imputó al Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares Abandono de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 534 y Negligencia, previsto y sancionado en los artículos 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad y que no se encuentran prescritos, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, los cuales se encuentran evidenciados en autos mediante el ofrecimiento de los fundados elementos de convicción, sobre la base como se dijo anteriormente, que no se trata de pruebas, como lo señala la defensa, quedando satisfecho el numeral anteriormente señalado. En relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que en la presente causa existen elementos que hacen presumir la posibilidad que el imputado Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares Abandono de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 534 y Negligencia, previsto y sancionado en los artículos 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, evada las resultas del proceso ya que al existir una imputación que versa sobre dos delitos de naturaleza militar, la pena a imponer pudiera ser considerable y haría presumir el peligro de fuga; igual la obstaculización máxime cuando existen otros co-imputados en el mismo hecho que puede entorpecer el desarrollo de las pruebas para la subsiguiente fase de juicio y también por los alumnos víctimas en este caso, lo que pudiera ver nula la acción de la justicia, máxime cuando en el sistema acusatorio, no se permite el proceso en ausencia.
En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado, analizadas como fueron, todos y cada uno de los elementos que determinan la restricción de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso por estar debidamente motivada la decisión dictada y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, decretada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, en fecha 02 de febrero de 2016 y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva, planteada por la defensa, y al no asistirle la razón al recurrente en lo que respecta a esta denuncia, lo ajustado a derecho es declararla sin lugar y como efecto se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA, en su carácter de defensor privado del Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA.
Con relación al segundo recurso de apelación interpuesto por el abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, en su carácter de defensor privado de la Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, explanado en los siguientes términos:
“… En fecha 02 de Febrero de 2016 mi defendida ... Fue presentada a solicitud de orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público … La representación Fiscal le imputa … los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD Y NEGLIGENCIA … sin haber individualizado la acción desplegada por mi patrocinada en el lugar de los hechos porque existen contradicciones en los testimonios de los testigos. Del simple análisis y lectura … puede esta defensa inferir que a la luz de la verdad … en nada comprometen la responsabilidad penal … Las garantías procesales, constitucionales y derecho a la defensa que asiste a mi defendida, las garantiza el acta policial que debe narrar de manera consecuente y cronológica la forma en la cual se llevó a efecto el procedimiento y las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se suscitaron los hechos, que concluyó con la detención ilegal y arbitraria de mi defendido. Por otra parte no trajo el Ministerio Publico a esta audiencia suficientes elementos de convicción que hagan presumir la … responsabilidad de mi defendida, sin ni siquiera basarse en el Acta Policial, ni lo declarado por los testigos, y mucho menos a pesar de haber transcurrido un lapso prudencial el Ministerio Público no ha podido individualizar los verdaderos responsables de los hechos investigados; lo cual tampoco tomo en consideración el Tribunal de Control … al momento de decidir sobre la presentación, quien debió atribuirle toda la duda a mi patrocinada y no a favor del Ministerio Público … Ciudadanos Jueces Superiores, en esta etapa del proceso, sólo ha prevalecido el dicho de la representación Fiscal, sobre un hecho que a todas luces fue confuso en franca violación de las garantías procesales, constitucionales y derecho a la defensa que asiste a mi defendida; ciertamente existe un hecho punible que amerita ser investigado, pero también existe la duda razonable que favorece a todo evento … sobre el principio de Inocencia y el debido proceso … Entonces al no existir suficientes elementos de convicción y medios de prueba que conlleven en esta etapa del proceso a decretar … las Medidas Cautelares ….se les está cercenando al mismos el Derecho a ser Considerados Inocentes, el Derecho a ser Juzgados en Libertad …”. (Sic)
Expone la defensa en su recurso que la representación Fiscal le imputa a su representada la comisión de los delitos de Abuso de Autoridad y Negligencia, sin haber individualizado la acción desplegada e igualmente no presentó suficientes elementos de convicción para comprometer a su representada.
Al respecto esta Corte Marcial para decidir observa:
En nuestro actual sistema acusatorio, el proceso penal se divide en fases, siendo la primera de ellas la fase de investigación o preparatoria, fase esta cuyo término más apropiado sería el de investigación toda vez, que en ella su función o finalidad primordial será, la fijación de los indicios del delito y de los indicios de la participación.
Por tanto, la función de la fase de investigación es la determinación de aquellos elementos de la relación jurídico-procesal y penal para llevarlos al proceso, de allí que para que exista un proceso penal, se hace necesario la existencia de un delito, fundados elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización y una vez finalizada esta etapa se hará necesario la individualización de sus autores o partícipes, pues como vemos será en la acusación de llegar a presentarse como acto conclusivo por parte del Ministerio Público Militar, donde con más detenimiento se delimitará o se individualizará la participación de cada uno de los imputados de la presente causa y no como pretende la defensa abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, en su recurso de apelación que exista en los actuales momentos una individualización de la conducta desplegada por su patrocinada.
Por esta razón, lo consignado por el Ministerio Público Militar, son probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, que no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento, y el Juez de Control debe ponderar con la debidas garantías procesales al imputado, para asegurar las resultas del proceso, por tanto una privación judicial preventiva de libertad siempre tendrá como base lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucedió en el presente caso, cuando el Juez A quo sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Público Militar, acordó en relación a la ciudadana Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, lo siguiente:
“… En cuanto a la solicitud de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso. Una vez revisada las actuaciones que sobre los imputados de la presente causa cursan por esta sede judicial, se evidencia que los mismos son plaza de la Escuela de Formación de Tropas Profesionales de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual pudieran obstaculizar la investigación del proceso por cuanto pueden interferir en los alumnos víctimas de los abusos de autoridad, por los profesionales superiores señalados en esta causa. En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además del peligro de obstaculización, por cuanto el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción pudiendo también influir en testigos con el objeto de que informen falsamente en el presente proceso lo cual afectaría el fin de la investigación como lo es la búsqueda de la verdad, siendo el criterio de quien aquí decide que las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º,2º, y 3º, 237 ordinal 2º y 3° y 238 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. A saber: PRIMERO: De lo establecido en el artículo 236 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal: un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, en los cuales se encuentran presuntamente incurso los imputados de autos, al indicar en el escrito de solicitud y ratificar parte en la audiencia de presentación de imputados, el ministerio publico militar realizó una narración sucinta (resumida) de la forma como ocurrieron los hechos donde aparece involucrado los imputados; así como las razones y motivos para solicitar la medida de coerción personal, hechos estos constitutivo de delitos de naturaleza penal militar, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; (Calificación Provisional), y el cual merecen la pena Privativa de Libertad. Asimismo del delito, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. SEGUNDO: De lo establecido en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal: La Existencia de Fundados elementos de convicción, los cuales fueron expresados de manera oral por la Fiscal Militar en la Audiencia de Presentación y que rielan en su cuaderno de investigación, los cuales aprecia y valora quien aquí decide, como acreditación de fundados elementos de convicción. TERCERO: En cuanto a la presunción del peligro de fuga o de obstaculización señalada en el artículo 237 Ordinales 2º y 3º y del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta se presume en razón de la magnitud del daño causado, y las circunstancias como ocurrieron los hechos en virtud de que se presume que de manera reticente el imputado identificado en autos ha venido incurriendo en los delitos señalados por el Ministerio Publico Militar, salvo su declaración personal y de su defensa pública en la audiencia de presentación, hacen presumir el Peligro de Fuga por parte de estos. Asimismo de conformidad al numeral 2º del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el caso. Ahora bien, es menester de este órgano jurisdiccional resaltar que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria, en la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los Jueces Militares de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares aquí señalados … De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el Juez de Control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, es decir, el Juez de Control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia de juicio oral y público, ya que si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal … Al S/2 ALCOSER JIMENEZ CRISELIDA KARLENI, por cuanto se encontraba presente en la Esguarnac “Isla de Guara” el día en que ocurrieron los hechos el 24 de Enero de 2016 y tuvo bajo su mando al igual que el resto de los tropas profesionales involucrados, a todo el personal de aspirantes a Alumnos y Alumnos de Primera Fase de la mencionada institución, y es evidente que tuvo conocimiento de los hechos de naturaleza penal militar que ese día ocurrieron en dicha institución castrense y como superior y conocedor del deber militar no actuó para reprimir en al acto del hecho señalado por la vindicta pública, por lo tanto es evidente la existencia de fundados elementos de convicción que permiten estimar razonablemente que el hoy imputado, ha sido presunto participe del hecho investigado, lo que implica la existencia de elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictuoso por parte del mismo …” (Sic)
Como se observa, la presente causa se encuentra en la etapa de investigación y por ende el juez de control, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, está condicionado con el aporte del Ministerio Público, que conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal, son sólo elementos de convicción y no cuenta con elementos probatorios para poder emitir un juicio de valor, ni tampoco en el caso de constar en las actas, como en el caso que la defensa señala de un acta policial y contradicción de testimonios, le está dado hacer en esta etapa valoraciones de ningún tipo, pues igualmente con la presentación del acto conclusivo, de ser el caso, la competencia del órgano jurisdiccional está limitada a determinar, en relación a las pruebas su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, por tanto al estar impedido de analizar o valorar en esta fase elementos de prueba, ya que el contradictorio sería el encargado de poder dilucidar tal circunstancia y que corresponde al juez de juicio, por consiguiente lo decidido por el Juez Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, sobre la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho, por tanto la razón no asiste al recurrente. Así se declara.
Por consiguiente, lo procedente es declarar se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, en fecha 11 de febrero de 2016, en su carácter de defensor privado de la Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, de fecha 02 de febrero de 2016, en la audiencia de presentación, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, a su patrocinada. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ CARMONA, en fecha 10 de febrero de 2016, en su carácter de defensor privado del Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCIA, quien presuntamente se encuentra incurso en la comisión de los delitos militares de Abandono de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 534 y Negligencia, previsto y sancionado en los artículos 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada el 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado BRENDYS RAMON GONZALEZ, de fecha 11 de febrero de 2016, en su carácter de defensor privado de la Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ, presuntamente incursa en la comisión de los delitos militares de Abuso de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509, ordinal 3º y Negligencia, previsto y sancionado en los artículos 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada el 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas. Asimismo líbrense boletas de notificación a los ciudadanos Capitán CARLOS EFRAIN FERNANDEZ GARCÍA y Sargento Segunda CRISELIDA KARLENI ALCOSER JIMENEZ y remítanse al Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente La Pica, Maturín, estado Monagas. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,
JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,
CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,
LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE