TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-008-16.
Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, contra la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2015, y publicada el 16 de diciembre de 2015, por el Tribunal Militar Undécimo de control, con sede en San Cristóbal, estado Táchira, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO y ERICA MONCADA HIGUITA, por la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA, en grado de cooperadores, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADA: ERICA MONCADA HIGUITA, titular de la cédula de identidad N° E.- 43.993.266, actualmente recluida en la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara, ubicado en Barquisimeto, estado Lara.
IMPUTADO: SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO titular de la cédula de identidad Nº V- 20.060.735, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL) Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 52.884, con domicilio procesal en el Centro Profesional Laws Center, oficina 4, carrera 2, Nº 3-23, sector Catedral, San Cristóbal, estado Táchira.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.971.254, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.820, Fiscal Militar Trigésimo Quinto con competencia nacional y Teniente JEFFERSON BERNARDO TORRES ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.057.435, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 159.263, Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto con competencia nacional, con domicilio procesal en la sede del destacamento de Fronteras Nº 212 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el final de la avenida Venezuela, al lado de la Aduana Principal, en San Antonio del Táchira, municipio Bolívar, estado Táchira.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 28 de diciembre de 2015, la ciudadana MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, defensora privada, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, de fecha 14 de diciembre de 2015, y publicada en fecha 16 de diciembre de 2015, en la cual declaró medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO en los términos siguientes:
“(…)
Quien suscribe, MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 52.884 y con domicilio procesal en el Centro Profesional Laws Center, Oficina 4, Carrera 2, Nº 3-23, Sector Catedral, de este Municipio y estado, actuando en este acto con el carácter de Co-Defensora Técnica de los Ciudadanos: SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: V-20.060.735, ERICA MONCADA HIGUITA, extranjera, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nro: E-43.993.266, quienes a la fecha se encuentran sujeto a Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que comporto la reclusión del primero de lo nombrados en la sede de Procesados Militares del Centro penitenciario de Occidente y la segunda en el anexo femenino de ese centro reclusión, pero por información de la Directora de ese centro de reclusión, fue trasladada a la penitenciar (sic) de Barquisimeto, Estado Lara; por medio del presente, ocurro ante su Autoridad, para formalizar el RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión inherente al Auto motivado de la Audiencia Preliminar; procediendo así en ejercicio del derecho y Defensa de mis co-imputados a formalizar el recurso de Apelación …” .Sic
CAPITULO I
DE LA TEMPORALIDAD DE INTERPOSICIÓN
“… Ciudadanos miembros del Consejo de Guerra de este Circuito Judicial Penal, es oportuno destacar que la Decisión publicada en fecha 16 de Diciembre de 2015, habiéndose celebrado la Audiencia Preliminar, el 14 de septiembre (sic) del presente año; lo que determina que se está dentro del lapso legal, establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas y con el propósito de detallar el tiempo hábil, para la interposición y formalización del Recurso de Apelación, es oportuno destacar que está dentro del lapso de ley de cinco (05) días hábiles, para interponer el Recurso de Apelación, como uno de los medios de impugnación idóneos, contra dicha decisión.
Al respecto, es oportuno señalar la Sentencia Nº 131 de fecha 03/04/2007, emitida por la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, tomada de la Doctrina del Ministerio Público, vía internet, del año 2007, identificada bajo en Nº 150 con el Título: “El lapso de apelación debe contarse a partir de la última notificación efectivamente realizada” … . Sic
(… Omissis…)
CAPITULO III
DEL FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO
“… Evidenciado como está, la afectación del DEBIDO PROCESO y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, consagrado en los artículos 49 y 26 de la Constitución, al DECRETAR sin lugar el Control Judicial del acto conclusivo, con lo que se causó un GRAVAMEN IRREPARABLE a nuestros representados, pues están siendo sometidos a un Juicio Oral y Público, sin pruebas en su contra, llevándolos a un proceso que los mantiene detenidos, por lo controversial del caso, pues fue este hecho que sucedió y comporto el decreto del estado de excepción, pero en nada tienen que ver mis defendidos con el mismo y así se evidencia que la acusación es arbitraria y al ser admitida en esos términos por el Tribunal de Control, nos encontramos con una decisión Nula al atentar al orden del Debido Proceso que garantiza la Constitución en su artículo 49 y es lo que constituye el hecho o motivo considerado COMO CAUSAL DE LA APELACIÓN, dando la posibilidad de recurrir contra aquellos autos que causen un perjuicio irreparable, entendiendo por este, como lo afirma Couture "lo que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido"; debe obedecer necesariamente a un perjuicio procesal que no puede ser rectificado por vías distintas al recurso ordinario como medio de impugnación, ya que tal circunstancia "irreparable" alteraría indiscutiblemente la decisión de Ia instancia, convirtiendo dicha causal, en un motivo de urgente revisión.
En el caso que nos ocupa, al declarar la Solicitud de la Defensa sin lugar y considerar Sin Lugar el Control Judicial y la Desestimación de la Acusación; se evidencia ese gravamen irreparable, pues de dejar firme esa decisión, se traduciría en el sometimiento de nuestros defendidos al banquillo de los acusados, pues la notoriedad y connotación del caso, comporta la percepción de un mayor interés de las autoridades en su afán de conseguir culpables, sin estimar que la acusación se base en hechos y elementos imprecisos que vinculen a nuestros representados en ese caso.
Es así como encontramos que la manera de solventar en parte ese daño o gravamen causado a nuestros defendidos, con el propósito de no afectar el orden constitucional y procesal que debe caracterizar y aplicarse en la Administración de Justicia, no queda otro remedio que el de la formalización del Recurso de Apelación y es por ello, que se recurre a que ese Tribunal Superior, a través del presente recurso, para que revise los hechos y derechos afectados y emita una Decisión, mediante la que REVOQUE esa Decisión a -través de la Nulidad evidenciada en la decisión recurrida, por afectar el Debido Proceso que ordena el artículo 49 constitucional y ordene la celebración de nueva Audiencia Preliminar y se sujete a nuestros defendidos a una Medida Cautelar menos gravosa y de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la falta de elementos de convicción y medios probatorios en su contra, da lugar a lo solicitado …”. (Sic)
CAPITULO IV
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
“… Conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, PROMUEVO COMO MEDIOS PROBATORIOS, del recurso interpuesto, la Audiencia Preliminar de fecha 14 de septiembre de 2015, levantada y suscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control y Garantías N° 11 de este Circuito Judicial Penal; así corno la Decisión fechada 16 de Septiembre del 2015, inherente a la Decisión en que ACUERDA ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, PARCIALMENTE LAS PRUEBAS FISCALES y SIN LUGAR EL CONTROL JUDICIAL y LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deberán formar parte del Cuaderno Especial, que debe formarse, tal y como lo dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar: …Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento …”. (Sic)
CAPITULO V
PETITORIO
“… Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira que se DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, contra la decisión que DECLARA ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, PARCIALMENTE LAS PRUEBAS FISCALES y SIN LUGAR EL CONTROL JUDICIAL y LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma evidencia una AFECTACIÓN FLAGRANTE del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, así como un GRAVAMEN IRREPARABLE para los Ciudadanos SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: V-20.060.735 y ERICA MONCADA HIGUITA, extranjera, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nro: E-43993266, y se ordene la Nulidad de ese acto procesal, con la consecuente Libertad inmediata de mis defendidos y/o la imposición de Medida Cautelar MENOS GRAVOSA de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para el curso del proceso penal ...”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En fecha 05 de enero de 2016, los ciudadanos Mayor DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MÁRQUEZ, y Teniente JEFFERSON BERARDO TORRES ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Militar Trigésimo Quinto y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto respectivamente, interpusieron escrito de contestación al Recurso de Apelación presentado por la Abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
(…)
CAPITULO I
DE LA DENUNCIA
Entiende esta Representación Fiscal, que del contenido del escrito de apelación de autos, por medio del cual se recurre la decisión tomada por el Tribunal Militar 11 de control con sede en San Cristóbal, es la audiencia preliminar celebrada el 14 de Diciembre de 2015 y publicada el 16 de Diciembre de 2015. (No el 14 de septiembre de 2015, como lo expresan los recurrentes).
A tal efecto, la denuncia enmarcada dentro del supuesto establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, radica en: "El gravamen irreparable causado a los recurrentes, por afectar el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución Nacional, al Decretar sin lugar el control judicial de la acusación”...”. (Sic)
CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
“… Durante el transcurso de la Audiencia Preliminar, celebrada en la sede del Tribunal Militar Undécimo de Control de San Cristóbal, la Fiscalía Militar expuso los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales formuló la Acusación en contra de los imputados, por considerarlos Cooperadores en la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 501 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en perjuicio del Estado Venezolano (Fuerza Armada Nacional Bolivariana); ofreciendo los medios de pruebas que servirán para demostrar el hecho imputado en el desarrollo del Juicio Oral y Público, solicitando la admisión total de la acusación y de los medios de pruebas ofrecidos por considerarlos lícitos, legales, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento del hecho, se solicitó la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena para el supuesto de que los acusados admitieran los hechos y por último se solicitó el auto de apertura a Juicio Oral y Público, y se remitieran Tribunal de Juicio correspondiente.
Por su parte la Defensa de los acusados tanto pública como privada, solicitaron se aplicara las excepciones contempladas en el artículos 28 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la incompetencia del Tribunal para seguir conociendo de la presente causa; opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Peral, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal por considerar "...que revisadas las actas procesales se desprende del escrito de ACUSACIÓN FISCAL, que el mismo no cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, teniendo en cuenta la exigencia que el legislador estableció en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y que son de obligatorio cumplimiento con el propósito de no afectar el Derecho a la Defensa.
De igual manera solicitaron que este órgano judicial aplicara el control judicial sobre la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y procediera a DESESTIMAR LA ACUSACIÓN conforme lo establece el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; también solicitaron el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a sus defendidos mientras dure el proceso …”. (Sic)
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“… La Decisión que se recurre por esta vía, fue dictada el 14 de Diciembre de 2015, por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal - Estado Táchira, que declaro:
· En relación a la excepción de la Incompetencia del Tribunal Militar: DECLARAR SIN LUGAR la solicitud planteada por la Defensa Pública Militar de DECLINATORIA DE COMPETENCIA por INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL, por considerar que para determinar la competencia del delito, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por los hoy imputados al momento de iniciarse el presente proceso penal militar, atenta contra bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico de Justicia Militar (condición de centinela), como lo es el delito de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, hecho este que se genera de los indicios y medios probatorios que son promovidos conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, situación está que en este momento procesal considera esta juzgadora se encuentra ajustada a derecho para ser conocida por la jurisdicción penal militar y no por la jurisdicción penal ordinaria; lo cual conlleva a determinar que dicha acusación se sustenta en un hecho penal militar, consagrado en la legislación militar, y estando presente los elementos de la teoría del delito, como a su vez el hecho no se encuentra prescrito, y en razón a este criterio esgrimido en este punto, este Órgano Jurisdiccional ordena la continuación de la presente causa ante este órgano jurisdiccional.
· En relación a la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, declara SIN LUGAR la excepción contendida en el artículo 28, numeral 4 literal "i"; en consecuencia declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, por considerar que a los fines de dictar la decisión respectiva, se realizó un análisis exhaustivo y detallado al mencionado escrito de acusación, presentado por la Fiscalía Trigésima Sexta de San Antonio, observándose en el mismo, que contiene un Capítulo denominado "RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS", en el cual se hace una reseña histórica de los hechos que dieron origen a la presente investigación, el cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometió el hecho punible; por otro lado, también contiene el escrito acusatorio bajo análisis, un Capítulo denominado "FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN" en el cual, se señalan a través de cincuenta y ocho (58) numerales, todos y cada uno de los elementos de convicción que motivan la acusación en contra de los ciudadanos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, plenamente identificados en autos; y, por último, un Capítulo denominado "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", constatándose así que la presente acusación no adolece de los vicios denunciados por la defensa, y determinado que la acusación fiscal cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
· En cuanto a la solicitud del Control Judicial JUDICIAL (sic) de la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR EL CONTROL JUDICIAL solicitado por la Defensa Privada, en consecuencia SIN LUGAR: la solicitud de DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, por considerar que la Defensa pretende que el Juez de Control haga un análisis de las pruebas presentadas por el titular de la acción penal y que le sirven de fundamento para la acusación, a los fines que deje claramente establecido que, la acusación fiscal está sustentada, en pruebas que no dejan entrever una posible relación entre los imputados y las víctimas que conlleven a una sentencia condenatoria. Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Juez de Control no le está dado hacer valoración y análisis a las pruebas, pues resulta que en Audiencia Preliminar el Juez de Control decide sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, el juez de Control en el contexto de la Audiencia Preliminar y ante el ofrecimiento del caudal probatorio, no le corresponde la valoración y análisis de las pruebas, solo controla la existencia de las pruebas aportadas las partes, es al Juez de Juicio a quien corresponde escudriñar las pruebas una a una ...”. (Sic)
CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO
DE LA CONTESTACIÓN
“… Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte Marcial, en relación a esta apelación, esta Representación Fiscal, hace las siguientes consideraciones.
La defensa privada recurre en el caso de autos, porque el Tribunal Militar 11 de control, declaro SIN LUGAR EL CONTROL JUDICIAL y en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, argumentando que tal acción le causa un gravamen irreparable a sus representados, ya que no se realizó un análisis debido y concreto de la acusación, traduciéndose esto en una acusación arbitraria y carentes de prueba para determinar la cooperación de sus defendidos, en esos hechos tan terribles y de gran conmoción nacional, pues los elementos de convicción y medios eran insuficientes.
En este sentido nos permitimos, traer a colación que la defensa uso como medio para impugnar la acusación, la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, mejor conocida como Acción promovida ilegalmente, al momento de que el Juez o la Juez analiza y decide esta excepción, está realizando un control judicial directo o indirecto depende del punto de vista que quiera observarse, y ello es así porque esa es su función natural, el Juez de control es un Juez de garantías, y tal como lo ordena el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal ...”. (Sic)
(… Omissis…)
“... Siendo entonces el control judicial una función inherente para el Juez, que es su esencia misma, siempre se va a estar presentes en sus decisiones, porque el día que no lo haga, se estaría en presencia de un abandono de funciones o del cargo, que no es el caso de autos, ya que la Juez de control, de manera sabia y atendiendo a la sana critica, máximas de experiencia y conocimiento técnicos científicos, tomo una decisión, la cual fue declara SIN LUGAR la excepción contendida en el artículo 28, numeral 4 literal "i"; en consecuencia declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO. Tal decisión fue tomada por considerar que a los fines de dictar respectiva, se realizó un análisis exhaustivo y detallado al mencionado escrito de acusación, presentado por la Fiscalía Trigésima Sexta de San Antonio, observándose en el mismo, que contiene un Capítulo denominado "RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS", en el cual se hace una reseña histórica de los hechos que dieron origen a la presente investigación, el cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometió el hecho punible; por otro lado, también contiene el escrito acusatorio bajo análisis, un Capítulo denominado "FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓNQUE (sic) LA MOTIVAN" en el cual, se señalan a través de cincuenta y ocho (58) numerales, todos y cada uno de los elementos de convicción que motivan la acusación en contra de los ciudadanos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, plenamente identificados en autos; y, por último, un Capítulo denominado "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", constatándose así que la presente acusación no adolece de los vicios denunciados por la defensa, y determinado que la acusación fiscal cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es decir, que la Juez de control en el presente caso, si realizo un control del acto conclusivo y determino lo anteriormente transcrito.
Ahora bien, al observar el desarrollo de la audiencia preliminar, puede afirmarse que el Tribunal Militar 11 de control, cumplió con sus funciones, pues resolvió excepciones y peticiones de las partes, otorgo autorizaciones durante la fase de investigación, practico pruebas anticipadas, dando cumplimiento a los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás tratados internacionales vigentes sobre la materia. Tal fue el control judicial que ejerció sobre el acto conclusivo interpuesto por esta Fiscalía Militar, que admitió parcialmente las pruebas promovidas por el Ministerio Publico Militar ...”. (Sic)
(… Omissis…)
“… Ciudadanos Magistrados, en el caso de autos, tanto el control formal como el material se evidenciaron, el primero —El Formal- al realizar el estudio para analizar cómo iba a decidir la excepción contendida en el artículo 28, numeral 4 literal "i" del COPP, constatándose así que la presente acusación no adolece de los vicios denunciados por la defensa; y el segundo —El Material-al decidir esa misma excepción, indico textualmente "al mencionado escrito de acción, presentado por la Fiscalía Trigésima Sexta de San Antonio, observándose en el mismo, que contiene un Capítulo denominado "RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS", en el cual se hace una reseña histórica de los hechos que dieron origen a la presente investigación, el cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometió el hecho punible; por otro lado. también contiene el escrito acusatorio bajo análisis, un Capítulo denominado "FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓNQUE (sic) LA MOTIVAN" en el cual, se señalan a través de cincuenta y ocho (58) numerales, todos y cada uno de los elementos de convicción que motivan la acusación en contra de los ciudadanos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, plenamente identificados en autos; y, por último, un Capítulo denominado "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", aunado al hecho de desestimar pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico Militar.
Ahora bien, al observarse aquel control judicial, NO es menos cierto que los recurrentes alegan que no se dio el Control Judicial en el caso de marras. Obsérvese, que si bien la Juez niega el control judicial, lo hace en los términos solicitados por la Defensa Privada que recurre este auto, es decir, niega el control judicial con la pretensión DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y lo hace, por considerar que la Defensa pretende que el Juez de Control haga un análisis de las pruebas presentadas por el titular de la acción penal y que le sirven de fundamento para la acusación, a los fines que deje claramente establecido que, la acusación fiscal está sustentada, en pruebas que no dejan entrever una posible relación entre los imputados y las víctimas que conlleven a una sentencia condenatoria.
Motivando además, que durante la audiencia preliminar el Juez de Control no le está dado hacer valoración y análisis a las pruebas, pues resulta que en Audiencia Preliminar el Juez de Control decide sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, el juez de Control en el contexto de la Audiencia Preliminar y ante el ofrecimiento del caudal probatorio, no le corresponde la valoración y análisis de las pruebas, solo controla la existencia de las pruebas aportadas por las partes, es al Juez de Juicio a quien corresponde escudriñar las pruebas una a una.
En este sentido es que debe entenderse esa decisión del Tribunal Militar 11 de Control, ya que efectivamente si se dio el control judicial y eso podrá ser verificado por lo honorables Magistrados de la Corte Marcial.
Para finalizar, considera importante este Ministerio Público Militar, señalar lo estableció, nuestra Carta Magna, en su artículo 257 …”. (Sic)
(… Omissis…)
"Es decir, LA JUSTICIA CONSTITUYE LA FINALIDAD DE TODO PROCESO JUDICIAL en consecuencia, si el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, éste deberá estar orientado hacia la obtención de aquélla, la cual, ni es todo ni se basta a sí misma, sino que requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en términos de una convivencia humana digna y feliz.
Es precisamente en función de esto que la Constitución concibe a una justicia imparcial, expedita, responsable, equitativa, eficiente pero sobre todo, eficaz, la cual no cederá ni se sacrificará en razón de formalidades no esenciales e insubstanciales. Se busca, claro está, con tal caracterización de la justicia, la verificación de la justicia real, que en la práctica sea capaz de "sanar las heridas de la sociedad", como lo expresa Calamandrei". Cita de la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal vigente (G.0 N° 6078. Extraordinario del 15 de junio de 2012).
CAPITULO V
PETITORIO
Finalmente, con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos de ese Alto Tribunal Militar, actuando en funciones de Corte de Apelaciones, lo siguiente:
• Que declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto.
• Que declare sin lugar la Nulidad solicitada.
• Que mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los acusados ERICA MONCADA HIGUITA, colombiana, natural de Medellín, de 29 años de edad, nacida en fecha 04/12/1985, con cédula Colombiana N° CC-43.993.266, soltera, de profesión u oficio del hogar, residenciada en la invasión Mi pequeña Barinas, sector 1, manzana 1,casa (sic) MCC-16, de San Antonio del Táchira, con teléfono N° 0424-772.43.33 y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.060.735, plenamente identificados en autos ...”.Sic

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:
Del escrito recursivo presentado por la recurrente se precisan tres aspectos fundamentales: primero la admisión de la acusación y la consecuente declaratoria sin lugar de la desestimación de la acusación, segundo la declaratoria sin lugar del control judicial del acto conclusivo y tercero la declaratoria por parte de la jueza A-quo de la admisión parcial de la pruebas ofrecidas por la vindicta pública.
Ahora bien, precisado lo delatado por la recurrente, esta alzada entra a resolver como primer punto, los tres aspectos de la presente denuncia los cuales guardan relación entre ellos. En tal sentido se hace necesario analizar lo relativo al control de la acusación que corresponde al juez de control en la fase intermedia, para ello debemos considerar lo planteado por la doctrina y la jurisprudencia patria en materia del control de la acusación, tomando como referencia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 06-0739 de fecha tres (03) de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, en la cual nos señala:
“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...) Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima – siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen ...”. (Sic) (Subrayado de ese Máximo Tribunal).
En atención a lo expuesto en la jurisprudencia transcrita, se aprecia en lo que concierne a la audiencia preliminar, la materialización del control de la acusación, ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis y la existencia de suficientes motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
En este sentido, en audiencia el Juez de Control estudia los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen razones para que se inicie un juicio oral y público contra los acusados, realizando el mencionado estudio una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean evacuadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, este alto tribunal, acota en cuanto al control de la acusación que se concreta en la fase intermedia, no es sólo formal sino también material. El control formal se reduce a la verificación por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber, identificación del o de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido. El control material conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, esto es, si tiene un fundamento serio, la posibilidad de que en el auto de apertura a juicio se haga mención a un hecho distinto al de la acusación, denota que es posible que el juez de control con base al principio iura novit curia, estime que efectivamente está acreditada la comisión de un hecho punible.
Observa entonces este Tribunal de Alzada, la importancia que existe en cuanto a la Fase intermedia lo pertinente al control formal y material exigido por ley para que el juez de Control que conoce del acto conclusivo de la acusación, pueda determinar si el acervo probatorio presentado por el Ministerio Público cumple con las requisitos propios de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad y poder determinar si existe la posibilidad eventual de la apertura a juicio oral y público.
Ahora bien, antes de analizar lo establecido por la Jueza A-quo en la recurrida, se hace pertinente transcribir lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación al contenido de la acusación fiscal como requisitos de exigibilidad establecidos en su artículo 308, el cual dispone lo siguiente:
“… Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa...”.
Por consiguiente, de la norma señalada se desprende que el derecho a ser informado de la acusación, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia de que la acusación pueda de forma amplia, ser eficazmente contestada. De este modo la acusación ha de ser, en primer lugar, cierta o lo que es lo mismo no es admisible ni bastante con que lo sea implícita; esta norma contempla una serie de requisitos de orden público con los cuales se deben cumplir a cabalidad para no estar en presencia de vicios de nulidad.
En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 240, de fecha 16 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, estableció lo siguiente:
“… nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) …”.
Es decir, la Sala estima que la acusación, es la manifestación en pleno del ius puniendi estatal, es la atribución que posee el titular de la acción penal con la cual solicita la apertura a juicio oral y público contra una persona debidamente individualizada por la comisión de un delito, con el fin que en su transcurso el acusador pruebe la responsabilidad penal del presunto autor del hecho punible y si lo logra, el tribunal impondrá la sanción correspondiente.
De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, estableció que:
“… Considera la Sala, que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 326 (actualmente artículo 308) del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura de juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por sí sólo, y que en relación al ordinal 3º del citado artículo, debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la presentación de la solicitud de enjuiciamiento de los imputados. Pero una cosa debe quedar clara, y es que ese señalamiento no es una mera enunciación, una enunciación más o menos extensa de resultas de investigación, sino que por el contrario fundar una imputación es dar razones, explicar o abundar en motivos.
La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación.
(…)
Esta Sala en justa correspondencia con la doctrina el resaltar que el Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinar si de la acusación emerge un fundamento serio para ordenar la apertura del juicio oral y público contra los imputados…”.
En atención a la Sentencia anteriormente citada, ha de considerarse que la acusación fiscal es el documento esencial del proceso penal del que depende, tanto el desarrollo del debate oral y público como el contenido de la sentencia, en razón al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, que se define como la correspondencia que, en principio debe existir entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. La importancia de este acto procesal radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado.
Ahora bien, la atribución a una persona de la comisión de un hecho delictuoso determinado, es la razón de la acusación, porque solo puede ser acusado penalmente aquél de quien existan fundadas razones para suponer que ha cometido un delito, en este sentido, corresponde al Juez de Control, ejercer el llamado control formal y material de la acusación, debe observar que el escrito acusatorio contenga la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, arriba transcrito.
En relación al control formal y material de la acusación, la Doctora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su obra Derecho Procesal Penal, sostiene que:
“…El control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es solo formal sino también material. El control formal se reduce a la verificación por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber, identificación del o los imputados y la calificación del hecho atribuido. El control material conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, esto es, si aquella tiene un fundamento serio que justifique la exposición de una persona en un juicio público y oral…”. (Sic)
Es el caso, que el referido control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, esto comprende, la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible atribuido. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de no evidenciarse este pronóstico, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
Por otra parte, analizado el criterio sostenido por la doctrina y la jurisprudencia también compartido por este alto tribunal militar, corresponde constatar si la juez A-quo actuó ajustada a la norma adjetiva penal, referente al control judicial de la acusación conforme a lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es necesario hacer una transcripción de lo explanado en el auto motivado de fecha 16 de diciembre de 2015, el cual se encuentra inserto desde el vuelto del folio treinta y nueve (39) hasta el folio cuarenta y nueve (49), del cuaderno especial de apelación.
Con relación al numeral 1 del artículo in comento, la acusación debe contener los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima, es decir, la acusación deberá contener todos y cada uno de los datos personales, que permitan identificar plenamente a la persona contra quien se dirige la acción. En atención a lo antes expuesto y a título explicativo, se extrae del auto motivado lo siguiente:
“(…)
ARTÍCULO 308 ORDINAL 1º DEL C.O.P.P.
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y SU DEFENSOR
IMPUTADOS:
1.- CIUDADANA ERICA MONCADA HIGUITA, colombiana, natural de Medellín, de 29 años de edad, nacida en fecha 04/12/1985, con cédula Colombiana N° CC-43.993.266, soltera, de profesión u oficio del hogar, residenciada en la invasión Mi pequeña Barinas, sector 1, manzana 1,casa MCC-16, de San Antonio - municipio Bolívar del Estado Táchira, con teléfono N° 0424-772.43.33
(… Omissis…)
3.-CIUDADANO SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, venezolano,titular de la Cédula de Identidad N° V-20.060.735, natural de San Antonio del Táchira, de 26 años de edad, soltero, nacido en fecha13/08/1989, de profesión u oficio conductor de transporte público (mototaxista), residenciado en Barrio Divino Niño, calle principal, vivienda sin número, tipo rancho de color rosado con gris, San Antonio del Táchira, municipio Bolívar del Estado Táchira, con teléfonos N° 0424-728.13.95 y 0426-375.41.07
DEFENSORES:
2. CIUDADANA Abogada RAÍZA RAMÍREZ PINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, Nº V-9.186.139, inscrita en el instituto de previsión social del Abogado, bajo el Nº 76.978, con domicilio procesalen (sic) el Centro Profesional Laws Center, oficina 4, carrera 2 N° 3-23, sector Catedral en San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0414-6688662, email raizaramirezp@gmail.com, actuando como Defensora Técnica de los ciudadanos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO.
1. CIUDADANA Abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, Nº V-9.186.139, inscrita en el instituto de previsión social del Abogado, bajo el Nº 52 884, actuando como Defensora Técnica de la ciudadana: ERICA MONCADA HIGUITA
VICTIMAS:
1. El Estado Venezolano (FANB).
2. TENIENTE DANIEL VELOZ SANTAELLA, venezolano, mayor de edad, de 23 años, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.949.882, plaza del 208 Batallón Logístico “G/B JUAN ANTONIO PAREDES”.
3. TENIENTE ALEXIS RODRÍGUEZ ARIAS, venezolano, mayor de edad, de 28 años, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.518.706, plaza del 208 Batallón Logístico “G/B JUAN ANTONIO PAREDES”.
4. CABO PRIMERO MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de 22 años, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.168.068, plaza del 208 Batallón Logístico “G/B JUAN ANTONIO PAREDES”.
5. CABO SEGUNDO NELSON BELLOSO VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, de 20 años, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.375.374, plaza del 208 Batallón Logístico “G/B JUAN ANTONIO PAREDES”.
6. Ciudadano PATRIOTA COOPERANTE ELVIN ANTONIO GARCÍA YÉPEZ, colombiano, mayor de edad, soltero, cédula de ciudadanía Colombiana N° 72.253.951, nacido el 01/11/1979, (también conocido como RAMÓN VUELVAS) alias “EL PAISA”.
En el párrafo anteriormente transcrito, puede observarse que la acusación presentada por los ciudadanos Mayor DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MÁRQUEZ, y Teniente JEFFERSON BERARDO TORRES ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Militar Trigésimo Quinto y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto respectivamente, en 05 de enero de 2016, contra los imputados de autos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, expresa los datos necesarios para identificar a las personas que se acusa, asimismo se identifica a la defensora privada la abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS. Por tal razón considera este Tribunal de Alzada que la acusación cumple con lo requerido en el citado numeral.
De igual modo, en referencia al numeral 2, se busca una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada; es decir, una relación, detallada, congruente, cronológica y correlacionada de la composición fáctica que rodea la comisión del delito, con la finalidad de poder justificar la subsunción de la conducta desplegada por el imputado, en el delito o delitos previstos y sancionados en la Ley Penal Sustantiva, se extrae lo siguiente:
“… ARTICULO 308 ORDINAL 2° DEL COPP
RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE
QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO
Esta investigación fue iniciada en fecha 20 de Agosto de 2015, de conformidad con lo previsto en los artículos 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo emitida la Orden de Apertura de Investigación Penal Militar Nro. 6229, en fecha 21 de Agosto de 2015, suscrita por el Ciudadano: GENERAL DE DIVISIÓN JOSÉ TEMÍSTOCLES MORANTES TORRES, en su condición deComandante (sic) de la Zona Operativa de Defensa Integral Táchira, de conformidad con las atribuciones que le confiere el Artículo 163 Ordinal 4to del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud de los hechos ocurridos el 19 de agosto de 2015, a las 17:30 horas aproximadamente, en San Antonio del Táchira, donde se encontraban desplegados Efectivos Militares, adscritos a la Fuerza de Tarea Conjunta de la 21 Brigada de Infantería, realizando labores de Inteligencia, en el marco de la Operación para la Liberación y Protección del Pueblo (OLP), en la lucha contra el Contrabando, de conformidad a la Orden de Operaciones Fragmentaria N° 40 a la Orden de operaciones “Centinela 01-2015”, fueron atacados por grupos generadores de violencia “paramilitares”.
(… Omissis…)
De igual manera las actas que conforman la Investigación, permiten a esta Representación Fiscal, contextualizar los hechos respecto de los acusados de la siguiente manera:
• Respecto de la ciudadanaERICA MONCADA HIGUITA, mantuvo una relación sentimental por varios años con Carlos Andrés Arango Incapie, alias “El Paisa o El Chino”, quien en los últimos meses la frecuentaba reiteradamente pero sin convivir con ella, en esas oportunidades le daba dinero, le entregaba armas para que se las guardara, el día miércoles (19AGO15) fue la última vez que la visito y ese día se llevó una arma de fuego y en la madrugada del 22 de agosto de 2015, le envió un mensaje de texto del número 0416-6754872, informándole que estaba en donde Jhovany en Villa del rosario (Colombia) y que la mandaría a buscar con alias LA MONA. De igual manera en la parte baja de su casa se encontraron cuatro (04) motocicletas, las cuales presentan similares características con las motocicletas que fueron observadas al cometer el ataque a la comisión militar.
Por otra parte, funcionarios del CICPC, realizando la labores de investigación de campo, pudieron obtener información que señala que Carlos Andrés Alias “El Paisa o El Chino” junto con Erica Moncada, tenían en zozobra y descontento a la comunidad, ya que pertenecen al grupo paramilitar “Los Urabeños” y en la casa de la imputada ERICA MONCADA HIGUITA, se reunían en compañía de otras personas como JULIO CESAR VILLACIS LEON y FRANKY JOVANNY VALERIO TOSCANO, quienes andaban armados con frecuencia, ciudadanos estos que participaron en el ataque a la comisión militar, a través de la modalidad del sicariato (hecho perpetrado por encargo a cambio de dinero), con la intención de eliminar a todos los miembros que integraban dicha comisión, es decir tanto a los valiente militares como al patriota cooperante, quienes en cumplimiento de su misión de hacer labores de inteligencia en la lucha contra el contrabando, el narcotráfico, y el paramilitarismo, flagelos que azotan y agreden a la sociedad tachirense y por ende a toda la sociedad venezolana, fueron emboscados y atacados de una manera vil y cobarde.
(… Omissis…)
• Respecto del ciudadanoSAIR (sic) ADELMO MIRANDA PRIETO, es señalado por varias personas de la comunidad del Barrio Divino Niño y mototaxistas del sector, quienes no quisieron identificarse por temor a futuras represalias, como una de las personas perteneciente al grupo paramilitar conocido como “URABEÑOS”, quien se encuentra vinculado directamente con involucrados con CARLOS ANDRÉS ARANGO INCAPIE, alias “EL PAISA o EL CHINO”, siendo señalado además como una de las personas encargadas de cobrar las extorsiones o vacunas a los comerciantes de la localidad, al igual que a los choferes de las diferentes líneas de transporte de la localidad, aunado a esto luego de que el funcionario Detective Darwin Arenas Experto en Telefonía, realizara los estudios de análisis telefónicos con respecto a la relación de llamadas entrantes y salientes del número telefónico 0424-752.31.61 perteneciente a CARLOS ANDRÉS ARANGO INCAPIE, se pudo determinar que el Ciudadano SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, mantiene comunicación constante con mencionado ciudadano, días antes del hecho con sus números telefónicos 0424-728.13.95 y 0426-375410, observando que la relación de llamada entrantes y salientes entre ambos ciudadanos totaliza 135 llamadas salientes y 170 llamadas entrantes. Por otra parte, al verificar las frecuencias de las antenas de las compañías de Telefonía Movistar y Molvinet, en los números telefónicos (0414-752.31.61, 0424-728.13.95 y 0426-375.41.07), para el día 19 de agosto de 2015, en el horario comprendido entre las 04:30 y 05:30 horas de la tarde (16:30 – 17:30), se determinó que dichos números se encontraban en la antena que cubre la zona del hecho, lo que permite concluir que ambos ciudadanos se encontraban juntos.
Asimismo, el Ciudadano SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, al momento de ser aprehendido, se desplazaba en una motocicleta EmpireKeeway, (sic) modelo arsen II, color rojo, placa AD113U, coincidiendo las características de la motocicleta con la observada por el PATRIOTA COOPERANTE ELVIN ANTONIO GARCÍA YÉPEZ (También Conocido Como Ramón Vuelvas) Alias “El Paisa, como una de las involucradas en el hecho) y tomando en cuenta que el día de los hechos aquí narrados, hubo varias motocicletas que intervinieron en el hecho, se tiene la certeza de la cooperación continua del acusado con su vehículo automotor, antes, durante y después del hecho…”. (Sic)
En el párrafo anteriormente transcrito, puede observarse que la acusación presentada por los ciudadanos Fiscal Militar Trigésimo Quinto y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto respectivamente, contiene de manera clara, precisa y circunstanciada, los hechos que se le imputan a los ciudadanos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA; es decir, el acontecimiento de modo, tiempo y lugar, con el señalamiento de los resultados de la investigación realizada en la fase preparatoria, indica de forma expresa los elementos de convicción que lo relacionan con el hecho delictivo, la actividad típica desplegada para motivar la solicitud de enjuiciamiento del imputado. En tal sentido considera esta alzada que la acusación fiscal cumple con los requisitos del precitado numeral analizado.
De igual forma, al analizar el numeral 3, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, debemos analizar en qué consisten estos elementos de convicción, los cuales están dirigidos a servir como fundamento de la acusación formal, sirven de base para solicitar el enjuiciamiento del imputado, los mismos serán recabados por el Ministerio Público durante la fase de investigación y no basta la simple enumeración de los elementos de convicción, sin motivar su relación con la imputación, toda vez que de hacerse así, se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma, mereciendo la inadmisibilidad por parte del Juez de Control, al respecto se transcribe lo siguiente:
“(… Omissis…)
ARTICULO 308 ORDINAL 3° DEL COPP
FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS
DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN.
De los hechos descritos previamente y de la revisión y análisis de las actas que conforman la investigación surgen fundados elementos serios para el enjuiciamiento público del imputado, dados los contundentes elementos de convicción que cursan en autos, que conllevan a esta representación del Ministerio Público Militar a considerar sin duda alguna, que los Ciudadanos: ERICA MONCADA HIGUITA, colombiana, con cédula Colombiana N° CC-43.993.266;WILMER ALEXIS TARAZONA, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.877.870, conocido con el ALIAS “EL SOLDADO”; y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.060.735, identificados ut supra, son Cooperadores en la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 501 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, ya que su conducta se subsume dentro del tipo penal antes mencionado; siendo criterio de este despacho, considerar que los elementos de convicción promovidos en este acto conclusivo son suficientes para demostrar fehacientemente, la participación de los imputados como cooperadores en los hechos investigados.
Dentro de los referidos fundamentos y elementos de hecho y de derecho tenemos los siguientes:
1. Orden de Apertura de Investigación Penal Militar Nro. 6229, de fecha 21 de agosto de 2015, suscrita por el Ciudadano: GENERAL DE DIVISION JOSÉ TEMISTOCLES MORANTES TORRES, en su condición de Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Táchira, de conformidad con las atribuciones que le confiere el Artículo 163 Ordinal 4to del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud de los hechos ocurridos el 19 de agosto de 2015, a las 17:30 horas aproximadamente, en San Antonio del Táchira, donde se encontraban desplegados Efectivos Militares, adscritos a la Fuerza de Tarea Conjunta de la 21 Brigada de Infantería, realizando labores de Inteligencia, en el marco de la Operación para la Liberación y Protección del Pueblo (OLP), en la lucha contra el Contrabando, de conformidad a la Orden de Operaciones Fragmentaria N° 40 a la Orden de operaciones “Centinela 01-2015”, fueron atacados por grupos generadores de violencia “paramilitares”. (Folio 01, Pieza I).
2. Parte Especial N° 011, de fecha 19AGO15, suscrito por el ciudadano Teniente Coronel Jesús Alexander Pabón Gómez, Comandante del 205 Grupo de Artillería de Campaña “G/J Joaquín Crespo”, documento por medio del cual se informa de los hechos ocurridos el 191630ago15, en el Barrio Simón Bolívar, carrera 9 con calle 12, dondefueron (sic) atacados por grupos generadores de violencia “paramilitares”, los efectivos Militares que allí se mencionan, adscritos a la Fuerza de Tarea Conjunta de la 21 Brigada de Infantería, quienes se encontraban realizando labores de Inteligencia, en el marco de la Operación para la Liberación y Protección del Pueblo (OLP), en la lucha contra el Contrabando, de conformidad a la Orden de Operaciones Fragmentaria N° 40 a la Orden de operaciones “Centinela 01-2015”.(Folio 02, Pieza I).
3. Acta de Investigación Penal,de fecha 19 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Sub-Delegación San Antonio, a saber Inspector Ana Salcedo, Inspector Jhoana Patiño, Detective Jefe Rafael Barrientos, Detective Agregado Carolina Torres y Detective Agregado Marcos Abreu, en donde constan el lugar o sitio del suceso, las características del mismo entre otros aspectos se observa en el asfalto estrías de fricción con signos físicos de arrastre y gran cantidad de fragmentos de vidrios revestidos por papel ahumado, los cuales pertenecen presuntamente al vehículo atacado y fueron colectados; de igual manera se colecto en las adyacencias al local “Mesón de los Billares” la evidencia consistente en cuatro (04) conchas de bala percutidas 9mm, de las cuales dos son marca cavim 93, una cavim 08 y una luger 9m RP; se ubicó el vehículo atacado Camioneta, Sport Wagon, marca KIA, año 2011, color Plata, Placas AA036SL, el cual fue inspeccionado logrando localizar la evidencia consistente en: tres (03) conchas de balas 9mm, (marcas una “60 II ”, otra “3II 08” y “II II”), tres cartuchos percutidos donde se lee 12, cuatro proyectiles parcialmente deformados (uno de aspecto dorado y tres de aspecto bronce) y una bala con aspecto de bronce y punta cónica donde se lee “90 711”, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como sucedieron los hechos. (Folios 35 al 36, Pieza I) …”. (Sic)
(… Omissis…)”
En este sentido, es necesario recordar que el Ministerio Público, al ofrecer los elementos de convicción, debe indicar expresamente su pertinencia y necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar esos elementos de convicción con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual esos elementos de convicción se adecúan a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. En tal sentido, observa esta alzada que la acusación fiscal cumple con los requisitos de este numeral.
En cuanto al numeral 4, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, este numeral requiere por parte del fiscal del Ministerio Público, una correcta adecuación de los hechos que se dan por probados con la norma jurídica aplicable. Expresión que en el escrito de acusación, constituirá las razones de derecho, que le dan vida al ejercicio de la acción penal, relación a ello se extrae:
“(… Omissis…)
ARTICULO 326 ORDINAL 4° DEL COPP
EXPRESIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES
Los hechos que el Ministerio Publico Militar ha dado por establecidos, así como los elementos de convicción señalados, permiten a esta Representación Fiscal concluir que la conducta antijurídica desplegada por los imputados, es subsumible dentro del tipo penal de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el Artículo 501 numeral 1del Código Orgánico de Justicia Militar.
El Artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar, ordena: “El ataque al centinela será castigado con pena de catorce a veinte años de presidio: 1. Si ocurre en campaña. (OMISSIS)”.
El Dr. JOSE RAFAEL MENDOZA TROCONIS, en su obra “Curso de Derecho Penal Militar Venezolano”, Tomo II, al referirse al Ultraje al Centinela, establece lo siguiente:
“La acción comprende dos hipótesis de acuerdo con las siguientes disposiciones legales que castigan
1. El ataque al centinela (Art. 501)
2. La amenaza u ofensa de palabra o escritos (Art.502).
(… Omissis…) (Sic)
Del párrafo antes citado, considera esta Corte de Apelaciones, que se logra evidenciar de manera clara los preceptos jurídicos que se le atribuyen a la conducta desplegada por los imputados de autos. Por lo tanto la acusación fiscal en análisis cumple con este requisito.
Del mismo modo, en cuanto al numeral 5, con el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, este numeral se concatena con el artículo 313 ejusdem, y será el juez quien decide acerca de la pertinencia y necesidad de la prueba, lo que deberá revertirse en la obligatoriedad por parte del fiscal, de señalar en forma sucinta la relación de las pruebas ofrecidas con el hecho investigado y con la culpabilidad del imputado; allí se aprecia:
“… ARTICULO 308 ORDINAL 5° DEL COPP,
OFRECIMIENTODE (sic) LOS MEDIOS DE PRUEBA
A los fines de demostrar los hechos imputados, el Ministerio Público Militar considera lícitos, pertinentes y necesarios el ofrecimiento de los siguientes medios de pruebas, en virtud de no ser contrarios a principios y normas de carácter constitucional y por cuanto en los medios de su obtención no media amenaza, coacción, engaño o tortura de ninguna naturaleza, especificándose y develando todo lo que se pretende demostrar con cada una de ellas, para ser producidos en el Juicio Oral y Público, por ser necesarios y pertinentes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal; y así mismo, sean debidamente admitidos en base al principio de la libertad probatoria consagrada en el artículo 182 Ejusdem, los cuales son enumerados de la manera siguiente:

DECLARACIONES TESTIMONIALES:
(… Omissis…)
DECLARACIONES DE LAS VICTIMAS:
(… Omissis…)
DEPOSICIÓN DE EXPERTOS:
(… Omissis…)
PRUEBAS DOCUMENTALES:
(… Omissis…)
OTROS MEDIOS DE PRUEBA:
(… Omissis…)…”
Una vez revisado lo comprendido a los folios cuarenta y cuatro (44) al folio cuarenta y ocho (48) y su vuelto, referido al ofrecimiento de los medios de prueba, considera este Tribunal de Alzada que los mismos son considerados útiles y pertinentes, a criterio del juez de control, para ser objeto de evacuación y valoración en la fase de juicio oral y público en la presunta demostración de los hechos por los que se imputan a los ciudadanos ERICA MONCADA HIGUITA y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO. Asimismo considera este Tribunal de Alzada que la acusación fiscal presentada cumple con lo establecido en el numeral 5 del de la norma in comento.
Y por último, para determinar el cumplimiento de los requisitos con los cuales debe cumplir la acusación fiscal esta Corte de Apelaciones pasa a analizar el numeral 6 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la solicitud de enjuiciamiento del imputado, deberá el fiscal expresar la pretensión del Estado, la cual consiste en el enjuiciamiento del acusado, porque hasta este momento de la acusación, lo que se pretende es que se abra la fase del juicio y a través de ella demostrar la culpabilidad del imputado, se observa lo siguiente:.
“… ARTICULO 308 ORDINAL 6° DEL COPP,
SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO
Por todo lo antes expuesto, en nuestra condición de Fiscales Militares Trigésimos Sexto de San Antonio del Estado Táchira, solicitamos al Tribunal Militar Décimo Tercero de Control, lo siguiente:
1. Admita la presente Acusación en contra de los ciudadanos: ERICA MONCADA HIGUITA, colombiana, natural de Medellín, de 29 años de edad, nacida en fecha 04/12/1985, con cédula Colombiana N° CC-43.993.266, soltera, de profesión u oficio del hogar, residenciada en la invasión Mi pequeña Barinas, sector 1, manzana 1,casa MCC-16, de San Antonio - municipio Bolívar del Estado Táchira, con teléfono N° 0424-772.43.33; … … y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, venezolano,titular de la Cédula de Identidad N° V-20.060.735, natural de San Antonio del Táchira, de 26 años de edad, soltero, nacido en fecha 13/08/1989, de profesión u oficio conductor de transporte público (mototaxista), residenciado en Barrio Divino Niño, calle principal, vivienda sin número, tipo rancho de color rosado con gris, San Antonio del Táchira, municipio Bolívar del Estado Táchira, con teléfonos N° 0424-728.13.95 y 0426-375.41.07, como cooperadores en la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 501 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar.
2. Admita la totalidad de las pruebas promovidas por ser estas licitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos imputados, ofrecidas para el juicio oral y público, ya que en su obtención no media violencia ni coacción alguna que la vicie de nulidad.
3. Ordene la Apertura del Juicio Oral y Público y acuerde el Enjuiciamiento de ciudadano: ERICA (sic) MONCADA HIGUITA, con cédula Colombiana N° CC-43.993.266; … y SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.060.735, por ser cooperadores en la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 501 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en perjuicio del Estado Venezolano.
4. En el supuesto, de que el acusado en la presente investigación admita los hechos por los cuales esta Fiscalía Militar la acusa formalmente, valore los hechos imputados, y con base al principio de proporcionalidad de la pena con respecto al daño causado, establezca una pena proporcional y se consideren las atenuantes propias que pudieren aplicarse en el caso.
5. Que proceda a fijar la audiencia preliminar dentro del lapso establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
6. Una vez celebrada la Audiencia Preliminar sea otorgada a esta representación Fiscal Copia del Acta que se levante con motivo de dicha Audiencia…”. (Sic)
Igualmente al revisar la solicitud de enjuiciamiento efectuada por la representación fiscal militar en su escrito acusatorio se evidencia la petición efectuada de manera clara sobre los delitos por los cuales solicitan que se condenen a los imputados de autos. Por lo que considera este Tribunal de Alzada, que efectivamente la acusación fiscal cumple con este último requisito de la norma procesal bajo estudio.
Una vez, analizado lo explanado por la A-quo en el auto motivado de fecha 16 de diciembre de 2015, se evidencia que la Jueza Militar en funciones de Control, analizó el contenido de la acusación presentada por los ciudadanos Fiscal Militar Trigésimo Quinto y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto respectivamente y en ejercicio del control formal y material de la acusación, determinó que el escrito de acusación cumple cabalmente con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y concluyó que lo procedente era admitir totalmente la acusación fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 ejusdem, siendo ésta una de las nueve (09) cuestiones sobre las cuales debe resolver el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, según lo previsto en la citada norma jurídica adjetiva.
Con base a lo anteriormente señalado concluye esta alzada que la jueza A-quo si realizó el control formal y material de la acusación, como consecuencia de considerar cumplidos los requisitos de ley, en tal sentido procedió a admitirla y consecuentemente declaró sin lugar la desestimación de la acusación incoada por la defensa. Con fundamento a ello al no verificarse el vicio denunciado, la razón no le asiste a la recurrente, lo procedente es declarar sin lugar el primero y segundo aspecto de la única denuncia. Así se declara.
Ahora bien, plantea la defensa un al tercer aspecto de la única denuncia, relacionado con la admisión parcial de las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, específicamente lo relativo a la desestimación de las pruebas testimoniales de las ciudadanas 1. GLORIA HIGUITA, y 2.- La niña identificada con las siglas V.A, (Se omiten datos de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal y normativa vigente de la LOPNNA) ofrecidas por los ciudadanos fiscales militares en su acusación.
Precisado el motivo de la denuncia, se hace necesario analizar lo que corresponde al juez de control en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar en lo ateniente al examen del cúmulo probatorio ofrecido por las partes, para ello es menester hacer referencia a lo tratado por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al examen del Juez de control sobre la licitud, pertinencia y utilidad de las pruebas previo a su admisión, para su ulterior evacuación y valoración, en la fase de juicio; al respecto en jurisprudencia de fecha 12 de Junio de 2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 ha señalado:
“… Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, …(Omissis)… Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”. (Sic) (Resaltado de la alzada)
Asimismo se toma como referencia lo planteado en sentencia N° 2941, de fecha 28 de noviembre de 2002, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado, doctor ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA
“… Dicha disposición normativa, establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deban producirse en el juicio oral y público. Se señala, en efecto, que el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además, se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios. Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el COPP, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente. Por tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para que son (sic) llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia probatoria que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba. De manera que, al no señalarse la pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos en el escrito señalado en el artículo 328 (311) del COPP, no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa y, además, el juez no podría hacer el análisis, una vez que se haya esclarecido en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, como lo señala el artículo 330 ejusdem …”. (Sic)
Por otra parte es importante resaltar lo que establece la norma adjetiva específicamente en el artículo 313. numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el pronunciamiento del juez con respecto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida en la etapa de intermedia, en ese sentido, en cuanto a la licitud de la prueba está en función de que el medio probatorio propuesto esté contemplado en la ley, porque en materia probatoria penal rige el principio de la libertad de la prueba, y que con gran propiedad desarrolla el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa:
“… Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la república.
Pueden también las partes pueden valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el juez.”
De modo que si el medio de prueba es de aquellos que determinan los códigos y leyes de la República, la prueba es lícita y, por ende, admisible en lo que atañe a su legalidad, pero de igual manera se pueden hacer valer en juicio otros medios de prueba siempre que no estén expresamente prohibidos por la ley que se consideren conducentes para la demostración del hecho.
Con relación a la licitud de la prueba, en esta materia existe disposición expresa en el Código adjetivo penal el cual establece:
Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
Así las cosas, se entiende que la ilicitud de la prueba de acuerdo con este precepto, son medios de prueba obtenidos por las partes de manera irregular o incorporados al proceso sin haber dado cumplimiento a las condiciones de tiempo, lugar y modo establecidos en la ley, que en el caso específico que nos ocupa, consisten en promover por escrito al juez control las pruebas que se produzcan en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
Con relación a la pertinencia o relevancia de la prueba, el juez debe examinar si el medio ofrecido es capaz de llevar al convencimiento sobre los hechos relacionados con lo que se trata de demostrar, o dicho con otras palabras, la relación que existe entre los hechos controvertidos y lo que se trata de probar.
En cuanto a la necesidad de la prueba, se debe examinar los medios de prueba ofrecidos por las partes para el juicio oral y pronunciarse en la audiencia preliminar sobre su admisibilidad, siempre que sean, lícitos, pertinentes y necesarios, en el entendido que, como se ha venido señalando la impertinencia de la prueba debe ser manifiesta para declararla inadmisible, de allí que los jueces sean sumamente prudentes para desechar la prueba por impertinencia o irrelevancia, es preferible su admisión, salvo su apreciación en la definitiva.
El pronunciamiento del juez admitiendo las pruebas por no ser ilegales ni manifiestamente impertinentes, no tiene apelación, en tanto que la negativa de admitir algún medio de prueba tiene apelación por cuanto puede causar un daño irreparable por la definitiva, no obstante que el aparte final del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el auto que admite la acusación es inapelable
Luego de analizada la jurisprudencia arriba transcrita, precisa este alto tribunal que debe hacerse una revisión del pronunciamiento realizado por la jueza en cuanto a las pruebas ofrecidas por los fiscales militares, el cual se encuentra inserto en el folio sesenta y dos (62) y vuelto del cuaderno recursivo, específicamente en el auto motivado, derivado de la acusación fiscal de donde se aprecia lo siguiente:
“… Se ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas en el escrito acusatorio, por la Fiscalía Militar Trigésima Sexta de San Antonio, a tenor de lo establecido en el artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, se declaran lícitas; por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad pues no determinan inseguridad jurídica, se declaran legales; por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de lo acontecido y la participación de los imputados, se declaran útiles y pertinentes conforme con los artículos 181, 182 y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este despacho de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, porque corresponde al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza última de la acusación. Y NO SE ADMITEN las declaraciones TESTIFICALES de la ciudadanas: 1. GLORIA HIGUITA, y 2.- La niña identificada con las siglas V.A, (Se omiten datos de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal y normativa vigente de la LOPNNA) de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 5° Constitucional y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las mismas son familiares directos de la ciudadana ERICA MONCADA HIGUITA ...”. (Sic) (Subrayado, cursiva y negrillas de la Alzada)
Por otra parte, conforme a la norma adjetiva penal prevista en el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: Agravio: “… Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables…” (… Omissis…) y en el caso bajo estudio la recurrente delata la no admisibilidad de pruebas propuestas por los representantes del ministerio público (Resaltado de esta instancia).
Ahora bien, haciendo un análisis simple de la norma se deduce que lo decidido por la A-quo no va en detrimento de la defensa, ello afectaría en todo caso al promovente de las testimoniales, además que la recurrente tuvo también la oportunidad de ofrecer los testigos en cuestión u oponer en la audiencia su inconformidad u observaciones al respecto, no se aprecia del acta de la audiencia preliminar, inserta desde el folio veintiocho (28) hasta el folio treinta y ocho (38) del respectivo cuaderno de apelación, manifestación alguna de la defensa en ese sentido por lo consiguiente la razón no le asiste a la recurrente, siendo lo procedente declarar sin lugar este aspecto de la única denuncia. Así se declara.
Concluye esta alzada que la Jueza de Control, cumplió con su deber de realizar el control de las pruebas en cuanto a licitud, necesidad y pertinencia, no obstante, cumpliendo con la función revisora que le corresponde a esta alzada, se observa que la juzgadora desestimó los testimonios de la ciudadana 1. GLORIA HIGUITA, y 2.- La niña identificada con las siglas V.A, (Se omiten datos de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal y normativa vigente de la LOPNNA), con fundamento en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los testigos promovidos tienen nexo consanguíneo con la imputada; dicha apreciación no está permitida realizarla al juez de control, ya que en la fase de juicio una vez evacuadas las pruebas, le corresponde al juez de juicio realizar la desestimación o valoración que corresponda a cada medio de prueba, por lo tanto debe instarse a la Jueza Militar Undécimo de Control, con sede en San Cristóbal, estado Táchira, incorporar en el auto de apertura a juicio como admitidas las testimoniales de las ciudadanas mencionadas. Así se observa.
Por último, alega la recurrente que con los vicios impugnados en la decisión bajo estudio se causó un gravamen irreparable a sus defendidos, en razón de lo cual esta alzada estima conveniente determinar lo que constituye de manera general un “gravamen irreparable”, para ello se toma como referencia lo expuesto en la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.
Por otro lado, el Doctor MANUEL OSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido”.
Igualmente según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. 196). (1981).
En nuestra legislación, se ha asumido que la impugnación de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como gravamen irreparable, aquél que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia de fecha 14 de febrero de 2003 con ponencia del magistrado JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ, relacionada con el expediente N° Aa-1994-03, dictaminó en relación al gravamen irreparable:
“… Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria ...”.
Asimismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Doctor FRANKLIN ARRIECHI G., la cual expresa:
“Son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido inapelables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial.”
Aclarada la definición de lo que puede ser una gravamen irreparable, esta Corte Marcial para decidir observa que frente a este último aspecto de la única denuncia, debemos advertir que evidentemente la jueza de control A-quo, dentro de proceso penal debe actuar como un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser la directora del proceso todo lo que está bajo su dirección debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que al no verificarse los vicios denunciados por la recurrente no se produjo el gravamen irreparable alegado, en consecuencia, no hay lugar a la declaratoria de la nulidad solicitada. Así se decide.
Por todos los fundamentos anteriormente señalados, esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS en su carácter de Defensora Privada de los imputados SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO y ERICA MONCADA HIGUITA, interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 14 de diciembre de 2015, y publicada en fecha 16 de diciembre de 2015, con ocasión a la audiencia preliminar en la causa que se les sigue, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ATAQUE AL CENTINELA, en grado de cooperadores, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos imputados SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.060.735 y ERICA MONCADA HIGUITA de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de identidad Nº E-43.993.622, quienes se encuentran involucrados en la presunta comisión del delito militar de Ataque al Centinela, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, contra el auto motivado dictado con ocasión a la audiencia preliminar, celebrada en fecha 14 de diciembre de 2015 y publicada en fecha 16 de diciembre de 2015, por el Tribunal Militar Undécimo de Control, con sede en San Cristóbal, estado Táchira. SEGUNDO: Se insta al Juez de Control Undécimo de control, con sede en San Cristóbal, estado Táchira, a considerar como admitidas en el auto de apertura a juicio de las testimoniales de las ciudadanas 1. GLORIA HIGUITA, y 2.- La niña identificada con las siglas V.A, (Se omiten datos de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal y normativa vigente de la LOPNNA). TERCERO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las Boletas de Notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira. Asimismo líbrese Boleta de Notificación a la ciudadana ERICA MONCADA HIGUITA y remítase mediante oficio al Director de la comunidad penitenciaria Fénix Lara, ubicado en Barquisimeto, estado Lara, y al ciudadano SAIR ADELMO MIRANDA PRIETO, y remítase mediante oficio al Director de Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, estado Táchira, y líbrese Oficio al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de 2016. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,
JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,
CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA, (ACC)
LORENA NAYRERT ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE