TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
Puerto Ordaz. Miércoles, 30 de marzo de 2016
Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL : FH16-X-2015-000060
ASUNTO : FP11-R-2015-000253

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE RECURRENTE: Entidad de Trabajo CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR, C.A.
COAPODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogada JUAN CARLOS PIÑA, ERISTER VÁZQUEZ VÁZQUEZ, MARIOLY VARGAS PERAZA, LISMAR PRIETO PRIETO, LEIDYS HERANDEZ FONTT, LUIS ALBERTO GUZMAN VARGAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 92.644, 48.280, 131.912, 125.761, 226.847 y 124.676 respectivamente.
PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, DEPENDIENTE DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR CON COMPETENCIA EN TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
PARTE BENEFICIARIA: Ciudadana YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.190.573.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE BENEFICIARIA: SIN APODERADO JUDICIAL CONSTITUIDO EN AUTOS.
CAUSA ANTE EL JUZGADO A QUO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, contra la Providencia Administrativa 2015-00355, de fecha 03 de junio del 2015, emanada de la Inspectoría del Trabajo "Alfredo Maneiro" de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que resolvió con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ejercido por la Ciudadana YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad Nº 12.190.573, contra la Entidad de Trabajo Entidad de Trabajo CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR, C.A.
MOTIVO EN ESTA ALZADA: RECURSO DE APELACIÓN, CONTRA SENTENCIA CAUTELAR DE FECHA 27 de NOVIEMBRE de 2015, dictada por el JUZGADO CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

II
ANTECEDENTES
En fecha 14 de enero de 2016, esta Alzada le dio entrada al asunto Nº FP11-R-2015-000253, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos , No Penal, de este Circuito Laboral, en atención al oficio Nº 4J/549-2015, de fecha 17 de diciembre del 2015, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido mediante diligencia de fecha 03 de diciembre del 2015, por la Profesional del Derecho: MARIOLY VARGAS PERAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.912, contra la decisión de fecha 27 de noviembre del 2015, proferida por ante el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el proceso de incidencia por medida cautelar signada con el Nº FH16-X-2015-000060, que interpuso conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Providencia Administrativa 2015-00355, de fecha 03 de junio del 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo "Alfredo Maneiro" de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que resolvió con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos intentado por la Ciudadana YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.190.573, contra la Entidad de Trabajo CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR, C.A; este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente para dictar sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa a reproducir el texto íntegro en la presente causa, previa las consideraciones siguientes:

III
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Respecto al ámbito competencial de ésta Alzada, se precisa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 dispone:

“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:
“(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

En armonía con dispositivo supra señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, estableció:

“En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral, de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.
De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:
“Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso” (Negritas y subrayado de esta Alzada).
Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).
Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:
“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
(…omissis…)”.
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(…omissis…)”.
“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)” (Subrayado de esta Alzada).
De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Omissis…
Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo”.

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito.

Conforme a la citadas disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya transcrita; y, asimismo tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, por tanto conociendo en alzada los Tribunales Superiores del Trabajo de la presente incidencia, por lo que en consecuencia, de seguidas procede quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. Así se establece.

IV
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, del Circuito Judicial de Puerto Ordaz, en la fecha 01 de febrero de 2016, siendo las 03:01 p.m., se recibió escrito de FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN supra presentado en tiempo hábil y oportuno por la parte recurrente, abogada LISMAR PRIETO PRIETO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 125.761, constante de siete (7) folios útiles y cincuenta y nueve (59) anexos, cual se ordenó agregar a los autos mediante auto de fecha 02 de febrero de 2016, de conformidad con el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil por aplicación supletoria del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Aduce la Parte Recurrente, como Fundamento de su Recurso de Apelación, los argumentos siguientes:

En cuanto a los vicios delatados por el recurrente, contra la Providencia Administrativa Nº 2015-00355, de fecha 03 de junio de 2015, emanada de la Inspectoría del Trabajo "Alfredo Maneiro" de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que resolviera con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ejercida por la Ciudadana YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.190.573, contra la Entidad de Trabajo CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR, C.A, señaló los argumentos que de seguidas se exponen:
(…)
Que la nulidad se fundó “(…) en que el acto administrativo es de IMPOSIBLE EJECUCIÓN, lo cual conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo vicia de nulidad absoluta. Mi representada, basada en el buen derecho que le asiste, y como el acto de ejecutarse causará lesión a la tutela judicial efectiva impidiendo que la sentencia definitiva favorable repare o satisfaga el daño que se cause, solicito la suspensión de efectos del acto recurrido.”

Que “La imposibilidad de ejecución deriva del hecho de que mi representada es una contratista que ejecuta trabajos en las instalaciones industriales de otra empresa, y era en dicho lugar donde estaba destinado el trabajador referido, por lo tanto, al no tener mi representada ni la propiedad, ni la posesión, ni derecho alguno de disposición o administración sobre el lugar de trabajo es y era imposible incorporar a sus labores habituales de trabajo al referido ciudadano sin el visto bueno y autorización de la contratante. Esto consta fehacientemente en las documentales anexadas al recurso o demanda de nulidad.”

Que “(…) el acto administrativo cuya nulidad se persigue para ejecutarse debe practicarse sobre bienes e instalaciones de un tercero que no es parte en el proceso, es constitucionalmente imposible su ejecución pues ningún acto procesal de condena se puede practicar sobre quien no ha sido parte en el proceso (Véase por ejemplo la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1º de diciembre de 2003, caso Dynamic Guayana, C.A).”
(Folio 21. Titulo I. Antecedentes. Párrafo 2º y 3º)

Que “(…) el Juzgado de Juicio dictó sentencia sobre la medida de suspensión de efectos (…) cual estableció que era improcedente por considerar que no estaba demostrado el fumus boni iuris (…), como se pondrá en evidencia a continuación.”

A.- LA PRESUNCIÓN DEL BUEN DERECHO.
La presunción o apariencia del buen derecho que asiste al solicitante, es un elemento considerado para que se otorgue una medida cautelar, esto con el objeto de garantizar la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA del solicitante a quien pudiese asistir la razón en la definitiva.

En este sentido, como puede desprenderse de las (…) actas de ejecución del reenganche (…) la obligación que emana de la Providencia respecto de la reincorporación del trabajador en el mismo sitio y condiciones de trabajo, está siendo impedida, no por voluntad de mi representada, ni por hecho atribuibles a ellas, ni por causas que estén dentro de su control, sino, (…) por el hecho de un tercero ajeno a las partes, en este caso MASISA quien no ha autorizado el acceso del trabajador a sus instalaciones; por lo cual se configura la imposibilidad material de ejecución del acto. (…) La Inspectoría tampoco puede exigir a MASISA que permita el acceso del trabajador de Incor, C.A, dentro de sus instalaciones por cuanto la Providencia Administrativa no es ejecutable en contra de este tercero, quien no fue parte en el procedimiento, encontrándonos así también en presencia de un acto de ilegal ejecución al no poderse ejecutar en contra de un tercero que no fue parte en el proceso (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 12/08/2014).
(Folio 21. vuelto)

Con ello … “consideramos que existen motivos y fundamentos de derechos por los cuales acudir ante este órgano competente para que acuerde la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa recurrida de Nulidad en autos, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de mi representada ante el perjuicio que le está causando la ejecución del acto de reenganche…”
(Folio 23. acápite).

B. LA EXISTENCIA DE PERJUICIO POR LA DEMORA IRREPARABLE EN LA DEFINITIVA.

Que “La necesidad de la tutela cautelar estriba en el “aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y de neutralización de los perjuicios irreparables que se podrán ocasionar por la duración del proceso”. Estos perjuicios son irreparables.”

Que “…sobre la configuración del periculum in mora en la presente causa (…) el Tribunal a quo considera no haber probado en autos; (…), precisamente en el folio noventa y nueve (99) del expediente el funcionario ejecutor dejó constancia de lo siguiente: la representación patronal ha manifestado que han realizado los trámites administrativos con la empresa matriz Masisa. Así mismo, dejo constancia que se le cancelaron los salarios caídos y demás beneficios, se le está cancelando el salario semanal y la bonificación alimentaria; dejando constancia que el trabajador no sé encuentra en su puesto de trabajo si no (…) en las afueras de las instalaciones de la empresa matriz y de Incor por lo que se sanciona a la Entidad de Trabajo Incor por no cumplir completamente con la providencia administrativa de acuerdo a lo establecido en los arts. 531 y 532 de la LOTTT. Es todo.”

La parte beneficiaria no dio contestación al recurso de apelación ejercido por la parte recurrente.

V
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
(….omisis….)
“La medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza cautelar del contencioso administrativo de nulidad, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, disponiendo la norma su procedencia cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, todo lo cual conlleva a que, para su acuerdo deben ser examinados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir la existencia de un buen derecho, el peligro de la mora, que serían las circunstancias del caso y el señalamiento del perjuicio irreparable o de difícil reparación que exige el ordenamiento jurídico.

Que como fundamento de la pretensión de nulidad, la actora ha dicho en su escrito libelar, que:

“…Que solicita la nulidad del referido acto administrativo por cuanto es de IMPOSIBLE EJECUCIÓN.
Que se decrete la Suspensión de los efectos del acto administrativo N° 2015-00355 de fecha de junio de 2015, mediante el cual declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad N° 12.190.573.
Señala que al evaluar la verosimilitud del buen derecho o fomus boni iuris, anexo el expediente administrativo al presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos, se puede constatar la imposibilidad de ejecución del acto administrativo en razón de factores externos de su representada y sobre el cual no tiene ningún dominio o poder de decisión.
Respecto al periculum in mora, considera que la continuidad en el pago de salarios y beneficios por tiempo indeterminado, sin que pueda materializarse la prestación del servicio causará graves e irreparables daños a su representada, toda vez que las cantidades pagadas serían de muy difícil reintegro para su representada si se declara la nulidad del mencionado acto en la sentencia definitiva. Que además tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico para su representada por la devaluación constante del dinero durante el largo tiempo que lleva el procedimiento de recurso contencioso de nulidad, por lo cual considera suficiente el requisito de periculum un mora

Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo, este Tribunal considera menester destacar la disposición contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cual dispone que a solicitud de la parte recurrrente, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Cabe destacar que la suspensión de efectos de un acto administrativo representa una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales una vez dictados deben ser ejecutados de forma inmediata por la Administración, sin embargo existen casos donde su ejecución puede traer aparejado un daño material o moral al administrado, sobre quien recae los efectos de ésta y cuya reparación podría resultar imposible o insuficiente luego de dictada la sentencia definitiva. Busca entonces esta medida, a través de la intervención de los órganos jurisdiccionales, dotar al administrado de medios de protección contra la actividad de la administración, que por un acto de ésta se ve a sí mismo en una situación de indefensión y vulneración de sus derechos.

Es así como para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo se hace necesaria la verificación concurrente de dos elementos, como lo son: el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo que la ausencia de uno de esos elementos determina inmediatamente la improcedencia de la medida solicitada, sin que sea necesario la revisión de los elementos faltantes.

Así, en lo que al fumus boni iuris se refiere, éste representa la esencia, la presunción o apariencia del buen derecho que asiste al solicitante, es una suerte de cálculo de probabilidades sobre el hecho de que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo, será quien en la definitiva le resulte reconocido el derecho invocado en la demanda; siendo entonces el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Ello necesariamente implica para el Juez realizar un análisis previo de los elementos aportados al contradictorio, sin llegar a emitir un pronunciamiento tal que vacíe de contenido el fondo del asunto debatido; mientras que el periculum in mora, si bien es un requisito de procedencia, obliga al juez a determinar si ciertamente existe el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. La verificación de la presencia de estos requisitos, deviene del análisis de los argumentos y elementos aportados por el solicitante, los cuales deben ser de una contundencia tal, que no haya lugar a duda sobre la procedencia de lo solicitado.

De acuerdo a lo anterior y ante los casos de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

Ahora bien, las medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

“Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.” (Cursiva de este Tribunal)

Considera oportuno, para este Tribunal señalar que conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, considerando pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J. R. García en apelación), donde estableció:

”…. La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés
Público involucrado.

…. Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable. De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión):
….. que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …”

Sobre tales requisitos ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que:

“…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. …. La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …”

Ahora bien, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos.

Asimismo no quiere este Tribunal dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.

En relación a lo expuesto, y en acatamiento del contenido de las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, que este Tribunal acoge, y la opinión que finalmente realiza esta juzgadora, se evidencia de autos que la parte solicitante de la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nro. Nº 2015-00355 de fecha 03 de Junio de 2015, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaro CON LUGAR el procedimiento de REENGANCHE Y RESTITUCION DE LA SITUACION JURIDICA INFRINGIDA, señala que se decrete la Suspensión de los efectos del acto administrativo N° 2015-00355 de fecha de junio de 2015, mediante el cual declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad N° 12.190.573 que se decrete la Suspensión de los efectos del acto administrativo hasta tanto el tribunal competente en la materia decrete la Tercerización de los Trabajadores de la empresa SEMACA, y ordene la reparación de la situación jurídica infringida, por cuanto el acto administrativo es de Imposible Ejecución.-

Tal como se ha señalado en líneas previas, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en materia de solicitudes de medidas de suspensión de efectos de un acto administrativo impugnado, ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De manera constante la Sala ha expresado que la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces –se insiste- que deben comprobarse los requisitos de procedencia de la medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Así las cosas, se aprecia que los alegatos expuestos por la parte recurrente a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora; no gozan de verosimilitud, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario; y por ende no satisfecha en esta fase preliminar del proceso tanto el peligro en la demora como la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la protección cautelar y así, se establece.

Finalmente debe destacar esta Juzgadora que al solo limitarse la solicitante en alegar lo anterior, y no señalar ni evidenciar a este Tribunal perjuicio irreparable alguno, a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan a este Tribunal concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, Aunado al hecho, que en esta etapa cautelar le está limitado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso. razón por la cual, visto que en el caso de autos no se señaló y menos aún se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.
(….omisis….)

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Juzgado Superior, actuando en Sede Contencioso Administrativa, a los fines de decidir el asunto apelado en Alzada, debe orientar sus actuaciones en atención a los Principios de Justicia Gratuita, Accesibilidad, Imparcialidad, Idoneidad, transparencia, Autonomía, Independencia, Responsabilidad, Brevedad, Oralidad, Publicidad, Gratuidad, Celeridad e inmediación, consagrados en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con afirmación en el Principio Dispositivo así como Derecho a la Defensa de las partes establecidos en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil consecuentemente; y, dada la competencia laboral que impera en el presente asunto sometido a revisión, el Juez con facultades propias debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, otro de los deberes del Juez en el proceso, es el Principio de la Verdad Procesal, el cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo Proceso Contencioso, en justa analogía del Proceso Laboral, se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales también deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como bien lo propugna nuestro Texto Fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos.

Ésta Superioridad, actuando en amplias facultades que le confiere la Ley para revisar la totalidad de las actas elevadas y recurridas ante la Alzada, desciende a su resolución en los términos y órdenes siguientes:

Del anterior análisis cronológico de la fundamentación de la apelación, formulado por la Profesional del Derecho: MARIOLY VARGAS PERAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.912, en razón del recurso de apelación que ejerciera contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre del 2015, por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, denunciando que dicha decisión cautelar objeto de estudio de esta Alzada, no garantiza la Tutela Judicial Efectiva de su representada, la Entidad de Trabajo Construcciones y Mantenimiento Incor, C.A, ante el perjuicio que le está causando la ejecución del Acto Administrativo de reenganche y pago de salarios caídos resuelto por la Inspectoría del Trabajo a favor de la Ciudadana YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.190.573. Al respecto, esta Alzada en funciones propias que le confiere la Ley especial para la resolución del presente recurso de apelación, cuyo instrumento es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicando por vía supletoria los presupuestos procesales previstos en el Código de Procedimiento Civil, condicionado a la materia Laboral a través de los mecanismos legales adjetivos y sustantivos, como lo invoca el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene el Poder de revisar ampliamente la sentencia recurrida a los fines de determinar si las denuncias formuladas son o no determinantes para anular, revocar o modificar la decisión recurrida.

En ese orden de ideas procesales, de acuerdo con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no esta circunscrito a alguna etapa del proceso ni alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas en cualquier estado y grado de la causa, como reza el dispositivo legal comentado. El vocablo “grado” es en este caso sinónimo de Instancia de modo que, tanto en la primera como en la segunda, el Juez Goza de Potestades para decretar medidas cautelares si las considera ajustada a derechos.

Para resolver esta Alzada observa:

La medida cautelar de suspensión de los efectos está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cual dispone:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
(Cursivas añadidas).

De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida pueda (facultad/discrecionalidad del Juez) detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando por supuesto los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa.

Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Vid., sentencia N° 00220 del 7 de febrero de 2007); de allí que no basta la sola exposición de los alegatos y la especificación del posible perjuicio que se persiga prevenir, sino que además, debe el recurrente presentar conjuntamente con el escrito libelar o de solicitud de tutela cautelar documentos fehacientes que sea capaces de elevar en el juez, dadas la naturaleza de los hechos fácticos que se denuncian, la convicción de la existencia de una lesión de la probabilidad de un daño que la sentencia definitiva no podrá reparar.

Se ha señalado que el poder cautelar del Juez, debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concederá cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y, del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de julio de 2008).

En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
(Añadidas de esta Alzada).

El artículo 588 eisdem, dispone:

“Articulo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este código el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3ª La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuada, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
(Cursivas de esta Alzada).

Por su parte, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:

“Artículo 105.- Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.”
(Añadidas de esta Alzada).

En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, objeto de revisión del presente asunto consultados ante esta Alzada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Sobre estos requisitos, es prudente traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00176, de fecha 09 de Febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrado, Doctora Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209, ha puntualizado que:

…omissis…
“Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.”
…omissis…
(Añadidas de esta Alzada).

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal en Sede Contencioso Administrativa la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nº 03-0032, S. Nº 0005, donde estableció lo siguiente:

“… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C., consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.”
(Añadidas de esta Alzada).

Ahora bien, conforme a lo expuesto, y de los criterios jurisprudenciales citados tanto de la Sala Político Administrativa como de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia que con relación a los requisitos de la tutela cautelar es necesario que se perfeccionen concurrentemente la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (hecho futuro no acaecido), así como del derecho que se reclama; no obstante, ello no es óbice para que el solicitante incorpore a los autos elementos de mínimos contenidos probatorios que llevarían a la convicción del Juzgador para decretar la medida cautelar solicitada.

En este hilo argumental, observa quien decide que bajo el análisis de los alegatos de la Profesional del Derecho: MARIOLY VARGAS PERAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.912, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido con los extremos de Ley para el decreto de la medida cautelar cual objeto es la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa 2015-00355, de fecha 03 de junio del 2015, emanada de la Inspectoría del Trabajo "Alfredo Maneiro" de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que resolvió con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ejercido por la Ciudadana YEGNI LORETO, titular de la cédula de identidad Nº 12.190.573, contra la Entidad de Trabajo Entidad de Trabajo CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR, C.A, la recurrente sólo se limitó a consignar copias simples de Recibos de pagos de salarios caídos y Recibos de salarios semanales del trabajador (Folios 159-184), de cuyos instrumentos no eleva convicción en el juez para otorgar el efecto de la medida solicitada; en tal sentido, la recurrente no logró demostrar fehacientemente el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida cautelar; puesto que la recurrente delata que existe una presunción grave y de difícil reparación en razón que han sido canceladas sumas de dinero al trabajador por consecuencia de la Providencia Administrativa Nº 2015-00355, motivo por el cual, no es razón y fundamento suficiente para que este Tribunal Superior Tercero del Trabajo concluya que exista la concurrencia de los dos (2) requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares recordemos, tienen carácter estrictamente instrumental, y el solicitante de la medida nada aportó a los autos para probar sus dichos; por lo tanto, la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho no incurriendo en violación de la Tutela Judicial Efectiva como lo pretendió traer a colación por la parte recurrente; en consecuencia, resulta a todas luces SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la recurrente, a través de la abogada MARIOLY VARGAS PERAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.912, y como consecuencia de ello, SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 27 de NOVIEMBRE de 2015, por el JUZGADO CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ . Así se decide.

VII
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIOLY VARGAS PERAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.912, en su carácter de Coapoderada Judicial de la Entidad de Trabajo “CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR, C.A”, contra la decisión dictada en fecha 27 de NOVIEMBRE de 2015, por el JUZGADO CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de NOVIEMBRE de 2015, por el JUZGADO CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, por las consideraciones anteriormente expuestas.
TERECERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del íntegro de la presente decisión.

Se Ordena oficiar al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de la presente decisión, conforme al articulo 86 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 12 de la LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO, dejando transcurrir el lapso de ocho (8) días hábiles contados al día siguiente de la constancia en autos de la notificación señalada.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa una vez transcurrido los lapsos recursivos.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero (3º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní. En Puerto Ordaz, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO
ABG. JOSE ANTONIO MARCHAN HERNANDEZ.

LA SECRETARIA DE SALA.
ABG. ANN NATHALY MÁRQUEZ.