TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
CONSEJO DE GUERRA DE SAN CRISTOBAL
07 de marzo de 2016
205º, 157º y 17°

DECISIÓN No. 003-2016

CAUSA No. CJPM-CGSC-002-2016

Asunto: SOBRESEIMIENTO

Causa: CJPM-CGSC-002-16

Jueces integrantes: Cnel. GERARDO A. ESCALANTE MONSALVE (PONENTE)
Teniente Coronel RONALD JOSÉ GARCÍA GARELLIS
Mayor LISBETH MARILYN NIETO ZAMBRANO

Fiscal Militar: TENIENTE CORONEL JOSÉ JAVIER SANCHEZ ZAMBRANO, EN SU CONDICIÓN DE FISCAL MILITAR TRIGESIMO TERCERO CON COMPETENCIA NACIONAL.
Defensa: ABOGADO ENDER ENRIQUE ROSALES DAVILA, EN LA CONDICIÓN DE DEFENSOR PRIVADO
Acusado: PRIMER TENIENTE JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.720.587 Y SARGENTO MAYOR DE TERCERA CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 15.456.475

Delitos: ABUSO DE AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 509, NUMERAL 1, Y CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 565, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR. (EL PRIMERO DE LOS NOMBRADOS) Y ABUSO DE AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 509, NUMERAL 1, DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR. (EL SEGUNDO DE LOS NOMBRADOS)

Vista la solicitud de nulidad absoluta del acta policial N° DGCIM-BCIM-LA FRIA: 027/2015 de fecha 29 de Septiembre del 2015, suscrita por los funcionarios SUB COMISARIO JOSÉ ORLANDO PEREIRA, INSPECTOR JEFE JOSÉ LEONEL RAMÍREZ, INSPECTOR YENDRY JOSÉ CONTRERAS, AGENTE III JOSÉ GREGORIO GARCÍA, adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar N° 33, ubicada en la población de la Fría Municipio García de Hevia del Estado Táchira, en relación a los hechos donde se encuentran inmersos los ciudadanos Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, cédula de identidad Nro. 18.720.587, por considerarlo presuntamente autor culpable y responsable en la comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en los Artículos 509, numeral 1, y CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR, previsto y sancionado en los Artículos 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, cédula de identidad nro. 15.456.475, por considerarlo presuntamente autor culpable y responsable del delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, este Tribunal Militar Cuarto de Juicio observa:

ALEGATOS DE LA FISCALIA MILITAR
“Buenos días ciudadanos Magistrados, secretaria, Defensa, acusados y público en general, actuando en mi carácter de Fiscal Militar trigésimo tercero con sede en la Fría y de acuerdo a lo establecido en el artículo 308 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a presentar formal acusación en contra de los ciudadano: Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, cédula de identidad Nro. 18.720.587 plaza de la 2504 Compañía de Comunicaciones adscrita a la 25 Brigada de Infantería Mecanizada; y contra el Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, cédula de identidad nro. 15.456.475, también es plaza de la 2504 Compañía de Comunicaciones adscrita a la 25 Brigada de Infantería Mecanizada; al Primer Teniente JACKSON AFANADOR se le acusa por los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en los Artículos 509, numeral 1, y CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR, previsto y sancionado en el Artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia y al Sargento Mayor de Tercera CARLOS GUTIERREZ BAUTISTA se le acusa por el delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en los Artículos 509, numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en este acto se encuentran representados por su defensa técnica Doctor ENDER ENRIQUE ROSALES DAVILA, en cuanto a la víctima ciudadano juez este proceso se inició a través de una denuncia realizada por el ciudadano ALFONSO AMADO MENDEZ ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad 17.527.801, nacionalidad venezolano, de la ciudad de la Grita y quien tiene su domicilio procesal en la ciudad de la Fría, en cuanto a los hechos señalados ciudadano juez, el día 29 de septiembre del año 2015, la mencionada víctima el ciudadano ALFONSO AMADO MENDEZ ZAMBRANO se dirigió hacia la Base de Contrainteligencia Militar de la Fría, Estado Táchira, con la finalidad de realizar la respectiva denuncia, de unos hechos que estaban ocurriendo y que señala directamente algunos nombres, al momento de realizar la denuncia, no tenía información de que profesionales eran pero, si logro escuchar algún apellido, y entre esos aparece el nombre de Afanador, hay otros apellidos como García, como Márquez , pero efectivamente el ciudadano deja entrever la posibilidad de que hubieran más en el proceso de abuso de autoridad que se estaba llevando en contra de él, cuando el comienza a realizar su denuncia señala que se le está pidiendo la cantidad de 500 millones de bolívares, por cuanto él se dedicaba a una profesión no muy legal, o no legal en el sector, en virtud de que los funcionarios militares sabían de su actuación pues se dedicaron a proceder a realizar la respectiva solicitud del dinero, todo queda plasmado en el acta de denuncia, ciudadanos magistrados, así señala el denunciante que los funcionarios militares se habían trasladado hacia su casa de habitación en el sector la Playita, uno de los sectores de la ciudad de la Fría, habían intentado a ingresar a su casa tratando de obtener alguna información sin la debida orden de allanamiento, en virtud de que en esos días se estaban ejecutando las operaciones de OLP en nuestra jurisdicción, manifestaron algunos vecinos del sector que no necesitaban ellos alguna orden de allanamientos, y que el ciudadano se encontraba a realizando actos de contrabando de combustible, en virtud de estos hechos, se dejó un número telefónico para que el señor Méndez Zambrano se comunicara con mencionados profesionales militares que hasta el momento eran desconocidos y fue entonces, cuando bajo la presión de estos efectivos militares, se pactó una fecha de entrega de este dinero, es entonces cuando, el ciudadano Méndez Zambrano en compañía de los funcionarios de los DGCIM hicieron una entrega de un dinero previa identificación de los billetes preparados en un caja de zapatos y en una bolsa negra, entonces se procedieron a comunicarse con los mencionados militares a través del número de teléfono 0426-2374499, allí es donde la mencionada víctima escucha una voz masculina y le indica que se dirija a la calle 2 de la ciudad de la Fría a un local comercial llamado Churromanía, en el momento de ellos llegar allí los funcionarios de la DGCIM se habían instalado en el respectivo operativo, y es cuando avistan en un vehículo marca Chevrolet color azul, se baja un personal militar uniformado, y es cuando le hace seña a mencionado ciudadano Méndez Zambrano que se dirigiera al restaurant de de “ANITA”, en ese momento que el ciudadano entrega el dinero se captura al efectivo militar quien se identifica como Primer Teniente Afanador, asimismo se le incauta la caja de zapatos, y la bolsa negra con el dinero, asimismo se le incautó un arma marca sig sauer serial PE002900, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, arma de reglamento, asimismo avistaron que un ciudadano se había evadido del lugar a lo que se le pregunta al Teniente procede a informar que es el ciudadano SM/3 GUTIERREZ CARLOS, quien lo acompañaba, por lo que la comisión procedió a dirigirse a la Compañía 2504, aprehendiendo al Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, en esta aprehensión se le incauta un teléfono VETELVA, las pruebas fueron colectadas con sus respectivas cadenas de custodia, declarándose esta aprehensión en flagrancia, en cuando a los hechos narrados y descritos. Por lo que ciudadanos Magistrados una vez evacuadas las pruebas y demostrada la autoría de los efectivos militares en referidos delitos, solicito una sentencia condenatoria. Es todo.”

ALEGATOS DE LA DEFENSA TÉCNICA

“Buenos días ciudadanos Magistrados, secretaria, y demás personas en general, en cuanto a la acusación realizada por la Fiscalía Militar rechazo, niego y contradigo cada uno de sus partes, por cuanto el fundamento de la misma se encuentra tachado de nulidad, señalando una presunta víctima, quien realmente es una persona que se encuentra realizando actos no cónsonos a la legalidad, como bien es sabido en esa zona existe el contrabando de combustible, acto que realizaba la supuesta víctima, y quien actuó de manera premeditada al ir a denunciar a los efectivos militares, cuando es el quien pretende darle a dadivas a referidos efectivos militares, es por eso que los funcionarios del DGCIM se inventan a primeras de cambio una entrega controlada que no es autorizada ni por el Tribunal Militar de Control, ni por ningún otro Tribunal, cuando este hecho debió ser investigado, por lo que se está violando el derecho a la Defensa, dañando de esta manera a mis defendidos, Ciudadanos Magistrados solicito se declare NULO el procedimiento de entrega controlada porque a razón de ello se encuentra viciada de nulidad dicho procedimiento, ya que la misma debió cumplir ciertos requisitos, solicitando de esta manera una sentencia absolutoria. Es todo”

Este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo pautado en los artículos 25, 26, 44, 49 ordinal 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 10, 12, 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables al caso por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, una vez leídas las actas que conforman el expediente Nro. Causa No. CJPM-CGSC-002-2016, objeto del presente Juicio Oral y Público, seguido a los ciudadanos: Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, cédula de identidad Nro. 18.720.587; por considerarlo presuntamente autor culpable y responsable en la comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en los Artículos 509, numeral 1, y CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR, previsto y sancionado en los Artículos 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, cédula de identidad nro. 15.456.475, por considerarlo presuntamente autor culpable y responsable del delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; y celebrándose como fue en fecha diez de diciembre de dos mil quince, la audiencia preliminar donde se ordenó la apertura del Juicio Oral y Público, y la remisión de las actuaciones contentivas del proceso penal al Consejo de Guerra de San Cristóbal y Tribunal Militar Cuarto de Juicio; y recibidas en este Despacho Judicial, en fecha catorce de enero del año dos mil dieciséis; este Órgano Jurisdiccional procedió a dar inicio al juicio oral y público en el presente proceso penal, en fecha siete de marzo del año dos mil dieciséis y culminándolo el mismo día.

Ahora bien, estos juzgadores pasan a analizar la norma contenida en el Capítulo II “De la Técnica de Investigación Penal de Operaciones Encubiertas” establecida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que de ella deriva el inicio del presente proceso, como lo fue una entrega vigilada de dinero de curso legal en nuestro país.

Artículo 66.-“ En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control. El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.” (Negrillas nuestra).

Artículo 67.-“La autorización previa la dará un juez o jueza de control de la circunscripción judicial donde el o la fiscal del Ministerio Público inició la investigación penal. No será necesaria la autorización de otro juez o jueza penal de las distintas circunscripciones judiciales en donde deba actuar el agente de la operación encubierta o transite la mercancía vigilada. Esta autorización es válida en todo el territorio nacional. El juez o jueza de control la autorizará por el tiempo considerado necesario, dadas las circunstancias del caso expuestas por el o la fiscal del Ministerio Público y vencido el plazo sin haberse obtenido 31 resultado alguno, y vistos los alegatos del funcionario o funcionaria responsable concederá prorroga.” (Negrillas nuestra).

Asimismo, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

De la norma antes transcrita, se evidencia, que el Juez tiene la obligación de vigilar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal.

Sobre este particular, este Órgano colegiado ha sostenido que en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

Es por ello que, se desprende de las normas antes transcritas, que es requisito sine qua non, que el Ministerio Público mediante acta razonada, solicite ante el Juez o Jueza de Control, autorización para llevar a cabo este procedimiento especial y excepcionalmente por extrema necesidad y urgencia operativa, tanto el o la Fiscal del Ministerio Público también podrán por cualquier medio (Telefónico, Fax, Internet etc.) obtener la autorización judicial previa, para poder efectuar la entrega vigilada, pero la norma le exige además formalizar de manera inmediata el escrito de solicitud al Juez o Jueza de Control, so pena, de ser penado con prisión y responsabilidad administrativa y civil por el incumplimiento a este trámite.

Asimismo, en el numeral 9 de su Artículo 4, define la delincuencia organizada como “la acción u omisión de tres o más personas que se asocian para cometer delitos, pero, el legislador hace la salvedad que se trate de delitos establecidos en la propia Ley, y estos son los contemplados en el Titulo III, Capítulo I al IX de la Ley.

En consonancia con lo anterior, observamos quienes acá decidimos, que de los actos procesales que conforman el expediente analizado, no consta acta razonada por parte del Ministerio Publico donde solicite ante el Juez de Control autorización para llevar a cabo el procedimiento especial de entrega vigilada efectuada por funcionarios de la Dirección de Contrainteligencia Militar de la población de La Fría, edo. Táchira, cumpliendo instrucciones del ciudadano Teniente Coronel JOSE JAVIER SANCHEZ ZAMBRANO, Fiscal Trigésimo Tercero de La Fría edo. Táchira.

Que la norma exige la presencia de tres o más personas, que cometan delitos establecidos en la Ley in comento y que por demás se encuentren asociadas por cierto tiempo, aunque se reputan también delitos de delincuencia organizada los establecidos en el Código Penal y demás Leyes Especiales tal y como es el Código Orgánico de Justicia
Militar, por lo que consideramos, que el procedimiento especial de entrega vigilada es viable siempre y cuando no se violenten los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco se evidencia en autos que se esté en presencia de algún grupo de delincuencia organizada tal como lo exige la Ley.

Así las cosas, estos juzgadores nos hemos percatado que el presente proceso adolece de un vicio grave que determina la absoluta nulidad de todo lo actuado y así lo ha hecho ver la defensa técnica en su exposición. Este vicio está representado por el hecho cierto de que consta en autos inserto en el folio 6 de la pieza 1 del presente expediente, instruido por el Ministerio Publico Militar, Acta Policial N° DGCIM-BCIM-LA FRIA: 027/2015, de fecha 29 de septiembre del 2015, suscrita por los funcionarios SUB COMISARIO JOSÉ ORLANDO PEREIRA, INSPECTOR JEFE JOSÉ LEONEL RAMÍREZ, INSPECTOR YENDRY JOSÉ CONTRERAS, AGENTE III JOSÉ GREGORIO GARCÍA, donde exponen: “…cumpliendo instrucciones del ciudadano Teniente Coronel José Javier Sánchez Zambrano, Fiscal Militar Trigésimo Tercero de la Fría, Estado Táchira, siendo las 14:00 horas, me trasladé en compañía de los ciudadanos Sub Comisario José Orlando Pereira, Inspector Jefe José Leonel Ramírez, Inspector Yendry José Contreras, Agente III José Gregorio García, hacia las adyacencias de la residencia en construcción del ciudadano Alfonzo Amado Méndez Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.801, ubicada en el sector las Payitas, de La Fría, Municipio García de Hévia, Estado Táchira, con la finalidad de efectuar una entrega controlada en compañía del ciudadano en mención, una vez en el lugar, el ciudadano Alfonzo Amado Méndez Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.801, recibe una llamada del número telefónico 0416-2374494, y le manifiesta un ciudadano de voz masculina, que se trasladara hasta un establecimiento comercial denominado Churro Manía, ubicado en la calle 2, de la Población de La Fría. Motivo por el cual la comisión procedió a movilizarse hasta el lugar indicado, observando al frente de este local a un ciudadano que portaba uniforme militar, y quien se estaba bajando de un vehículo marca Chevrolet, modelo Chevy C2, color azul, placas AA532BS, cuatro puertas. Seguidamente referido efectivo militar, al observar al ciudadano Alfonzo Amado Méndez Zambrano, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.801, le hizo una seña para que se dirigiera hacia el Restaurant “El Anita”, ubicado en la calle 2 de La Fría, diagonal al local comercial Churro Manía, procediendo el ciudadano Alfonzo Amado Méndez Zambrano, a trasladarse hasta el lugar indicado, llevando consigo la bolsa junto a la caja de zapatos, contentiva del dinero que se había preparado para la realización de la entrega controlada; una vez en el lugar hizo entrega de dicho material al efectivo militar, y en vista a que estábamos en un acto de flagrancia, procedimos de inmediato a intervenir policialmente al ciudadano que fue identificado como Primer Teniente Jacksson Armando Afanador Martínez, C.I.V-18.720.587, quien manifestó ser plaza de la 2504, Compañía de Comunicaciones, adscrita a la 25 Brigada de Infantería Mecanizada G/D. “Juan Manuel Valdés”, a quien se le incautó la bolsa plástica color negro que había recibido de parte del ciudadano Alfonzo Amado Méndez Zambrano. Igualmente se le retuvo una pistola Marca S/G SAUER, P226, calibre 9mm, Serial VE002900, con un cargador contentivo de quince (15) cartuchos sin percutir, manifestando el referido Oficial Subalterno, ser su arma de reglamento; así como un (01) celular marca Samsung Duos, color negro con gris, modelo SM.G313ML/DS, Serial N° R21G31WCMQP, IMEI 1:353921/06/402792/3, IMEI 2: 353921/06/402792/1, Una (01) batería marca Samsung, serial TH1G303QS/2-B, Una (01) tarjeta Sim Card de la empresa telefónica Movilnet sin serial y una (01) Tarjeta Sim Card de la empresa telefónica Movistar, serial 895804120, 128, 4G, C1, 012639441; además de esto le fue retenido el vehículo marca Chevrolet, modelo Chevy C2, color azul, placas AA532BS, cuatro puertas, el cual se encuentra a nombre del ciudadano MILLER ANILLEL VIVAS RINCÓN, CI. V-18.720.614; según documento de compra venta de la Notaría Pública de Tinaquillo, Estado Cojedes. Es importante resaltar que en dicho procedimiento fueron testigos presenciales los ciudadanos JUAN CARLOS TORREJANO RIZO, C.I.V-14.281.907, y NELLY ANDRADE CASTILLO, C.I.V-22.682.419. Inmediatamente nos trasladamos con el ciudadano detenido junto a lo incautado, así como el vehículo, hacia la sede de la Base de Contrainteligencia Militar La Fría, notificándole a la Superioridad de los resultados de las diligencias practicadas. Asimismo, le fueron leídos las actas de derecho de imputado al ciudadano detenido, la cual firmó con su puño y letra. Se anexan reseñas fotográficas del ciudadano detenido, vehículo retenido, y material incautado. Es todo. Terminó, se leyó y estando conformes firman: FUNCIONARIOS ACTUANTES: (FDO): SUB/COM. JOSÉ ORLANDO PEREIRA; (FDO): INSP/JEFE JOSÉ LEONEL RAMÍREZ; (FDO): INSPECTOR YENDRY JOSÉ CONTRERAS; (FDO): AGT. III JOSÉ GREGORIO GARCÍA…”.
Se puede observar, de la misma se desprende que se practicó una entrega vigilada donde actuaron funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar, con sede en la población de La Fría, Estado Táchira, cumpliendo instrucciones del ciudadano Teniente Coronel JOSE JAVIER SANCHEZ ZAMBRANO, Fiscal Trigésimo Tercero de La Fría, edo. Táchira, en compañía del ciudadano ALFONZO AMADO MENDEZ, denunciante, a fin de que este hiciera entrega de cierta cantidad de dinero presuntamente solicitada por el Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ.

De esta forma, no cabe más que concluir que el procedimiento penal Militar en el que se han visto comprometidos los hoy acusados Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.720.587; y Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.456.475, se ha realizado violentando flagrantemente las leyes aplicables y la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 25, lo cual acarrea, de pleno derecho, la nulidad absoluta de todo lo actuado.

A tal efecto, el Código Orgánico Procesal Penal (Arts. 1º y 175) aplicables en este caso por mandato expreso de los Arts. 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar (COJM) expresa:

“Artículo 1º. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.” (Negrillas nuestra)

“Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”. (Destacados nuestros).

En atención a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 988 de fecha 12 de julio del 2000, referente a los actos procesales, dejo sentado:

“Todo proceso no deja de ser un quehacer formal donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tiene que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la Ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso deben ser considerados meras formalidades, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos en los actos del proceso considerados “ ex ante ”y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso que no le está dado a las partes subvertir.”

En consonancia a la anterior decisión, le corresponde al Estado a través de sus órganos jurisdiccionales velar para que los principios y procedimientos regulados por reglas determinadas y determinables que no son más que los principios fundamentales consagrados en la Constitución y Código Orgánico Procesal Penal se cumplan en sujeción a lo plasmado en su legislación, no estando las partes en condiciones de subvertir lo que está establecido, como ha ocurrido en el presente caso cuando el titular de la acción penal ordenó al órgano de investigación penal practicar un procedimiento sin la debida autorización del Juez de Control, subvirtiendo de esta manera el orden procesal.

En cuanto a las nulidades se ha pronunciado en forma reiterada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:

Sentencia Nro. 86 del 08-08-2013
“La nulidad responde a las exigencias del debido proceso y a la seguridad jurídica, a partir de las cuales se entiende que no deben reputarse como válidos los actos procesales que se hubieren generado en infracción a las normas jurídicas aunque excepcionalmente puedan subsanarse, salvo que se trate de derechos constitucionales o determinados derechos de las partes.”

Sentencia 092de fecha 09-04-2010
….. las nulidades absolutas son aquellas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas puedan ser denunciadas durante todo el proceso.”

Sentencia 003 de fecha 10-01-2002
Nulidades Absolutas Ex Officio y de Pleno Derecho.
“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas. Todo aquello que tenga que ver con la nulidad de actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos se hacen valer ex officio y pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son saneables”.

Vistas las consideraciones jurisprudenciales, el Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las nulidades establece:

Articulo174.- “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” (Énfasis añadido).

Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Énfasis añadido).

De conformidad con las normas procedimentales arriba citadas, no cabe duda que el Acta Policial Nro. 027/2015 de fecha 29 de septiembre del 2015, practicada por los funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 33 con sede en la población de La Fría edo. Táchira, sin la debida autorización del Juez de Control respectivo, vulnera el debido proceso de los acusados consagrado en los artículos 25, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que esta prueba fue obtenida ilegalmente sin cumplirse con lo establecido en la ley procedimental, Artículo 181, “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”, Artículo 182, “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley” y, Articulo 183, “Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”

De esta forma, lo procedente y ajustado a derecho es, visto el incumplimiento flagrante y grave de las órdenes que imparte nuestra Carta Magna, y en virtud de la evidente violación de normas constitucionales y procedimentales en el procedimiento de entrega vigilada al no constar autorización expresa del Juez de Control de conformidad con lo pautado en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo forzoso en derecho es la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado.

En virtud a lo anteriormente transcrito y de conformidad con el Artículo 179, aparte tercero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.” De tal forma este Tribunal Colegiado DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA TECNICA DE NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial Nro. 027/2015, de fecha 29 de septiembre del 2015, de conformidad con el aparte cuarto del Articulo 180 ejusdem que dispone: “Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.” y, Decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo estipulado en el artículo 28 numeral 4 literales e, i y 300 numeral 1 y 304, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia todas las actuaciones que dieron origen a la formación del expediente, traído a esta instancia, son nulas de pleno derecho, teniendo efecto “Ex nunc”. Así se decide.-

Ahora bien, como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales ocasionan a los intervinientes un perjuicio, sólo reparable con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, resulta evidente que el acta policial levantada sin la debida autorizaci8ón del juez de control vulneró el debido proceso y más concretamente el derecho a la defensa a los ciudadanos Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, cédula de identidad Nro. 18.720.587 y Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, cédula de identidad nro. 15.456.475, en opinión de los integrantes de este Consejo de Guerra, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO ACTUADO. solicitada por el abogado Ender Enrique Rosales Dávila Así se decide.

DISPOSITIVA

Este CONSEJO DE GUERRA ACTUANDO COMO TRIBUNAL MILITAR CUARTO DE JUICIO CON SEDE EN SAN CRISTOBAL ESTADO TACHIRA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de la DEFENSA TECNICA de los ciudadanos Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, cédula de identidad Nro. 18.720.587 y Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, cédula de identidad nro. 15.456.475, de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL NRO. 027/2015, de fecha 29 de septiembre del 2015, la cual riela al folio 06 de la Pieza Nº 1 del presente expediente, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma adolece de defectos de fondo que transgreden principios constitucionales y legales; y, como consecuencia de dicha NULIDAD ABSOLUTA; se declaran NULAS todas las actuaciones subsiguientes a dicha acta policial; SEGUNDO: SE DECLARA INADMISIBLE LA ACUSACION interpuesta contra los ciudadanos Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.720.587; por los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en los Artículos 509, numeral 1, y CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR, previsto y sancionado en los Artículos 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.456.475; por el delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, por cuanto la misma carece de fundamento serio para su admisión y por ser este un acto a los que la nulidad se extiende de conformidad con lo establecido en el artículo 179 ejusdem; y en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en los artículos 300 numeral 1 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SE DECRETA EL CESE de la medida de privación judicial preventiva de libertad y como consecuencia se otorga la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos Primer Teniente JACKSON ARMANDO AFANADOR MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.720.587; y Sargento Mayor de Tercera CARLOS ANTONIO GUTIERREZ BAUTISTA, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.456.475; CUARTO: Líbrense oficio al ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares en la población de Santa Ana, Estado Táchira, remitiendo las correspondientes boletas de excarcelación a favor de los ya citados acusados; y, QUINTO: Se ordena que los mencionados profesionales una vez egresados del Centro de Reclusión, deberán presentarse en la 2504 Compañía de Comunicaciones adscrita a la 25 Brigada de Infantería Mecanizada “G/D Juan Manuel Valdes”, con sede en la Fría, estado Táchira a los fines de continuar cumpliendo con sus funciones.

Contra el presente auto procede recurso de apelación a tenor de lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión. Así se declara.-

Regístrese, publíquese, expídanse las copias certificadas de ley, háganse las participaciones de rigor, y envíese la presente causa en su oportunidad legal al Tribunal Militar Cuarto de Ejecución de Sentencias a los fines procedimentales consiguientes.
Dada, leída, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias del Consejo de Guerra de San Cristóbal, a los siete (07) días del mes de marzo del año Dos Mil dieciséis (2016). EL JUEZ MILITAR PRESIDENTE (FDO): GERARDO ALBERTO ESCALANTE MONSALVE, CORONEL.- EL JUEZ MILITAR (FDO): EL JUEZ MILITAR (FDO): RONALD J. GARCIA GARELLIS, TENIENTE CORONEL.- LA JUEZ MILITAR (FDO): LISBETH MARILYN NIETO ZAMBRANO, MAYOR.- LA SECRETARIA JUDICIAL (FDO): YURI XIOMARA MORA DE VARELA, PRIMER TENIENTE.- En la misma fecha de hoy se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión, se expidieron las copias certificadas de ley, y en su oportunidad legal se enviará la presente causa al Tribunal Militar Cuarto de Ejecución de Sentencias a los fines procedimentales consiguientes. LA SECRETARIA JUDICIAL (FDO): YURI XIOMARA MORA DE VARELA, PRIMER TENIENTE.-

LA ANTERIOR COPIA, ES TRASLADO FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL, FECHA UT-SUPRA.-

LA SECRETARIA JUDICIAL,

YURI XIOMARA MORA DE VARELA
PRIMER TENIENTE

Publíquese. Regístrese. Líbrense las respectivas boletas de excarcelación y expídanse las copias certificadas de ley.

EL JUEZ MILITAR PRESIDENTE,

GERARDO A. ESCALANTE MONSALVE
CORONEL

EL JUEZ MILITAR, LA JUEZA MILITAR ACC,

RONALD J. GARCÍA GARELLIS LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE CORONEL MAYOR

LA SECRETARIA JUDICIAL,

YURI XIOMARA MORA DE VARELA
PRIMER TENIENTE