TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiuno de junio de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KP02-R-2015-001034
PARTE DEMANDANTE: LUIS ALBERTO SALAZAR RAMOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.15.290.667.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: PEDRO LUIS CARIDAD DAZA, titular de la cédula de identidad Nº 11.593.649, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 104.027.
PARTE DEMANDADA: JACQUELINE DEL VALLE SALAZAR y BERENICE ELENA MEZA BOADA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.381.788 y 13.359.350, respectivamente de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ISMAEL JOSE MATA MARCANO y LIRIO TERAN MATUTE, titulares de las cédulas de identidad Nº 8.394.884 y 9.541.482, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 61.661 y 36.109, respectivamente.
MOTIVO: SIMULACION e INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS (CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS).
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
Suben las presentes actuaciones en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 26 de Noviembre de 2015 y 11 de enero del 2016, por los abogados Ismael Mata y María Lourdes Rojas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 61.661 y 170.000, respectivamente, el primero en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y el segundo en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 24 de Noviembre de 2015.
El ciudadano LUIS ALBERTO SALAZAR RAMOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.290.667,asistido por el abogado PEDRO LUIS CARIDAD DAZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.593.649, inscrito en el inpreabogado N° 104.027, en fecha 05-08-2015, presentó por ante la URDD Civil, escrito de demanda por Simulación e Indemnización por Daños y Perjuicios (folios 155 al 163), en la cual demandó a las ciudadanas JACQUELINE DEL VALLE SALAZAR y BERENICE ELENA MEZA BOADA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.381.788 y 13.359.350, respectivamente de este domicilio por SIMULACION e INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

En el escrito libelar presentado por la parte actora, solicitó medida cautelar de conformidad al artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar; posteriormente en fecha 11-08-2015 presentó ante al a quo escrito de ratificación de la medida en que alegó que las medidas preventivas solo las decreta el juez cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El actor en su escrito, como prueba del buen derecho el poder autenticado, la audiencia conciliatoria y las demás actuaciones ante los órganos administrativos, los cuales tienen el aval de funcionarios públicos.
Alegó que la verificación del periculum in mora no se limita a la mera hipótesis o suposición grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho; señaló que las ciudadanas demandadas efectuaron una venta tan sólo cinco (5) días posterior a su manifestación de querer recuperar el inmueble, así como el precio irrisorio de la venta y si el a quo no acordara la medida solicitada la parte demandada no tendría intensión de solventarse ya que a la fecha su conducta ha sido evasiva en el cumplimiento de sus obligaciones.

Igualmente solicitó de conformidad con el numeral 2º del artículo 590 del Código Adjetivo Civil la medida cautelar hasta cubrir la suma de 9.000.000.00 mas las costa procesales; también la parte actora ofreció como caución un inmueble constituido por un chalet de 300 m2 con las siguientes características: estructura de concreto armado en bloques de concreto techo de ceséis, tejas y madera piso de terracota y lajas, cuatro cuartos, tres baños, cocina en cerámica, comedor, porche, sala, una mezanina, ventanas panorámicas con protector, empotrado a la red de cloacas, instalación de aguas blancas, negras y luz eléctrica y parcela de terreno correspondiente en donde se encuentra edificado el referido chalet, distinguida con el Nº 23 del parcelamiento DESARROLLO LOS ANDES DE NIVAR C.A., con una superficie de 1.195,39 m2 aproximadamente, ubicado en el sector denominado “Las Piedritas” de la ciudad de Nirgua, Estado Lara comprendida dentro de los siguientes linderos NORTE: con vialidad interna; SUR: con lote 22; ESTE: con vialidad interna; OESTE: Con vialidad interna, el cual pertenece a la ciudadana GLADYS RAMONA DAZA DE CARIDAD, venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V-4.065.912, según documento protocolizado ante la oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Nirgua, Estado Yaracuy, en fecha 24-02-2005 bajo el Nº 151, folio 253 al 254 protocolo primero tomo primero adicional del primer trimestre del año 2005; la cual manifestó su voluntad y consentimiento para brindar caución; indicando que el inmueble descrito tiene un valor de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000), según avalúo que anexó.

Que a los fines de ejecutar la medida solicitó que se embargue en forma preventiva al vehículo Marca: TOYOTA: Modelo: FORTUNER, 2012: Color: PLATA; Placas: AB707CR, Serial de Motor: 1GRA5601121 perteneciente a la parte demandada según certificado de Registro de Vehículo Nº 109101917059 de fecha 02-08-2013, para el cual solicitó que se oficiara al estacionamiento Municipal Parqueadero C.A. ubicado en el Sector La Rotaria y se le nombrara como depositario judicial quedando afectado el mismo inmueble para responder por su cuidado e integridad y hacer las veces de guarda y custodia.
Posteriormente, el 13 de Agosto del 2015, el a quo decretó la MEDIDA EMBARGO PREVENTIVO, cuyo texto se transcribe mas adelante.
Mediante escrito presentado en fecha 20-10-2015, por el Abg. ISMAEL JOSE MATA, Apoderado Judicial de la ciudadana BERENICE ELENA MEZA BOADA, solicitó al a quo DECLARE LA NULIDAD de todo lo actuado en sede cautelar y reponga la causa al estado de pronunciarse en relación al decreto de la medida cautelar de embargo preventivo, por lo que en fecha 26-10-2015 el a quo mediante auto ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes prueben los hechos alegados.
Mediante auto de fecha 02-11-2015, el a quo advirtió a las partes que será en la sentencia de mérito la oportunidad en la cual se pronunciará sobre los alegatos relativos a la ratificación o levantamiento de la medida cautelar. Igualmente, se ordenó aperturar cuaderno para decidir en torno a la caución ofrecida, en esa misma fecha el apoderado actor presentó su escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el a quo mediante auto de fecha 03-11-2015. Seguidamente en fecha 05-11-2015 la parte demandada presentó su escrito de promoción de pruebas.
En fecha 09-11-2015, el Abg. PEDRO CARIDAD DAZA, en su carácter de Apoderado del ciudadano LUIS SALAZAR consignó ante el a quo su escrito de informes; seguidamente en fecha 12-11-2015 el apoderado actor, consignó copia certificada de la garantía dada por la ciudadana GLADYS DAZA.

DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO

El día 24-11-2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó y publicó sentencia, de la cual se transcribe parte de su dispositiva:

“…este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
1) SIN LUGAR la oposición a la medida de embargo preventivo con ocasión de la causa por SIMULACIÓN E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por LUIS ALBERTO SALAZAR RAMOS contra las ciudadanas JACQUELINE DEL VALLE SALAZAR y BERENICE ELENA MEZA BOADA, todas identificados.
2) Se ratifica la medida cautelar decretada en fecha 13/08/2015 y se ordena presentar el bien embargado ante el Tribunal comisionado quien lo entregará ante el depositario judicial respectivo, quedando este responsable de la guarda y la conservación de la cosa, advertencia dictaminada por el legislador y que el juzgado ratificará.
3) Se condena en costas de la referida incidencia a la codemandada, por resultar vencida, de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE…”

Apelación que fue oída en un sólo efecto por el a quo, según consta en auto de fecha 13 de Enero de 2016, correspondiéndole por distribución a esta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas el 05-02-2016; y para el 12-02-2016, se le dio entrada y se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que las partes presenten informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, posteriormente el 11 de Marzo del año en curso, los apoderados judiciales de las partes, presentaron sus escritos de informes y el Tribunal se acogió al lapso legal para presentar observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem; y el 30-03-2016, se dejó constancia que siendo la oportunidad para la presentación de las observaciones en la presente causa, que ninguna de las partes presentaron escrito de observaciones y se acoge al lapso para dictar y publicar sentencia, establecido en el artículo 521 eiusdem.
Siendo la oportunidad para decidir este tribunal observa:

MOTIVA

Corresponde a esta alzada determinar si la decisión definitiva de fecha 24 DE noviembre del 2015, dictada por el a quo ya supra transcrita, está o no conforme a derecho, y para ello debe precisar ésta alzada que el caso de autos se trata de controversia de incidencia de Medida Cautelar de Embargo Preventivo de Bien Mueble decretada en fecha 13 de agosto cuyo tenor es el siguiente:

“…MEDIDA EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes de la parte demandada por la cantidad de de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00) si la medida recae sobre bienes; más la cantidad de CUATRO MILLONES QUININETOS MIL BOLÍVIARES (4.500.000) en que se estiman prudencialmente las costas. Líbrese oficio al ciudadano Eustacio Terán, Encargado del Estacionamiento Municipal Corralon vía Pavía, Estado Lara para que entregue al demandante el vehículo con las siguientes características: MARCA: TOYOTA; MODELO: FORTUNER; AÑO: 2.012, COLOR: PLATA; PLACAS: AB707CR; SERIAL DE MOTOR: 1GRA5601121, el cual le pertenece a la co-demandada BERENICE MEZA, titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.359.350, según documento autenticado ante la Notaría Pública de Carúpano de fecha 09/12/2014 bajo el N°. 23, Tomo 168, Folios 111. El vehículo deberá ser entregado previo estimación de avalúo por el encargado y entregado al actor a quien se le nombra depositario judicial, quedando afectado el inmueble descrito posteriormente para responder por el cuidado e integridad del bien descrito. Líbrese oficio al Registrador respectivo comunicando la hipoteca judicial de primer grado así como la prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble: constituido por un Chalet de TRESCIENTOS METROS CUADRADOS (300m2) con las siguientes características: Estructura de concreto armado en bloques de concreto techo de ceséis, tejas y madera piso de terracota y lajas, cuatro cuartos, tres baños, cocina en cerámica, comedor, porche, sala, una mezanina, ventanas panorámicas con protector, empotrado a la red de cloacas, instalación de aguas blancas, negras y luz eléctrica. Y parcela de terreno correspondiente en donde se encuentra edificado el referido chalet, distinguida con el N° 23 del parcelamiento “DESARROLLO LOS ADOBES DE NIVAR C.A.”, con una superficie de 1.915,39 M2 aproximadamente, ubicado en el sector denominado “Las Piedritas” de esta ciudad de Nirgua Estado Lara comprendida dentro de los siguientes linderos NORTE: Con vialidad interna; SUR: Con lote 22; ESTE: Con vialidad interna; y OESTE: Con vialidad interna. El cual le pertenece a la ciudadana GLADYS RAMONA DAZA DE CARIDAD, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.-4.065.912, por compra según consta de instrumento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Nirgua, Estado Yaracuy, en fecha 24/02/2005 bajo el N° 151, folio 253 al 254, Protocolo Primero, Tomo Primero Adicional del Primer Trimestre del año 2.005…”

Ahora bien, en base a que la supra referida medida fue decretada bajo el parámetro del ordinal 2° del artículo 590 del Código Adjetivo Civil y basado en lo planteado por el abogado ISMAEL MATA MARCANO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 61.661 en su condición de Apoderado Judicial de la coaccionada BERENICE ELENA MEZA BOADA, en auto de fecha 20/10/2015, cursante del folio 52 al 64; quien denunció ante el a quo violación al debido proceso pidiendo la nulidad de la medida acordada, basado entre otros argumentos; en que el a quo al decretar la supra transcrita medida, violó la normativa de orden público como es la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrada en el artículo 49 de Nuestra Carta Magna por:

1) Que la hipoteca constituida por la tercera ciudadana GLADYS RAMONA DAZA DE CARIDAD, a los fines de que se decrete la medida de embargo preventivo sobre el vehículo, es ilegal a tenor del artículo 168 del Código Civil; por cuanto en el documento de propiedad mueble dado en hipoteca dicha tercero aparece con el estado civil de casada y el cónyuge de esta no autorizo la misma y además, por que dicha hipoteca no se realizó ante el Registrador Subalterno y por tanto es ineficaz a tenor del artículo 1879 del Código Civil.
2) Que la medida decretada sobre el vehículo identificado en el supra transcrito decreto; sin que constare en e expediente la protocolización de la hipoteca inmobiliaria de primer grado supra referida, ante el Registrador Inmobiliario respectivo.
3) Que en cuanto a la implementación de la medida de embargo preventivo sobre el vehículo, se infringió los artículos 536 y 539 del Código Adjetivo Civil, por cuanto dicho bien le fue entregado al propio accionante designándolo como depositario judicial del bien, habiendo en esta ciudad depositaria judicial, a quien tenía que designar para tal fin y al no haberlo hecho así, pues violó adicionalmente el artículo 35 de la Ley de Depósito Judicial, lo cual según el referido apoderado judicial, constituyó un abuso de autoridad del a quo.
4) Que en ningún momento el a quo cumplió con lo establecido en los artículos 591 y 536 del Código Adjetivo Civil; es decir, no se traslado al lugar donde estaba el bien a embargar declarando la desposición del mismo, sino que en el decreto ordenó oficiar al ciudadano EUSTACIO TERÁN, presuntamente encargado del estacionamiento Municipal El Corralón, donde se encontraba el referido vehículo para entregara al aquí demandante LUIS ALBERTO SALAZAR RAMOS, dicho bien; por lo que pidió la nulidad de todo lo actuado y de la reposición de la causa al estado en que se pronuncie en relación al decreto de la medida cautelar solicitada.

De manera, que en virtud de haber sido decretada la medida de embargo preventivo sobre el vehículo supra identificado, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 590 del Código Adjetivo Civil, es decir, por hipoteca; pues de acuerdo al artículo 589 eiusdem, el cual establece:

“…omisis… Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta…”

En concordancia con la doctrina de la Sala Constitucional, establecida en la sentencia N° 312 del 20-02-2002, la cual estableció:

“…Del dispositivo contenido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se constata que, aunque la medida pueda acordarse por la sola constitución de una caución o garantía, también es cierto que, ha sido riguroso en cuanto a la exigencia de los requisitos que la misma debe cumplir, sin que sea posible la aceptación de cualquiera. En caso de que el solicitante no la constituya en la manera exigida legalmente, el afectado tendría indudable interés en plantear la cuestión y obtener la revocatoria de la medida irregularmente acordada.
Sin embargo la ley prevé una sola posibilidad de levantamiento de la medida a través de otra garantía, esta vez con fundamento en el artículo 589 eiusdem, la cual también deberá seguir los parámetros del artículo 590. Lo curioso es que ese artículo 589 sí establece un mecanismo de oposición, en caso de objetarse la eficacia o suficiencia de la garantía, para lo cual se abre una articulación probatoria de cuatro (4) días y se fija un lapso de dos (2) días más para decidir. Así, quien ha obtenido una medida por caución o garantía, contra la cual el afectado no ha podido oponerse, y ha visto cómo luego ha sido suspendida por la vía de otra garantía, sí puede objetar la suspensión, pese a que la contraparte no ha podido a su vez impugnar la garantía inicial, en lo que representa una auténtica desigualdad.
Este régimen no es novedoso, sino que proviene del Código de 1916, año cuando se incorporó y fue objeto de alguna crítica doctrinal. Sin embargo, el régimen sí ha sufrido un cambio respecto de la garantía que el juez debe exigir a quien solicite una medida sin cumplir los extremos de ley. En el Código derogado, dos artículos separados regulaban la situación, uno para el caso de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (artículo 373) y otro para el caso del embargo de bienes muebles (artículo 378). En ambas disposiciones se preveía la necesidad de caución o garantías suficientes a juicio del tribunal. Para ambos casos existía una previsión -la del último párrafo del artículo 380, casi idéntica al actual aparte último del artículo 602- que excluía la oposición y la articulación probatoria y permitía suspender la ejecución de la medida a través de otra garantía.
A diferencia de la normativa adjetiva actual, valga señalar además, preconstitucional, los artículos 373 y 378 establecieron la responsabilidad subsidiaria del juez que hubiese decretado la medida cautelar por vía de garantía, en caso de que ésta hubiese resultado insuficiente para cubrir los daños y perjuicios sufridos. Pero, a pesar de que el Código de Procedimiento Civil de 1986 eliminó esa responsabilidad subsidiaria, y para compensar su falta, estableció severos requisitos para la garantía, para evitar que se acordase una que fuese a todas luces incorrecta, la Constitución vigente consagra expresamente en sus artículos 49, numeral 8 y 255, último aparte, la responsabilidad personal del juez en la lesión de una situación jurídica causada por error judicial, supuesto en el que podría tener cabida la insuficiencia de la caución exigida, lo cual garantiza por parte del juez no sólo prudencia en el otorgamiento de las medidas, sino también en la exigencia de las cauciones. No obstante ello, lo que no se preveía en el Código de 1916, ni se contempla en el actual, es la oposición del afectado, que es lo que censura el demandante.
Ahora bien, observa esta Sala que el problema que se plantea, en los casos de medidas preventivas acordadas de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 590, no se soluciona a través de la oposición a que se refiere el primer párrafo del artículo 602 ni por la articulación contenida en su segundo párrafo, toda vez que, no se trata de supuestos en los que haya requisitos cuya falta haya que objetar. Insiste esta Sala en que el régimen de oposición, previsto en el artículo 602, es invocable respecto de las medidas acordadas según el artículo que le precede (601): cuando hay prueba de la necesidad de la medida. Lo que exige el demandante en esta causa, al plantear la nulidad de la norma en cuestión, no es que el afectado por la medida se oponga a su concesión, sino a la garantía que ha servido para otorgarla.
En un caso como el del artículo 590, en el que se permite obviar todo requisito para lograr la tutela cautelar (por lo que no son necesarios ni la presunción de buen derecho ni el periculum in mora ni la prueba de ellos) mal podría el afectado invocar una defensa. Son supuestos especiales, en los que el legislador estimó acertado establecer un régimen fundado exclusivamente en la caución o garantía; régimen que, como se ha dicho, no ha sido impugnado. Por tanto, lo que falta en el Código de Procedimiento Civil no es una norma que permita la oposición a la medida, sino una disposición, como la del único aparte del artículo 589, que habilite para objetar la eficacia o suficiencia de la garantía. Nada se ganaría, estima esta Sala, eliminando el último párrafo del artículo 602, por cuanto los párrafos precedentes no son, en puridad, aplicables a un supuesto como el del artículo 590.
Esta Sala observa, en todo caso, que la posibilidad de suspensión de la medida a través de la constitución de una nueva garantía no necesariamente ofrece suficiente protección, a diferencia de lo que sostiene el Fiscal General de la República en su escrito de oposición, por cuanto con ella no se objeta la legalidad de la garantía, sino que se establece tan sólo un mecanismo para lograr la suspensión de la medida, que aparte de ser costoso, es procedente aun en caso de medidas adoptadas correctamente. Esa disposición del último párrafo del artículo 602, que remite al aparte único del artículo 589, no solventa la falta de regulación legal frente a los supuestos de objeción a la garantía presentada.
En fin, el presente asunto se circunscribe a una laguna jurídica y, en consecuencia, a un problema de integración del derecho, siendo necesario, a falta de norma expresa que regule la impugnación de la caución, que se precise cuál será la solución que deba adoptarse.
En efecto, el último aparte del artículo 602 lo que impide es la oposición a la medida por incumplimiento de sus requisitos de procedencia. Nada dispone, no obstante, respecto de la impugnación de la garantía. Es obvio que tal impugnación, aunque no esté prevista, es posible. De lo contrario, sí existiría una violación del derecho a la defensa.
Al respecto, esta Sala Constitucional recuerda que ante una laguna jurídica es necesario recurrir a los medios previstos en el Código Civil. En concreto, lo procedente es recurrir a la analogía y aplicar alguna norma que regule un aspecto similar. No es difícil hallarla y en este mismo fallo se ha hecho ya mención a ella: el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garantía que se constituye para la suspensión de la ejecución de una medida. En vista de que el supuesto es similar al de la objeción a la eficacia de una garantía constituida para acordar una medida cautelar, esta Sala estima que es pertinente aplicarle lo dispuesto en ese aparte único del artículo 589 del referido código…”

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite de acuerdo al artículo 321 del código Adjetivo Civil; en criterio de quien emite el presente fallo en el caso sub lite la incidencia a tratar es sobre la eficacia de la garantía de hipoteca inmobiliaria a que adujo el a quo en el decreto de fecha 13-08-2015 y no a la oposición a la medida de embargo como lo estableció el a quo en la sentencia recurrida; lo cual obliga a establecer, que la decisión recurrida está viciada de nulidad por violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, el cual establece como los requisitos formales de la sentencia, el que ésta debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las exigencias o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; por lo que al haber decidido el a quo con lugar una oposición al embargo, la cual no fue defensa alegada de la incidencia sino que fue la ineficacia de la garantía hipotecaria de un tercero por el actor; por lo que de acuerdo al artículo 244 eiusdem; se ha de declarar con lugar la apelación interpuesta por el abogado ISMAEL MATA MARCANO, en su condición de apoderado judicial de la coaccionada BERENICE ELENA MEZA BOADA; anulándose en consecuencia la sentencia de fecha 24-11-2015, prescindiendo por innecesario de los demás alegatos esgrimidos como fundamento de la apelación y en consecuencia de esa nulidad, se ha de declarar improcedente la apelación interpuesta contra dicha sentencia, por la Abogada María Rojas, apoderada actora; procediendo esta alzada a emitir su propia sentencia, la cual será sobre la eficacia de la garantía hipotecaria inmobiliaria, en la cual el a quo se basó para decretar la medida de embargo preventivo sobre el vehículo identificado en el decreto respectivo.

Ahora bien a los efectos de determinar la eficacia o no de la garantía hipotecaria inmobiliaria, debemos tener presente que el artículo 590 del Código Adjetivo Civil, preceptúa:

“…Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3° Prenda sobre bienes o valores.
4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia…”

De manera, que de la lectura del texto de dicho artículo se determina que si bien es cierto que éste faculta al juez a decretar la medida de embargo de bienes mueble o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, prescindiendo de los requisitos exigido por la Ley, para ello; siempre y cuando el interesado en la medida constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirige la medida de los daños y; perjuicios y resulta, que de acuerdo al análisis de las actas procesales tenemos, que el accionante en su escrito de solicitud de medida cursante al folio 75, se limitó a señalar que a los efectos de la medida cautelar, la ciudadana Gladys Daza de Caridad constituiría hipoteca de primer grado sobre el bien propiedad de ella y resulta que el a quo en el decreto de medida de fecha 13-08-2015 supra transcrita estableció:

“Vista la solicitud de fecha 12/08/2015 en la cual solicita medida de embargo preventivo, realizada en la causa principal de la cual se ordeno su desglose, este Tribunal observa:
El artículo 590 del Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 590.- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3º Prenda sobre bienes o valores.
4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.
La norma in comento establece un supuesto por el cual el Tribunal puede decretar el embargo preventivo como medida cautelar, siempre que se ofrezca caución suficiente. El Tribunal valora el inmueble ofrecido en garantía, igualmente, la voluntad del tercero en prestar el consentimiento, así como la naturaleza del bien mueble sometido a la controversia.
Evidentemente los implicados tienen distintos títulos con el cual se pretende hacer valer en juicio la propiedad, por lo tanto, ante la caución ofrecida estima el Juzgado que la medida cautelar es procedente en derecho. Ahora bien, la parte actora solicita el embargo de un vehículo descrito en el libelo ofreciendo también el mismo inmueble como garantía, en este sentido, quien suscribe procederá al decreto de la hipoteca en primer grado sobre el bien enunciado hasta cubrir la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000), así como a la prohibición de enajenar y gravar, esta última medida para garantizar los daños y perjuicios en caso de daño sufrido al bien que tendrá en funciones de depósito.
En consecuencia, se decreta MEDIDA EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes de la parte demandada por la cantidad de de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00) si la medida recae sobre bienes; más la cantidad de CUATRO MILLONES QUININETOS MIL BOLÍVIARES (4.500.000) en que se estiman prudencialmente las costas. Líbrese oficio al ciudadano Eustacio Terán, Encargado del Estacionamiento Municipal Corralon vía Pavía, Estado Lara para que entregue al demandante el vehículo con las siguientes características: MARCA: TOYOTA; MODELO: FORTUNER; AÑO: 2.012, COLOR: PLATA; PLACAS: AB707CR; SERIAL DE MOTOR: 1GRA5601121, el cual le pertenece a la co-demandada BERENICE MEZA, titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.359.350, según documento autenticado ante la Notaría Pública de Carúpano de fecha 09/12/2014 bajo el N°. 23, Tomo 168, Folios 111. El vehículo deberá ser entregado previo estimación de avalúo por el encargado y entregado al actor a quien se le nombra depositario judicial, quedando afectado el inmueble descrito posteriormente para responder por el cuidado e integridad del bien descrito. Líbrese oficio al Registrador respectivo comunicando la hipoteca judicial de primer grado así como la prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble: constituido por un Chalet de TRESCIENTOS METROS CUADRADOS (300m2) con las siguientes características: Estructura de concreto armado en bloques de concreto techo de ceséis, tejas y madera piso de terracota y lajas, cuatro cuartos, tres baños, cocina en cerámica, comedor, porche, sala, una mezanina, ventanas panorámicas con protector, empotrado a la red de cloacas, instalación de aguas blancas, negras y luz eléctrica. Y parcela de terreno correspondiente en donde se encuentra edificado el referido chalet, distinguida con el N° 23 del parcelamiento “DESARROLLO LOS ADOBES DE NIVAR C.A.”, con una superficie de 1.915,39 M2 aproximadamente, ubicado en el sector denominado “Las Piedritas” de esta ciudad de Nirgua Estado Lara comprendida dentro de los siguientes linderos NORTE: Con vialidad interna; SUR: Con lote 22; ESTE: Con vialidad interna; y OESTE: Con vialidad interna. El cual le pertenece a la ciudadana GLADYS RAMONA DAZA DE CARIDAD, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.-4.065.912, por compra según consta de instrumento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Nirgua, Estado Yaracuy, en fecha 24/02/2005 bajo el N° 151, folio 253 al 254, Protocolo Primero, Tomo Primero Adicional del Primer Trimestre del año 2.005. Líbrense los oficios…”

Es decir, que decretó el embargo preventivo sin haberse constituido la hipoteca, sino que es posterior a dicho decreto que la tercera GLADYS RAMONA DAZA DE CARIDAD y su cónyuge PEDRO ANTONIO CARIDAD, presentaron escrito específicamente el 26-11-2015, tal como consta al folio 75, es decir, dos (2) días después de dictado la sentencia recurrida, la cual fue dictada el 24-11-2015, lo cual refleja un desorden procesal en franca violación del artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige que las actuaciones deben observar el orden cronológico (lo cual es inconcebible que estas actuaciones posteriores a la sentencia hayan sido incorporadas antes de ésta sin que el a quo se hubiese dado cuenta de ésta ilegalidad), que manifestaron en conjunto ante el a quo, la ratificación de constitución de la garantía hipotecaria inmobiliaria, sin que conste tampoco en auto la respectiva constitución, de hipoteca ante el Registro Inmobiliario respectivo; actuaciones procesales éstas que constituyen una flagrante violación al debido proceso, por cuanto, tal como fue ut supra expuesto, el artículo 590 del Código Adjetivo Civil, obliga a que dicha garantía debe ser constituida previamente al decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles o prohibición de enajenar y gravar y no al revés como ocurrió en el caso sub lite, violación al debido proceso consagrado en el articulo 49 de nuestra Carta Magna y en el artículo 7 del Código Adjetivo Civil; lo cual constituye una violación a normativa de orden público y obliga en consecuencia a declarar CON LUGAR la objeción a la eficacia de la hipoteca inmobiliaria hecha por ante el a quo, por el abogado ISMAEL MATA MARCANO, identificado en autos en su condición de apoderado judicial de la codemandada BERENICE ELENA MEZA BOADA, por lo cual se REVOCA el decreto de embargo preventivo de fecha 13 de Agosto del año 2015, dictado por el a quo, ordenándose en consecuencia al accionante la devolución del vehículo embargado a la codemandada BERENICE ELENA MEZA BOADA, ya identificada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones procedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA lo siguiente:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado Ismael Mata, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.661, en su condición de apoderado judicial de la coaccionada Berenice Elena Meza Boada, identificada en autos contra la sentencia de fecha 24-11-2015 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, anulándose la misma, declarando en consecuencia de ésta, improcedente la apelación interpuesta contra la sentencia anulada por la abogada María Rojas, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 170.000, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Luis Alberto Salazar Ramos; procediendo esta Alzada a emitir su propia sentencia en sus propios términos, que a continuación se establecen:
SEGUNDO: CON LUGAR la impugnación a la eficacia de la constitución de hipoteca inmobiliaria aducida por el a quo, para decretar el 13-08-2015 la medida de embargo preventivo sobre el vehículo con las siguientes características: MARCA: TOYOTA; MODELO: FORTUNER 4X2; AÑO: 2.012, COLOR: PLATA; PLACAS: AB707CR; CLASE: CAMIONETA; SERIAL DE MOTOR: 1GRA5601121, SERIAL CARROCERIA: 8XAZU69G4CR005541, planteada por el por el Abogado Ismael Mata, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.661, en su carácter de apoderado judicial de la coaccionada Berenice Elena Meza Boada, titulare de la cédula de identidad 13.359.350; revocándose en consecuencia la medida de embargo preventivo decretada sobre el referido vehículo, ordenándosele al accionante la entrega del referido vehículo a la ciudadana Berenice Elena Meza Boada.
TERCERO: De conformidad con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil, se condena en costas a la parte demandante.
CUARTO: De conformidad con el artículo 251 del Código Adjetivo Civil, notifíquese de la presente decisión a las partes por haber sido emitida la misma fuera del lapso de diferimiento previamente establecido.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de Junio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º y 157º.
El Juez Titular,

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

Publicada en esta misma fecha, siendo las 11:34 a.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 11, seguidamente se libraron las boletas de notificación respectivas y se hizo entrega de las mismas al alguacil.

La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

JARZ/RdR