TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintisiete de junio de dos mil dieciséis
206º y 157º

Exp. Nº KE01-X-2016-000017

En fecha 26 de abril de 2016, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados Carlos Alfredo Sánchez Cordero y María Alejandra Velásquez Echeverría, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 119.476 y 119.568, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HG NUEVO TRIANGULO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de diciembre de 2006, bajo el Nº 50, tomo 75-A, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 02 de mayo de 2016, se recibió en este Juzgado el presente asunto.
Seguidamente en fecha 16 de mayo de 2016, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.
En tal sentido, estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 26 de abril de 2016, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “El sector denominado como el Triángulo del Este, es un sector de la ciudad de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara conocido con ese nombre, que está ubicado en una zona de especial interés urbanístico por su potencial de desarrollo, cuyas coordenadas específicas están contenidas en el artículo 2 de la ORDENANZA SOBRE EL PLAN ESPECIAL PARA EL SECTOR "TRIANGULO DEL ESTE, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Iribarren. La Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, dirigida, entonces por el Alcibiades Vasquez como Alcalde Encargado, procedió a hacer una convocatoria pública a participar en la llamada “II Rueda de Negocios Urbanos "Triángulo del Este”. Los objetivos de la referida II Rueda de Negocios, según se desprende de las “Bases de la Rueda de Negocios” y los cuales cumplieron plenamente [su] representada (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Que “Para su concreción la Alcaldía desarrollo un Plan Especial que articula a la planificación urbanística municipal y que encuentra sus bases en el Plan de Desarrollo Urbano Local de la ciudad de Barquisimeto (P.D.U.L.) aprobado en el año 2003, el cual fija los lineamientos generales a seguir para el desarrollo del sector, en las propuestas contempladas en PRODEBAR y en acciones realizadas a nivel de gestión y ejecución de obras de interés municipal.” De acuerdo con los referidos términos de referencia, los concursantes de la II Rueda de Negocios debían hacer una oferta económica o de negocios y una oferta técnica o arquitectónica para el desarrollo urbano del sector Triángulo del Este. El oferente que resultare ganador de la II Rueda de Negocios recibiría en venta los terrenos que componen el Triángulo del Este a cambio del pago del precio que hubiere ofrecido, y el compromiso de desarrollar los terrenos de acuerdo con la propuesta técnica o arquitectónica incluida en su oferta.”.
Que “(...) los Términos de Referencia o Bases de la Rueda de Negocios constituye la base sobre la que, posteriormente, se construyeron los contratos de: (i) promesa bilateral de compraventa, celebrada sobre un inmueble del Triángulo del Este entre la sociedad mercantil HISPANLA C.A. y el IMVI (es de resaltar que, posteriormente, HISPANIA C.A. cedió sus derechos a H.G. NUEVO TRIÁNGULO); y (ii) compraventa sobre un inmueble del Triángulo del Este celebrada entre TI.G. NUEVO TRIÁNGULO y el IMVI”.
Que “Suscrito el Contrato de Compraventa y cumplidas todas las obligaciones por parte de H.G NUEVO TRIANGULO, ésta comenzó a desarrollar los proyectos inmobiliarios contemplados en la oferta arquitectónica objeto de la Buena Pro, esto es, el proyecto inmobiliario a ser realizado en el Inmueble, el cual se encuentra en el Triángulo del Este que actualmente se denominan CONJUNTO RESIDENCIAL PLAZA MAYOR y TORRE IBERICA (…)”.
Que “(…) [su] representada en fecha 21 de Agosto de 2015 realiza con especialistas en la materia una determinación de las áreas y el porcentaje de construcción neta como la cantidad de puestos de estacionamientos, luego del descuento de áreas previstos en la normativa especial aplicable al área urbanística, donde se solicita la evaluación de la construcción de obra nueva en los dos proyectos habitacionales y de comercio antes señalados”. (Corchete de este Juzgado).
Que “(…) se determinaron porcentajes que arrojaron resultados del análisis que se efectuó, de las áreas de los dos conjuntos habitacional y de oficinas, reflejando en diversos cuadros (…) los cálculos y medidas que evidencian claramente que todos los índices especialmente los correspondientes al área y el porcentaje de construcción neta, la cantidad de puestos de estacionamientos, la densidad neta poblacional, los retiros de construcción y la altura máxima de la edificación, que son finalmente las variables sobre las cuales se debe ejercer un máximo de controla (sic) a la hora de confrontar procesos de construcción de obra nueva o ampliaciones de construcciones ya ejecutadas, no incumplen en todo caso lo establecido con la norma jurídica correspondiente, incluso con los otorgados mediante la decisión ejecutiva concerniente a las consideraciones especiales”.
Que “(…) en fecha 20 de Octubre de 2015 se consiga (sic) ante la Dirección de Planificación y Control Urbano DPCU del Municipio Iribarren el informe con todas las razones técnicas, las de hecho y de derecho para la aprobación de las obras nuevas, pero siendo infructuosa por haber obtenido una decisión que (…) no están apegadas a derechos y violatorias de los derechos constitucionales de [su] representada (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Finalmente solicitaron se declare “(…) PROCEDENTE la pretensión de protección cautelar de amparo constitucional y en tal sentido ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, permitiéndose a [su] representada la continuación de las obras paralizadas (…) en caso de evaluar improcedente la petición de protección cautelar de amparo constitucional, declare PROCEDENTE la pretensión de protección cautelar ordinaria y en tal sentido ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, permitiéndose a [su] representada la continuación de las obras paralizadas (…) CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo”. (Corchete de este Juzgado).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de obtener un pronunciamiento mediante la cual se “(…) ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, permitiendo[le] a [su] representada la continuación de las obras paralizadas”.
Ahora bien, de la revisión preliminar de las actas que conforman el asunto no se evidencia elemento probatorio del cual pueda desprenderse, al menos en este estado y con el análisis inicial de los documentos cursantes en autos, las violaciones de orden constitucional alegadas y que de forma evidente motiven la procedencia del amparo cautelar, sin que ello condicione en modo alguno la decisión definitiva que sea emitida respecto del mérito del asunto.
Por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar improcedente del amparo cautelar solicitado. Así se declara.
Ahora bien, Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que deben existir los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de una posición jurídica que precise ser tutelada por el derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas. (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En el presente caso la parte actora pretende la suspensión de efectos de la Resolución Administrativa Nº 14324-2015 de fecha 09 de febrero de 2016, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la cual niega la expedición de la constancia de adecuación a las variables urbanas fundamentales.
De forma que, visto que el fumus boni iuris, el cual puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en una menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris. Así se declara.
Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para este Juzgado innecesario dilucidar la procedencia del periculum in mora, puesto que con base en las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad del fumus boni iuris para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados Carlos Alfredo Sánchez Cordero y María Alejandra Velásquez Echeverría, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 119.476 y 119.568, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HG NUEVO TRIANGULO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de diciembre de 2006, bajo el Nº 50, tomo 75-A, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, ubicada en la sede del Edificio Nacional de la ciudad de Barquisimeto, a los veintisiete (27) día del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas
La Secretaria,

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 11:45 a.m.

La Secretaria,