TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONELA CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO
CAUSA Nº CJPM-CM-037-16

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente INFANTE RODRIGUEZ ANGEL DAVID, y el Teniente HERNANDEZ SALAS DOUGLAS GERARDO, en su carácter de Fiscales Militares Quincuagésimo Segundo Titular y Auxiliar, con Competencia Nacional, respectivamente, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 26 de marzo de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, mediante la cual decretó la libertad plena e inmediata a los ciudadanos: GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, titular de la cedula de identidad nº V- 23.698.745 y LUIS GASPAR PÉREZ, titular de la cedula de identidad nº V- 17.164.329, imputados por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentándose el presente recurso de apelación en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: Ciudadana GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, venezolana, titular de la cedula de identidad nº V- 23.698.745, residenciada en el sector El Recreo, de la parroquia El Recreo, del municipio San Fernando de Apure, estado Apure.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados JUAN PERNIA CAMPOS, titular de la cédula de identidad nº V.- 5.990.516 y MARIA LUISA EUGENIO, titular de la cédula de identidad nº V.- 14.354.288, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 58.338 y 255.383, respectivamente, con domicilio procesal en la calle Paéz, nº 112, de la ciudad de San Fernando de Apure, estado Apure.
IMPUTADO: Ciudadano LUIS GASPAR PÉREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad nº V- 17.164.329, Agente II de la Base de Contrainteligencia Militar (DGCIM) nº 14 Apure, de la ciudad de San Fernando de Apure, estado Apure.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados YERINY CONOPOIMA y FREDDY FLORES, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 69.048 y 175.382, respectivamente, con domicilio procesal en la ciudad de Charallave, estado Miranda.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente INFANTE RODRIGUEZ ANGEL DAVID, titular de la cédula de identidad nº V- 18.638.041, y Teniente HERNANDEZ SALAS DOUGLAS GERARDO, titular de la cédula de identidad nº V- 19.666.425, en su carácter de Fiscales Militares Quincuagésimo Segundo Titular y Auxiliar respectivamente, con Competencia Nacional, domiciliados en la Fiscalía Militar Quincuagésima Segunda, con sede en San Fernando de Apure, estado Apure.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31 de Marzo de 2016, el Primer Teniente INFANTE RODRIGUEZ ANGEL DAVID, y Teniente HERNANDEZ SALAS DOUGLAS GERARDO, en su carácter de Fiscales Militares Quincuagésimo Segundo Titular y Auxiliar respectivamente, con Competencia Nacional, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada en audiencia presentación en fecha 26 de marzo de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, en los siguientes términos:

“(...)

En tal sentido como titular de la Acción Penal y representación del Estado por delegación Constitucional y con gran preocupación en protección de la seguridad y defensa del estado como bien Jurídico Tutelado expongo (…) .

(…)

En tal sentido, con respecto al primer supuesto, efectivamente está satisfecho, ya que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el 570 numeral 1, del Código Orgánico Justicia Militar, por parte del imputado (…) .

Con respecto al segundo supuesto, estima el juzgado que emerge del cuaderno de investigación fiscal, fundados elementos de convicción que apuntalan a los ciudadanos GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, titular de la cedula de identidad Nº V- 23.698.745 y LUIS GASPAR PÉREZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.164.329, como autor o participe de los hechos alegados (…) .

(…)

En atención, al tercer supuesto, este árbitro considera que no hay fundamentos en el acta policial para determinar la aprehensión del ciudadano LUIS GASPAR PÉREZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.164.329. Y al referirnos a este punto, debemos fundamentarlo necesariamente sobre la base de la existencia de una o más circunstancias, que se determina la negociación de material de guerra presuntamente perteneciente a la fuerza armada nacional bolivariana (…) .

(…)

En atención, al cuarto supuesto, este árbitro considera haciendo énfasis del folio 13 del cuaderno de investigación que el vaciado telefónico practicado a las telefonías celulares no aportan elementos de convicción para determinar la culpabilidad de los detenidos (…) .

En atención, al quinto supuesto, este árbitro considera en cuanto a la precalificación jurídica de delito de sustracción de efectos… de igual forma este juzgador no recibió por parte del ministerio público o cualquier otro órgano auxiliar… donde se refleje la perdida de material de guerra perteneciente a la FANB… en vista de la investigación relazada por la base de contrainteligencia militar 14 apure se desprenden elementos de convicción que hacen presumir que se está cometiendo o se ha cometido un hecho punible (…) .

(…)

Finalmente Ciudadanos Magistrados la Solicitud de privación judicial preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, titular de la cedula de identidad Nº V- 23.698.745 y LUIS GASPAR PÉREZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.164.329 y que fue negada por el ciudadano juez Militar décimo cuarto de Control, estima esta Representación fiscal que en caso que ventilamos es preciso acordarla con lugar o en su defecto acordar una medida menos gravosa y mantenerlos apegado al proceso (…) .

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, esta representación Fiscal Militar, solicita respetuosamente sea admitido, el RECURSO DE APELACION de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y declarado con Lugar, a tal efecto se revoque y anule la decisión de fecha 26 de Marzo de 2016, emanada del Tribunal Militar Decimo de Control, por no estar ajustada a Derecho y Coartar las Funciones Propias del Ministerio Publico Militar como Titular de la Acción Penal …”. (Sic)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 06 de abril de 2016, los Abogados JUAN PERNIA CAMPOS y MARIA LUISA EUGENIO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 58.338 y 255.383 respectivamente, defensores privados de la ciudadana GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, titular de la cedula de identidad nº V- 23.698.745, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por los Fiscales Militares Quincuagésimo Segundo Titular y Auxiliar respectivamente, con Competencia Nacional, en los siguientes términos:
“(…)

PUNTO PREVIO

Indica la vindicta publica que en esta Audiencia el Juez valorara el acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, presentados por el Ministerio Publico. Dejando Constancia que la Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación de nuestra representada no solicito la Calificación de Flagrancia, por lo tanto no podía esperar que se decretara la misma.

(…)

(…) de los hechos que la representación Fiscal plasma en su SOLICITUD DE DECRETO DE LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de los aprehendidos, cabe destacar que el acta policial mencionada fue redactada Veintisiete (27) horas y media luego de realizado el procedimientos en la residencia, lo cual deja evidentemente claro el tiempo que transcurrió mientras se configuraba una PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, lo cual es una VIOLACION FLAGRANTE de nuestra Norma Constitucional y nuestro Orden Jurídico.

(…)
(…) agentes de la base de Contrainteligencia Militar luego de cumplir con la orden de intervenir las comunicaciones de nuestra defendida “encontraron diversas irregularidades”, pero llama enormemente la atención, de que en la presente investigación no se anexo ninguno de estos elementos, que llevaron a este cuerpo de investigación a presumir la implicación de nuestra representada en un hecho ilícito o que atentase contra la defensa de la nación (…) .
(…)

CAPITULO II
FUNDAMENTACION JURIDICA

(…)

Según la representación del ministerio público en su primer supuesto, indica que efectivamente estamos en presencia de la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS… pero es de señalar nuevamente que la representación fiscal jamás indico ni probo ¿En qué momento se efectuó el delito imputado?, ¿Ni cuando, ni dónde?, por lo que a consideración de esta defensa no se encuentra ajustada a derecho la afirmación del ministerio público.

En cuanto al segundo supuesto establecido por la representación fiscal, es pertinente acotar que al no haberse establecido el hecho delictivo no existen elementos de convicción que puedan o no atribuírsele al imputado, ya que al no existir delito no puede haber culpable(…) .

Esta defensa observa que de los elementos mencionados, ninguno componen un elemento real de convicción de la realización de un hecho delictivo de naturaleza militar ni ordinario, y es de comprenderse ya que al NO EXISTIR DELITO no pueden haber elementos de convicción.

(…)

En referencia al tercer supuesto planteado, cabe destacar que ciertamente en los folios que componen la presente causa y en los supuestos elementos d convicción presentados por la representación fiscal, no existe ninguno que explique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano LUIS GASPAR PEREZ, no existe un acta policial que recoja como sucedió dicha aprehensión (…) .

En el cuarto supuesto indica la vindicta pública que el Juez A quo, no debió considerar el valor probatorio de elementos presentados por el ministerio público (…) .

(…)

(…) el Juez de control puede decretar la libertad plena y sin restricciones del imputado, cuando considere que ciertamente no existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que el imputado pudiera ser el presunto participe de algún hecho punible .

(…)

CAPITULO III
PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, considerando que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento SOLICITAMOS SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por ser totalmente infundado y se mantenga la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, en fecha 26 de Marzo del 2016, que decreto la Libertad Plena de nuestra defendida (...)” . (Sic) (Resaltado del escrito)

En fecha 11 de abril de 2016, los Abogados YERINY CONOPOIMA y FREDDY FLORES, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 69.048 y 175.382 respectivamente, defensores privados del ciudadano LUIS GASPAR PÉREZ, titular de la cedula de identidad nº V- 17.164.329, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por los Fiscales Militares Quincuagésimo Segundo Titular y Auxiliar respectivamente, con Competencia Nacional, en los siguientes términos:

“(…)

CAPITULO I
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

PRIMERO: Honorables Jueces Superiores, en fecha 26/03/2016, se celebró audiencia de presentación de nuestro defendido Luis Gaspar Pérez, por ante… se declaró a su favor LIBERTAD SIN RESTRICCIONES (…) .

(…)

Honorables Jueces, el Ministerio Publico plantea en su escrito de apelación, notorias contradicciones, cuando por ejemplo, en un extracto importante de su escrito de apelación, en vez de interponer una o varias denuncias concretas, lo hace de forma genérica y confusa (…) .

(…)

(…) vulnera la garantía constitucional del debido proceso al omitir dicho escrito las exigencias del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual comporta la obligación para el apelante de observar las condiciones de forma que determina la referida norma adjetiva penal… adolece de la correlación indispensable entre el hecho y el precepto jurídico aplicable en el cual baso su apelación, toda vez que fue planteado el recurso de forma genérica, lo cual imposibilita precisar los motivos por los cuales recurre el Ministerio Público de la decisión judicial.

(…)

(…) el Ministerio Publico NO SEÑALO EN SU ESCRITO RESCURSIVO, EN CONEXIÓN CON EL ARTICULO 439, POR LO QUE ESTAMOS ANTE UNA DENUNCIA INEXISTENTE, SUMANDOSE A LO ANTERIOR QUE TAMPOCO INDICA EL MINISTERIO PUBLICO, A QUE OBEDECE LA UTILIDAD DEL RECURSO DE APELACION QUE INTERPONE, PUES, NO SEÑALA EL MOTIVO DE APELACION EN CONCRETO, NI EL ORDINAL RESPECTO AL ARTICULO 439 EISEM, RESULTANDO DE TODO ESTE ASUNTO UNA APELACION “GENERICA”, LO CUAL COMPORTA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA DE NUESTRO DEFENDIDO, PORQUE NO CONOCE EL TIPO DE PROCEDIMIENTO UTILIZADO POR LA FISCALÍA MILITAR PARA EJERCER LA APELACION, LO CUAL DESMEJORA EN SU CONDICION DE PROCESADO AL JUSTICIABLE (…) .

(…)

(…) insistimos finalmente en dejar claro ante esta Superioridad, que el juzgador A-quo, en su decisión lo que hizo fue garantizar el principio de igualdad entre el Estado, representado por el Ministerio Público y el procesado Luis Gaspar Pérez, cuando aplicó y concatenó en su decisión proferida, los supuestos establecidos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorgan al juzgador por mandato legislativo DISCRECIONALIDAD de decretar o no, la medida privativa o cautelar de libertad (…)” . (Sic)

(…)
IV
DEL PETITORIO

De conformidad con el artículo 26 de la Carta Magna en sintonía con el artículo 51 constitucional solicitamos los siguientes particulares;

1.- que el presente escrito de CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION FISCAL, SEA AGREGADO A LOS AUTOS Y APRECIADOS EN SU JUSTO VALOR.

2.- Se declare sin lugar el RECURSO DE APELACION contra la RESOLUCION JUDICIAL DE FECHA 26/3/2016, emanada del tribunal Militar Décimo Cuarto de Control Con Sede en Guasdualito estado Apure, con ocasión a la celebración de la audiencia para oír al imputado de fecha 26 de marzo de 2016 y en consecuencia se ratifique la decisión (…)” . (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte Marcial para decidir observa que el presente recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 26 de marzo de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar A quo, mediante la cual decretó la libertad plena e inmediata a los imputados por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentándose el presente recurso de apelación en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido del escrito de apelación se aprecia que los recurrentes delatan que:
“(…)
DEL FUNDAMENTO JURIDICO
(…)

(…) respecto al primer supuesto, efectivamente está satisfecho, ya que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (…) . (Sic)

Con respecto al segundo supuesto (…) fundados elementos de convicción que apuntalan a los ciudadanos GUSMELLI DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, Identificada con la Cedula de Identidad N° V-23.698.745. Y el Ciudadano: LUIS GASPAR PÉREZ, Identificada con la Cedula de Identidad N° V-17.164.329, como autor o participe de los hechos alegados (…) .

(…) quedando en total inobservancia por el ciudadano juez de control al otorgar la libertad plena e inmediata de los ciudadanos antes mencionados (…) .
(…)
(…) al tercer supuesto, este árbitro considera que no hay fundamentos en el acta policial para determinar la aprehensión del ciudadano LUIS GASPAR PÉREZ, Identificado con la Cedula de Identidad N° V-17.164.329. (…) En cuanto al caso en estudio, la aprehensión en flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (...) .
(…) cuarto supuesto, este árbitro considera haciendo énfasis, del folio 13 del cuaderno de investigación que el vaciado telefónico, practicado a las telefonías celulares no aportan elementos de convicción para terminar la culpabilidad de los detenidos (…)” . (Sic)

Precisado el motivo del recurso planteado por los recurrentes, relativa a la negativa del Tribunal para dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta Alzada que la procedencia de esta se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Del análisis de lo anteriormente expuesto, se observa que la intención del legislador no es otra que la de evitar una privación judicial preventiva de libertad sin fundamento alguno, es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrita la acción penal y que existan fundados elementos de convicción (Principios de Pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte, el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
En este sentido, el Tribunal supremo de Justicia, en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, de la Sala Constitucional, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López, expresa:
“(…) los tribunales de la Republica, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fáticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar la entredicha prohibición cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.
En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, y proporcionalidad que deben informar a tales medidas de coerción personal (…)” .

En este orden de ideas, el Informe anual del Fiscal General de la Republica 2006, págs. 53-62, citada por Lorenzo Bustillos, en su obra “Doctrina Penal y Procesal Penal”, Op. Cit. Págs. 614-615, señala:
“(…) La doctrina del Ministerio Publico por su parte, ha expresado lo siguiente:
Cuando el representante del Ministerio Publico, solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, debe expresar expresamente las circunstancias existentes de peligro de fuga…o de obstaculización en la búsqueda de la verdad que resulte procedente (...)” .

De tal manera, que los supuestos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial de privación preventiva de libertad; a tales efectos el juez que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la jurisprudencia es una medida extrema; basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación judicial preventiva de libertad. De modo que recurriendo a una interpretación sistemática de la norma, que compatibilice todas las disposiciones legales y constitucionales en juego, relacionadas con la libertad de las personas, resulta constitucionalmente intolerable que se decrete la prisión preventiva cuando manifiestamente no es indispensable, por lo cual, cuando esa situación ocurre, debe mantenerse la libertad del sujeto; en obsequio a los principios de presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad, e interpretación restrictiva de las normas que prevén la privación judicial preventiva de libertad. Como quiera que sea, son circunstancias que deberán ser valoradas por el juez que conozca la causa; en cuyo caso, su decisión deberá estar suficientemente fundada en esas circunstancias particulares que rodearon la comisión del delito.
Cónsono con lo antes expuesto, se puede apreciar que en el proceso penal, las medidas de coerción personal deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta surja desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; consagrándose en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a la privación judicial preventiva de libertad, por su parte dispone el artículo 242 ejusdem lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; siendo el caso que según este último artículo mencionado, podrá imponerse al imputado una medida menos gravosa, cuando los fines que se persiguen a través de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas.
En este sentido, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal textualmente dispone al respecto en las Modalidades que:
“(…)Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada (...)” . (Sic)
Siendo ello así, el legislador le otorga al Juez de Control la facultad discrecional para imponer, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, alguna de las Medidas Cautelares que estime procedente, dependiendo de su apreciación de los hechos y de lo que se desprende de las actuaciones procesales; en el caso bajo estudio, el Juez Militar A quo declaró SIN LUGAR la solicitud fiscal de decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, decretando así la libertad plena del mencionado Imputado ut supra, todo ello por no llenar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la representación fiscal.
En consecuencia, a los fines de emitir un pronunciamiento, esta Corte de Apelaciones procede a realizar un análisis del Auto Motivado, dictado en fecha 26 de marzo de 2016, por el Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, donde el Juez de instancia a los fines de constatar los requisitos para la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente:

“(...)
RELACIÓN DE LOS HECHOS CON EL DERECHO
Observa este Juzgador que en el presente caso si bien es cierto que no nos encontramos en presencia de un delito de naturaleza Penal militar ya que no se realizaron investigaciones o se presumieron las mismas las cuales describo
a continuación:
1. Existió un Allanamiento sin orden Judicial o participación fiscal a este tribunal militar a la Residenciada en el Sector el Recreo, de la Parroquia el Recreo, del Municipio San Fernando, de la ciudadana GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.¬23.698.745 y a su vez una aprehensión en una supuesta flagrancia violando en cada uno de sus extremos el articulo 44 en sus numerales 1 y 2 en concordancia del articulo 49 numeral 1 de nuestra carta magna y Articulo 196 del Código Orgánico Procesal penal donde del mismo no se incautaron ningún elemento de convicción en contra de la aprehendida.
2. La Aprehensión de la ciudadana GUSMELLI DEL VALL MENDOZA MAQUENCE, Identificada con la Cedula de Identidad Nº 23.698.745, se materializo el día martes 22 de marzo de 2016 a las 10:30 am y según consta en el acta policial N° 015-16, de fecha 23 de marzo del 2016 a las 16:00 horas, emanada de la base de Contrainteligencia Militar (DGCIM) N° 14 Apure, teniendo ese órgano aprehensor Doce (12) para la colocar la Aprehendida a orden del despacho fiscal, ahora bien no se explica por qué la fecha del Acta es de fecha 23 de marzo del 2016 a las 16:00 horas donde visto esto hubo una violación del debido Proceso violando así el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. No existe Acta Policial o Aprehensión fundada del ciudadano LUIS GASPAR PÉREZ, Identificado con la Cedula de Identidad N° V-17.164.329, emitida por ningún órgano auxiliar. (CICPC, Policía nacional, regional o Municipal, DGCIM entre otros) donde se evidencia la violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela.
4. Visto, leído y analizado el escrito de presentación de Imputados y haciendo énfasis al folio trece (13), contentivo de vaciado de contenido de texto, este juzgador considera que no existen elemento de convicción donde se mencione o pronuncié algún material de guerra o palabra vinculante como lo menciona el vuelto del folio 16, donde se menciona "LA NEGOCIACION DE TRESCIENTOS (300) CARTUCHOS 7,62 MM A UN PRECIO DE MIL (1000) BS CADA UNO.
5. En cuanto a la precalificación jurídica del delito de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FAN CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 570 NUMERAL 1, del Código Orgánico de Justicia Militar, quien aquí decide considera que no existió ningún elemento perteneciente a las FAN encontrado en el allanamiento de la residencia de la ciudadana GUSMELLI DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, Identificada con la Cedula de Identidad N° V-23.698.745, de igual forma este juzgador no recibió información por parte del Ministerio Publico o cualquier otro órgano auxiliar. (CICPC, Policía nacional, regional o Municipal, DGCIM entre otros), donde se refleje la perdida de material de guerra perteneciente a las FANS de ninguna unidad militar adyacente al hecho o se presumiera la misma.
Atendiendo a lo expuesto en los hechos anteriormente narrados que hacen presumir que no existe un hecho punible de naturaleza penal Militar, como lo es el Delito de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. Por otra parte, este Tribunal Militar considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 236, Numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, que hace procedente decretar la Medida de coerción personal, por cuanto quien aquí decide considera que en el presente caso no nos encontramos frente a un Delito que merece pena privativa de la libertad, ya que no se configuró delito alguno. (Subrayado de esta Corte Marcial)
Por lo antes expuesto, este Tribunal Militar considera pertinente en el presente caso Decretar la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA a los ciudadanos GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.698.745 y LUIS GASPAR PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.164.329, por la presunta comisión del delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. ASI DECIDE. (…)” .

De la transcripción realizada ut supra, observa esta Corte Marcial, que el Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, estimó que no se encontraban dados los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es menester de este órgano jurisdiccional tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son apreciados por un Juez, en este caso un Juez Militar, una vez presentados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e INCLUSO LA LIBERTAD PLENA del aprehendido. Por tanto que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el precitado artículo 242 del texto adjetivo penal.
En ese sentido, concluye esta Alzada, con fundamento en todo lo anteriormente explanado que en el caso bajo examen, el Juez Militar de Control, no estimó satisfechos los requisitos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal al considerar que los hechos no revisten carácter penal, razón por la cual no le estaba dado decretar medida judicial privativa de libertad así como tampoco medida cautelar sustitutiva, habida cuenta que los requisitos de procedencia son los mismos para ambas medidas de coerción personal, siendo entonces lo procedente decretar como en efecto lo hizo la Libertad Plena. Estima esta Alzada que estuvo ajustado a derecho el fallo objeto del presente recurso de apelación, no siendo procedente declarar la nulidad peticionada por la parte toda vez que su juzgamiento estuvo apegado a las reglas del debido proceso judicial, dentro de la actividad Jurisdiccional que comprende al A-quo, aplicando las disposiciones legales sustantivas y procedimentales en los términos y condiciones establecidos en la ley, por lo que ello no violentó la seguridad Jurídica ni la finalidad del proceso, de conformidad con lo establecido en los principios y garantías procesales vigentes, delatadas por la recurrente, por consiguiente lo procedente en derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente INFANTE RODRIGUEZ ANGEL DAVID y el Teniente HERNANDEZ SALAS DOUGLAS GERARDO, en su carácter de Fiscales Militares Quincuagésimo Segundo Titular y Auxiliar, con Competencia Nacional, respectivamente, y confirmar el pronunciamiento del Tribunal Militar de Control que conoció de la presente causa. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente INFANTE RODRIGUEZ ANGEL DAVID, y Teniente HERNANDEZ SALAS DOUGLAS GERARDO, en su carácter de Fiscales Militares Quincuagésimo Segundo Titular y Auxiliar, con Competencia Nacional, respectivamente, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 26 de marzo de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, mediante la cual decretó la libertad plena e inmediata a los ciudadanos: GUSMELLY DEL VALLE MENDOZA MAQUENCE, titular de la cedula de identidad nº V- 23.698.745 y LUIS GASPAR PÉREZ, titular de la cedula de identidad nº V- 17.164.329, imputados por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentándose el presente recurso de apelación en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese y expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, asimismo particípese al General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a los veintiocho (28) días del mes de junio de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

HENRY JOSÈ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESUS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITAN DE NAVIO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SANCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y se registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes, al Tribunal Militar Décimo Cuarto de Control con sede en Guasdualito, estado Apure, mediante oficio Nº 278-16, asimismo se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 279-16

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE