TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONELA CARMEN SALAZAR ROMERO
CAUSA Nº CJPM-CM-032-16

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por: el Abogado RAFAEL RAMON DE LIMA TRUJILLO, en su carácter de Defensor Privado del Capitán PABLO JOSÉ MOLINA GIL, y de la ampliación del mismo recurso interpuesto en fecha 16 de marzo de 2016, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; Abogada ALIX ROSAURA ALFONZO DURAN en su carácter de Defensora Privada del Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en lo establecido en los artículos 7, 25, 26, 49 encabezamiento y numeral 1, y artículo 334 encabezamiento, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 439, 440, 441 y 442 todos del Código Orgánico procesal Penal; y los Abogados JESUS MARIA ALARCON HERNANDEZ Y ABRAHAM JOSE ALARCON CAMACHO, en su carácter de Defensores Privados del Capitán JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numeral 7 y parte infine del artículo 314 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, recursos incoados contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 02 de Marzo de 2016 y publicada en fecha 09 de marzo de 2016, con motivo de la celebración de la Audiencia
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Capitán PABLO JOSE MOLINA GIL, titular de la cédula de identidad Nº V-15.669.644, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado RAFAEL RAMON DE LIMA TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.568.874, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.529, sin domicilio procesal.
IMPUTADO: Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.600.356, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada ALIX ROSAURA ALFONZO DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.450.968, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.119, con domicilio procesal ubicado en la avenida Bolívar, Torre Banaven, PH oficina 11, Valencia, estado Carabobo.
IMPUTADO: Capitán JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.481.944, recluido en la Dirección de Contrainteligencia Militar, Boleíta, Caracas.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados JESUS MARIA ALARCON HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.649.452 y ABRAHAM JOSE ALARCON CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.586.709, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 64.233 y 217.358, respectivamente, con domicilio procesal en el Centro Comercial Hito, piso 6, oficina 01, Avenida Bermúdez. Los Teques, estado Miranda, teléfonos 0414-2481128 y 0414-1239003.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor JESÚS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-14.450.371 y Teniente NATACHA RODRIGUEZ HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.672.517, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 142.021 y N° 217.477, respectivamente, en su carácter de Fiscal Militar Titular y Auxiliar Sexto con Competencia Nacional, respectivamente, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Caracas, Distrito Capital.
II
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO RAFAEL DE LIMA TRUJILLO, DEFENSOR PRIVADO DEL CAPITÁN PABLO JOSE MOLINA GIL

En fecha 10 de marzo de 2016, el abogado RAFAEL RAMON DE LIMA TRUJILLO, en su carácter de defensor privado del Capitán PABLO JOSE MOLINA GIL, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:
“… el presente Recurso de Apelación que interpongo se trata y refiere a las pruebas viciadas e ilegales admitida en contra de mi patrocinado… en relación o (sic) a las pruebas admitidas que no debió admitir el Juez de Control por ser ilegítima e ilegales y plagadas de vicios violentando lo normado en el art 181 del a (sic) Código Orgánico Procesal Penal. En los diferente procedimientos policiales practicados por la DIGCIM, en relación a las Actas Policiales y la Cadena de Custodia y la incorporación de experticias forense telefónica sin estar solicitado por el titular de la acción penal militar y sin ser acordado por el Juez de Control todo esto vicia esto medios probatorios que admitidos según art 181 no pudieran ser apreciados para fundar una decisión judicial. Que la Fiscalía Militar debió ofrecerlos por escrito y al no hacerlo violentando el art 311 de nuestra carta, ya que en la Audiencia Preliminar de manera oral pretendió que se incorporaran y ofreció los testimonios de los expertos que practicaron de dicha pruebas ilegítimas… solicito la nulidad de tales medios probatorios como fueron: a las Actas Policiales y la Cadena de Custodia y la incorporación de experticias forense telefónica sin estar solicitado por el titular de la acción penal militar y sin ser acordado por el Juez de Control todo esto vicia esto (sic) medios probatorios … admitidos … Cuáles son las pruebas … 1. Acta policiales … un Acta Policial según lo normado en el artículo 153 es la que da inicio a una causa penal criminal y hay muchas dudas en cuanto a los señalados en las acta; al practicar una revisión personal a mi defendido sin la presencia de testigos … Durante el procedimiento policial mi defendido le es incautado un teléfono celular y no consta en el Acta Policial quien inicia la cadena de custodia quien lo recibe … esta defensa solicito la nulidad de la cadena de custodia según lo normado en el art 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.Formato de Cadena de Custodia el cual ni siquiera tiene algún número de Registro con la gravedad que la evidencia fijada e incautada la entrega el funcionario actuante pero no la recibe nadie violentándose lo normado en la cadena de custodia para la preservación del contenido forense del equipo telefónico de mi patrocinado. Esta es la razón que se alego (sic) en Audiencia Preliminar que no se podían incorporar tales elemento de convicción y se alegó y solicito que se declarara la nulidad de dichos medios … PETITORIO … Muy respetuosamente solicito que el presente Recurso de Apelación de Autos sea admitido sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR … desestime las pruebas ilegales admitidas … Actas Policiales, Cadena de Custodia y Experticia forense telefónica …”. (Sic)
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA ALIX ROSAURA ALFONZO DURAN, DEFENSORA PRIVADA DEL CAPITÁN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO

En fecha 16 de marzo de 2016, la abogada ALIX ROSAURA ALFONZO DURAN, en su carácter de defensora privada del Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:
“… DEL OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO … MEDIANTE EL CUAL SE ADMITE: 1- PRUEBA DE INFORME DEL INTT, LA CUAL NO FUE PROMOVIDA POR LA REPRESENTACION FISCAL EN SU ESCRITO DE ACUSACION, además de ello desconocemos su contenido y fue realizada su admisión habiendo sido extemporáneamente tardía su promoción lo cual la invalida, como prueba implica entonces que en la acusación Fiscal NO FUE ofrecida y ello la hace nula es decir, como no promovida siendo el Tribunal la admitió quebrantando así el artículo 308 Nmal 5º igualmente al admitir esta prueba siendo ilícita quebranta el artículo 49 constitucional … 2- PRUEBAS: A. Dictamen Pericial Informático Forense … suscrito por la ciudadana Primer Teniente JULIA CAMACHO. B. Dictamen pericial … de fecha 13ENE16, suscrita por la ciudadana Primer Teniente JULIA CAMACHO. C. Acta de investigación penal … de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el agente III Kleyder Salazar … adscrito a la Dirección de Apoyo de las Investigaciones Penales y Técnicas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM). D. Dictamen Pericial Informático Forenese … de fecha 30DIC15 … E. Examen pericial de fecha 13 ENE16 … Estas últimas señaladas con las letras A, B, C y D, sin la respectiva cadena de custodia como documento escrito en donde quedan reflejadas todas las incidencias de una prueba, que garantice la autenticidad, seguridad, preservación e integridad de la evidencia física hallada, obtenida o colectada y examinada, de manera continua e interrumpida, hasta que sea entregada como elemento de prueba. Con el procedimiento que asegura la integridad de la muestra, desde su toma hasta la emisión del informe con su sistema de seguridad que garantice que la evidencia que llega para su análisis, es la misma que estaba en la escena explorada y que se encuentra en el mismo status quo que tenía en ese sitio … 3- Llama poderosamente la atención, alertando que nuestro defendido no adecuo su conducta a ninguno de los delitos por los cuales se acusa es importante conocer científicamente que el delito establecido en el artículo 565 del código Orgánico de Justicia Militar contra el decoro no existe, en el presente procedimiento, ya que, no explicó técnicamente ni jurídicamente la Fiscalía Militar en que consisten los delito (sic) contra el decoro militar el cual pretende imputar a mi defendido en cuadrándolo, (sic) en los mismos hechos con el que pretendió imputárselo al señalado como líder del presunto movimiento, tan es así que al supuesto protagonista de los hechos, no se le califico tal delito, en consecuencia se vulnera el principio de la proporcionalidad, paradigma fundamental en la ley adjetiva penal. No existe ningún elemento del tipo penal para poder llegar a la conclusión de que existe delito contra el decoro militar. Por ello también apelamos para que sea declarado sin lugar el delito imputado y antes señalado. 4- Otro de los aspectos de ser motivo de apelación, se refiere a la inmotivación de la decisión, es pertinente señalar que la decisión tomada en la Audiencia Preliminar, no tiene fundamentación jurídica, no es clara y precisa, para determinar los elementos del hecho punible, ni tampoco los medios de convicción que operan contra nuestro defendido, por lo tanto solicitamos sea declarada con lugar la apelación … 5- Otro de los aspectos de ser motivo de apelación, se refiere a la … admisión de la prueba de la orden de aprehensión, extemporáneamente tardía su promoción lo cual la invalida, como prueba implica entonces que en la acusación Fiscal NO FUE Ofrecida y ello la hace nula es decir, como no promovida siendo que el tribunal la admitió quebrantando así el artículo 308 Nmal (sic) 5º … DE LA SOLICITUD… solicitamos que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto …”. (Sic)

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS JESÚS MARÍA ALARCÓN HERNÁNDEZ Y ABRAHAM JOSÉ ALARCÓN CAMACHO, DEFENSORES PRIVADOS DEL CAPITÁN JESÚS MARÍA ALARCÓN CAMACHO

En fecha 16 de marzo de 2016, los abogados JESÚS MARÍA ALARCÓN HERNÁNDEZ y ABRAHAM JOSÉ ALARCÓN CAMACHO, en su carácter de defensores privados del Capitán JESÚS MARÍA ALARCÓN CAMACHO, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:
“… PRIMERA DENUNCIA OBTENCION DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y ELEMENTOS PROBATORIOS POR MEDIOS Y PROCEDIMIENTOS ILÍCITOS (181COPP) … denunciamos los medios probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal referidos a las PRUEBAS DE EXPERTICIAS … porque se llegó a ellas, a través de medios y procedimientos ilícitos, ya que los funcionarios de la DGCIM incautaron los equipos telefónicos de nuestro Representado cuando se le practicó la primera aprehensión el día 20 de noviembre del 2015, y no el día 27 de noviembre del mismo año como fraudulentamente lo indica el “Acta de Aprehensión” … De tal manera, que los dictámenes periciales realizados a los equipos telefónicos incautados durante esta primera detención son inconstitucionales e ilícitos … tales elementos probatorios carecen de validez para este proceso penal, por lo que la Corte de Apelaciones … habrá de reputarla inexistente a la hora de construir la actividad probatoria con vulneración de derechos fundamentales, produce la nulidad absoluta … SEGUNDA DENUNCIA VIOLACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA … de las Evidencias Físicas supuestamente incautadas a nuestro Defendido … no tiene descrito el Número del Caso ni el Número de Registro … Resaltándose, que no hay coincidencia entre el material presuntamente recaudado en el Acta de aprehensión con el descrito en la cadena de custodia… no se indicaron los números de cada uno de los equipos telefónicos incautados a nuestro Representado … De tal manera que, cada uno de los funcionarios encargados de la cadena de custodia son responsables por la integridad, preservación y seguridad de cada una de las evidencias físicas colectadas, por lo que debe respetarse las formalidades constitucionales y legales … TERCERA DENUNCIA EXPERTICIAS TELEFÓNICAS VIOLATORIAS DE LOS ARTÍCULOS 204, 205, Y 206 DEL COPP. Denunciamos, que los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía Militar Sexta …. Referidos a las PRUEBAS DE EXPERTICIAS … censuramos que las mismas fueron hechas en contravención a los artículos constitucionales 48 y 60 … Lo que significa, que se pueden retener equipos informáticos o telefónicos para demostrar o probar determinada circunstancia en el proceso, lo cual puede manifestarse a través de una inspección o una experticia forense sobre el bien u objeto. Pero ello, amerita el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales … PETITORIO … Que sea ADMITIDO … declarado CON LUGAR … Que se decrete la Nulidad por Nulidad Absoluta de los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía Militar … referidos a las PRUEBAS DE EXPERTICIAS … Que se nos otorgue copia certificada de la decisión que a bien tenga este Tribunal de Alzada…”. (sic)
III
CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO RAFAEL DE LIMA TRUJILLO, DEFENSOR PRIVADO DEL CAPITÁN PABLO JOSE MOLINA GIL

En fecha 16 de marzo de 2016, el Mayor JESÚS ALBERTO GARCÍA HERNANDEZ y Teniente NATACHA RODRIGUEZ HERNÁNDEZ en su carácter de Fiscales Militares, contestaron el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL RAMON DE LIMA TRUJILLO, defensor privado del Capitán PABLO JOSE MOLINA GIL, en los siguientes términos:
“… En relación a la PRIMERA DENUNCIA referida a la admisión de pruebas por parte del Tribunal Militar … que según … la defensa son ilegítimas e ilegales en donde la Fiscalía Militar debió ofrecerlas por escrito y no debió hacerlas en forma oral donde se incorporaron Actas Policiales, testimonios de funcionarios actuantes y cadenas de custodias, y que al no hacerlo se violenta el art 311 del Código Orgánico Procesal Penal … En atención a esta primera denuncia, la cual es completamente infundada, en cuanto al intentar empañar la labor desarrollada por la … Juez Militar … quien garantizó el cumplimiento de las garantías constitucionales y del debido proceso durante el desarrollo de la fase preparatoria y ahora en la fase intermedia al momento de admitir todos los medios de pruebas ofrecidos por este Despacho Fiscal Militar, por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios y ser estos obtenidos de manera licita, … del mismo modo al revisar la denuncia realizada por la defensa, la misma carece de imprecisión en cuanto a cuales medios de pruebas se desea impugnar … En relación a la PETITORIO QUE LA DECLAREN … SIN LUGAR …”. (Sic)

CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA ALIX ROSAURA ALFONSO DURAN, DEFENSORA PRIVADA DEL CAPITÁN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO

En fecha 28 de marzo de 2016, el Mayor JESÚS ALBERTO GARCÍA HERNANDEZ y Teniente NATACHA RODRIGUEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscales Militares, contestaron el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALIX ROSAURA ALFONZO DURAN, en su carácter de defensora privada del Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO, en los siguientes términos:
“… En relación a la PRIMERA DENUNCIA referida a la admisión de pruebas no ofrecida en el escrito acusatorio y pruebas sin cadena de custodia. En atención a esta primera denuncia, la cual guarda relación con la solicitud de información ante el INTT, en relación a la propiedad de un vehículo automotor a nombre del coimputado CAPITÁN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, es completamente infundada, en cuanto al intentar empañar la labor desarrollada por la ciudadana Juez Militar … quien garantizó el cumplimiento de las garantías constitucionales y del debido proceso durante la fase preparatoria y ahora en la fase intermedia al momento de admitir todos los medios de pruebas ofrecidos por este Despacho Fiscal … por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios y ser estos obtenidos de manera licita, garantizando así el principio de la Licitud de la Prueba … la misma carece de imprecisión en cuanto a cuales medios de pruebas se desea impugnar … no puede ser causal de apelación y menos cuando no guarda relación con su patrocinado, del mismo modo la admisión de prueba de experticias sin cadena de custodia, es totalmente falsa, la cadena de custodia en un proceso penal, no es otra cosa que una garantía legal para el manejo idóneo y a su vez evitar y detectar cualquier modificación, alteración o contaminación o extravío de algún elemento probatorio y tener el control de la evidencia durante su trayecto en las distintas dependencias de investigación penal, durante su presentación en el juicio oral y público, hasta la culminación del proceso, quiere decir esto que la cadena de custodia acompaña a la evidencia en todo momento, ahora como la defensa establece presuntas violaciones en el manejo de la evidencia, solamente con la cadena de custodia inicial, es menester hacer mención a lo previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece que cada órgano de investigación penal se destinará un área de resguardo de evidencia que se recaben durante las investigaciones penales llevadas por cada organismo y delega el procedimiento al Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de evidencias, es en este instrumento … la defensora pretende inducir al error a los juzgadores con este argumento que es totalmente falso y carente de sustento … En relación a la SEGUNDA DENUNCIA, referida a la apelación del delito Contra el Decoro Militar imputado a su defendido. No realizaremos pronunciamiento en este particular en virtud de que este aspecto no está dentro del causal de apelación del auto de apertura a juicio. En relación a la TERCERA DENUNCIA referida a la inmotivación de la decisión … No realizaremos pronunciamiento en este particular en virtud de que este aspecto no está dentro del causal de apelación del auto de apertura a juicio. En relación a la CUARTA DENUNCIA, referida a la admisión de la prueba de la orden de aprehensión. No realizaremos pronunciamiento en este particular en virtud de que la Orden de Aprehensión, no fue promovida como prueba por este Despacho Fiscal. PETITORIO … sea declara SIN LUGAR … ”. (Sic)
CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS JESÚS MARÍA ALARCÓN HERNÁNDEZ Y ABRAHAM JOSÉ ALARCÓN CAMACHO, DEFENSORES PRIVADOS DEL CAPITÁN JESÚS MARÍA ALARCÓN CAMACHO

En fecha 28 de marzo de 2016, el Mayor JESÚS ALBERTO GARCÍA HERNANDEZ y Teniente NATACHA RODRIGUEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscales Militares, contestaron el recurso de apelación interpuesto por los abogados JESÚS MARÍA ALARCON HERNÁNDEZ Y ABRAHAM JOSÉ ALARCON CAMACHO, defensores privados del Capitán JESÚS MARÍA ALARCÓN CAMACHO, en los siguientes términos:
“… En relación a la PRIMERA DENUNCIA referida a la Obtención de elementos de convicción y elementos probatorios por medios y procedimientos ilícitos … En atención a esta primera denuncia … es completamente infundada y carente de precisión en el tiempo, en relación a que establecen que se realizó una aprehensión el día 20 de noviembre de 2015, cuando la aprehensión se realizó el día 27 de noviembre de 2015, a través de una orden de aprehensión librada por el Tribunal …ejecutada por funcionarios de la DGCIM … tal y como se dejó constancia en la misma acta de aprehensión; denunciar que existieron dos aprehensiones en fechas distintas y que el tribunal permitió tal situación es un hecho serio, grave y que se debe tener pruebas … porque se estaría asegurando que tanto el tribunal militar como la fiscalía militar estaríamos realizando actos ilegales … por lo que tal denuncia debe ser procesada y si la misma resultase falsa, el denunciante deberá correr con las consecuencias penales…En relación a la SEGUNDA DENUNCIA, referida a la presunta violación de la cadena de custodia … es necesario determinar cuál es el objetivo de la cadena de custodia en un proceso penal, que no es otra cosa que una garantía legal para el manejo idóneo y a su vez evitar y detectar cualquier modificación, alteración o contaminación o extravío de algún elemento probatorio y tener el control de la evidencia durante su trayecto en las distintas dependencias de investigación de investigación penal, durante su presentación en el juicio oral y público, hasta la culminación del proceso, quiere decir esto que la cadena de custodia acompaña a la evidencia en todo momento, ahora como la defensa establece presuntas violaciones en el manejo de la evidencia … es menester hacer mención a lo previsto en el artículo 188 del Código orgánico procesal Penal, donde establece que cada órgano de investigación penal destinará un área de resguardo de evidencia que se recaben durante las investigaciones penales llevadas por cada organismo y delega el procedimiento al Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias, es en este instrumento … donde establece cual es el procedimiento que se sigue con las evidencias, por lo que alegar presuntos defectos de forma en una cadena de custodia no es causal de nulidad de un medio probatorio, es en la etapa del juicio oral y público donde los expertos y funcionarios describirán el manejo de la evidencia … En relación a la TERCERA DENUNCIA, referida a las experticias violatorias de los artículos (204, 205 y 206 COPP). A los fines de dar contestación a esta denuncia es necesario dejar por sentado que el Ministerio Público, el titular de la acción penal en nombre del Estado, todo ello conforme a los artículos 11, 24, 111, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de (sic) existe una actividad propia investigativa que no requiere la intervención del Órgano Jurisdiccional, como lo es requerir a Organismos públicos y privados la prácticas de experticias, peritajes, pertinentes para el esclarecimiento de un hecho objeto de una investigación, pero confundir un vaciado de contenido de información de un dispositivo móvil con la interceptación de comunicaciones son dos circunstancias completamente diferentes y menos aún que el Ministerio Público debe pedir autorización al Tribunal de Control para realizar una experticia en la fase de investigación para el esclarecimiento de un hecho punible, salvo aquellos casos que están bajo la tutela de la prueba anticipada que no es materia del caso en cuestión, el proceso penal inquisitivo quedó en el pasado en donde el juez dirigía la investigación penal, ahora nuestro proceso penal es acusatorio donde los jueces, fiscales y defensores cumplen un papel diferente cada uno, pero la investigación es responsabilidad del ministerio público garante del debido proceso, es importante establecer que la fiscalía militar para la realización de las experticias telefónicas si requirió la asistencia del Tribunal … pero exclusivamente para juramentar a ala experta informática, hecho este que garantiza la transparencia y da garantía de buena fe en la cual se realizó dicha investigación. PETITORIO … sea declara SIN LUGAR …”.(Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO RAFAEL DE LIMA TRUJILLO, DEFENSOR PRIVADO DEL CAPITÁN PABLO JOSE MOLINA GIL

Plantea la defensa en su escrito de apelación lo siguiente:
“… el presente Recurso de Apelación que interpongo se trata y refiere a las pruebas viciadas e ilegales admitida en contra de mi patrocinado… en relación o (sic) a las pruebas admitidas que no debió admitir el Juez de Control por ser ilegítima e ilegales y plagadas de vicios violentando lo normado en el art 181 del a (sic) Código Orgánico Procesal Penal. En los diferente procedimientos policiales practicados por la DIGCIM, en relación a las Actas Policiales y la Cadena de Custodia y la incorporación de experticias forense telefónica sin estar solicitado por el titular de la acción penal militar y sin ser acordado por el Juez de Control todo esto vicia esto medios probatorios que admitidos según art 181 no pudieran ser apreciados para fundar una decisión judicial. Que la Fiscalía Militar debió ofrecerlos por escrito y al no hacerlo violentando el art 311 de nuestra carta, ya que en la Audiencia Preliminar de manera oral pretendió que se incorporaran y ofreció los testimonios de los expertos que practicaron de dicha pruebas ilegítimas… solicito la nulidad de tales medios probatorios como fueron: a las Actas Policiales y la Cadena de Custodia y la incorporación de experticias forense telefónica sin estar solicitado por el titular de la acción penal militar y sin ser acordado por el Juez de Control todo esto vicia esto (sic) medios probatorios … admitidos … Cuáles son las pruebas … 1. Acta policiales … un Acta Policial según lo normado en el artículo 153 es la que da inicio a una causa penal criminal y hay muchas dudas en cuanto a los señalados en las acta; al practicar una revisión personal a mi defendido sin la presencia de testigos … Durante el procedimiento policial mi defendido le es incautado un teléfono celular y no consta en el Acta Policial quien inicia la cadena de custodia quien lo recibe … esta defensa solicito la nulidad de la cadena de custodia según lo normado en el art 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, 2. Formato de Cadena de Custodia el cual ni siquiera tiene algún número de Registro con la gravedad que la evidencia fijada e incautada la entrega el funcionario actuante pero no la recibe nadie violentándose lo normado en la cadena de custodia para la preservación del contenido forense del equipo telefónico de mi patrocinado. Esta es la razón que se alego (sic) en Audiencia Preliminar que no se podían incorporar tales elemento de convicción y se alegó y solicito que se declarara la nulidad de dichos medios …”. (Sic)

Ahora bien esta Corte Marcial para decidir hace las siguientes consideraciones:
El recurrente sostiene en su denuncia, que la decisión se basó en pruebas ilegítimas e ilegales, plagada de vicios, violentándose además las normas relativas a la cadena de custodia y que igualmente la Jueza Militar Tercera de Control, incorporó pruebas que no fueron aportadas por la representación Fiscal Militar.
Al respecto se hace necesario profundizar en relación a lo que debe entenderse como prueba ilícita.

Según la doctrina es prueba ilícita:

“… aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan…”. (Devis Echandía, H. “Teoría general de la prueba judicial”. Tomo I. 5° Edición, Víctor P. de Zavalía editor, Buenos Aires, 1981, pág. 539).

Por su parte, el autor Cafferata Nores sostiene:

“… La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso. Obtención ilegal … Aunque no haya reglamentación expresa, la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez. …
Incorporación irregular … A) El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable en caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado). B) Además, cuando la ley impusiera alguna formalidad especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada …
C) Otras veces, en virtud de los caracteres propios de la etapa del proceso que se transita, se impone una forma de recepción determinada … o se le condiciona a la observancia de ciertos requisitos …”. (Cafferata Nores “La Prueba en el Proceso Penal” 3° edición, Ediciones Depalma, 1998, Buenos Aires, p. 21-22).

En lo concerniente a la cadena de custodia, el mismo se ha concebido como un mecanismo que contiene los procedimientos empleados en la Inspección Técnica de lo que se pretende resguardar, debiendo cumplirse progresivamente con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas a las respectivas dependencias de investigación penales, criminalísticas o ciencias forenses u órganos jurisdiccionales. También es considerada, como la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales o físicas, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, continuando con la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso; lo cual conlleva a vincular la evidencia digital o física con un hecho particular.

Por otra parte, acerca de la prueba ilícita en la legislación venezolana, el abogado Roberto Delgado Salazar, en su obra Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano (4ta edición. Caracas, Venezuela. 2010, págs 55 y 56), sostiene:

“… El artículo 49, en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”. “Y por otra parte, el artículo 197 (hoy 181) del Código Orgánico Procesal Penal prevé: Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, en las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos. Se consagra así el principio de la legalidad e ilicitud de las pruebas y consiste en que sólo podrán practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que establece la ley, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y hacerla valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada …”. (Sic)

Igualmente tenemos que la prueba es un procedimiento dirigido a obtener la reconstrucción del hecho, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación e individualización de su autor, por otra parte, los medios de prueba son los instrumentos u órganos que le suministran al Juez el conocimiento de los hechos objeto de prueba, pero para ello también debemos advertir que existen diferentes etapas que cubren la evolución de la prueba y en los actuales momentos han transcurrido las etapas de investigación y la etapa intermedia, donde por imperio de la ley el Juez de Control, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, está sujeto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, es decir, que su competencia está delimitada a ello, sin menoscabo de la garantía constitucional, lo cual no permite entrar a hacer consideraciones que puedan implicar un reflejo de valoración, ya que ello supone la presencia de un contradictorio y que no es dado en esta etapa del proceso.

En nuestro ordenamiento jurídico, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, determina que en la fase intermedia del proceso penal, la oferta de pruebas está sometida a trámites, lapsos, requisitos y controles procesales, por lo que podemos decir que es la etapa más trascendente por los efectos que habrá de producir en el juicio oral y en el destino de todo el proceso.

La fase intermedia, en materia probatoria es la única etapa del proceso en la que no se realiza ningún acto “probatorio” como tal, ya que solamente tiene cabida el ofrecimiento de pruebas y el compromiso de llevar los medios de prueba a la fase siguiente, vale decir, la fase de juicio.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DOCTOR PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, sentencia N° 26 de fecha 07 de febrero de 2011, expresó lo siguiente:

“… LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA … A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna … pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal. El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio … De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad …”. (Sic)

Por lo tanto, los fundamentos aportados por el Fiscal para ponderar si la investigación proporciona fundamentos serios para iniciar un juicio contra el acusado, la Juez de Control realiza su evaluación íntegra y completa, una vez que las partes involucradas en el proceso penal hayan expuesto sus argumentos, en virtud a que es en la audiencia preliminar que debe destacarse y apreciarse con mayor claridad la materialización de los hechos y control de la acusación, ya que es aquí donde se analizan los motivos para admitir o no la acusación fiscal.

Al respecto la Jueza Militar Tercera de Control en la decisión de fecha 09 de marzo de 2016, estableció lo siguiente:

“… CAPITULO VII SOBRE LA ADMISION DE LA ACUSACIÓN, CALIFICACIÓN JURÍDICA Y DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS ... En la presente causa, los alegatos de violación al debido proceso constituyeron la piedra angular de la audiencia preliminar, no obstante ello, los mismos se vieron materializados en juicios basados en la apreciación de unos hechos, y la visión particular que cada uno de los intervinientes tiene sobre el caso. Así las cosas, tenemos que, todas las solicitudes hechas por las defensas privadas, fueron diligenciadas por el Representante de la Vindicta Publica Militar, encontrándose hasta la fecha incorporadas a la causa aquellas que fueron enviadas oportunamente y a la espera de su consignación, pero fueron ofrecidas, las que por alguna razón no llegaron al momento de la consignación del acto conclusivo, razón por la cual queda evidenciado, que el Ministerio Publico Militar no violo el debido proceso, el derecho a la defensa y los principios de igualdad ante la ley y de contradicción, tomando en consideración este Órgano Judicial, la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la Republica, en la que se sustenta, la aseveración anterior, pero que a su vez establece una limitación, en razón de que no puede ordenarse o instar al Ministerio Publico a que practique determinadas actuaciones, ya que este es el que tiene la potestad de determinar cuáles son los medios probatorios pertinentes y útiles. Entonces, habiendo el Ministerio Publico Militar, practicado las diligencias solicitadas, por considerar que las mismas fueron útiles y pertinentes, mal pueden las partes pretender se declare la nulidad de la acusación fiscal, amen, de estas están a derecho y el expediente está a su disposición en el recinto del Tribunal Militar. Para mayor, abundamiento sobre el particular y en estricta relación con el principio de la legalidad procesal, tenemos que él tan mentado principio acusatorio, en palabras de Roxin, no solo consiste “en que juez y acusador no son la misma persona”, sino que la “apertura de una cognición jurisdiccional está condicionada a la interposición” de una denuncia o querella inicial. Es decir, “el tribunal no puede actuar jamás de oficio incluso tampoco cuando un hecho punible se comete ante sus propios ojos”. Hablar de principio acusatorio es proscribir la actuación de oficio del órgano jurisdiccional; por supuesto, que el desempeño correlacionado de las partes no esté sometido a mecanismos de control que contengan los excesos y dislates inherentes al sistema. Este Tribunal Militar, en ejercicio del Control que la ley le otorga, examina tanto la acusación fiscal, como los escritos de solicitud de las partes y es en el desarrollo de esa evaluación, que este Órgano Judicial, depura el proceso y es en esa actividad, donde el juez hace el escrutinio necesario de la actividad desplegada por las partes, en ese tránsito, como ya lo he expresado; quien aquí se pronuncia, observa, que la defensa de los acusados y aquí me refiero a todos los integrantes de la defensa, efectúan un análisis del escrito acusatorio, ejerciendo su defensa técnica como si se tratara de la audiencia oral y pública de juicio, pretenden pues, que este órgano jurisdiccional efectué el análisis de la acusación fiscal desde la óptica de la valoración del acervo probatorio y de la necesaria individualización de sus patrocinados, en el primero de los casos las defensas técnicas de los acusados de autos, esgrimieron el análisis de las pruebas de expertos, en las que este Tribunal Militar debía centrar su estudio, para demostrar o no la culpabilidad y el grado de participación de los acusados, el análisis y la consideración sobre aspectos relacionados con los hechos, comportan para quien aquí se pronuncia, una situación cuya naturaleza es de tal complejidad, que hace imposible que el Juez de Control con la simple exposición, que sobre los hechos y sus consecuencias efectúa el fiscal del ministerio público militar, advertir ab initio, la posibilidad de que el tipo penal pueda ser distinto al aportado, la culpabilidad y el grado de participación de cada uno de los acusados en los hechos, ese es un ejercicio que a juicio de quien aquí emite su criterio, constituiría una inequívoca intromisión en la actividad del juez de juicio, por cuanto para establecer la posibilidad de advertir un cambio de calificación, establecer la culpabilidad y el grado de participación de existir estos, sin tocar el fondo en la presente causa, es prácticamente imposible ya que en el caso que nos ocupa existe una delgada línea, que al juez de control le está prohibido cruzar, so pena de nulidad del acto. En este orden de ideas, y continuando con el examen de las solicitudes, estas introducen, la teoría general del delito y se pasean por lo que se conoce como el tipo penal y en su ejercicio mental y explicativo, pareciera advertir a este tribunal, que la adecuación al tipo penal es sinónimo de culpabilidad, cuando de la amplitud de contenido que necesariamente debe tener un concepto de tipo que se derive del principio nullum crimen nulla poena sine lege, queda visto que carece de aptitud para cumplir alguna función sistemática en la teoría del delito. En tanto la adecuación típica pertenece al ámbito de lo injusto; el carácter culpable de la acción no puede ser condición para tal adecuación, así como lo establece expresamente Roxin en su obra Offene Tatbesände. Así las cosas, si partimos de la presunción de culpabilidad, de quien Constitucionalmente hasta ahora no lo es, porque en su contra no hay sentencia alguna que así lo declare, y siendo que determinar esta, no es el objeto de la audiencia preliminar, si quien aquí decide, acogiera el criterio aportado por las defensas privadas violaría el principio de presunción de inocencia, en virtud de que se estaría invirtiendo la carga de la prueba, exigiendo al acusado la demostración de inocencia en virtud de la aceptación de culpabilidad, ya que coloco en sus hombros esa tarea y la subversión del proceso estaría a la luz de cualquiera que escudriñara en los argumentos para admitir esa teoría, es por ello que no puede este órgano judicial pretender analizar el tipo penal desde la perspectiva desde la cual se pretende, sino ajustar la misma a lo establecido en la norma destinada para tal efecto. Por otro lado también esgrimen, las defensas técnicas, dentro de sus pretensiones, la evaluación de la pertinencia y la necesidad de la prueba, cuando el representante del Ministerio Publico Militar así lo estableció en su escrito acusatorio. De las consideraciones doctrinales, jurisprudenciales así como del análisis explanado por las partes, está más que evidente que los hechos objeto de esta causa se encuentran subsumidos en qué el que durante una conversación sostenida por el ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, con un testigo denunciante, quien actualmente goza de una medida de protección, dicho denunciante-testigo, fue presuntamente instigado por el referido oficial subalterno, para conformar una equipo de personas, destinadas irrumpir contra el gobierno legítimamente constituido, que durante la investigación preliminar hecha por el Ministerio Publico Militar arrojo que los ciudadanos CAPITANES CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO Y PABLO JOSE MOLINA GIL, también presuntamente ejecutaban la tarea de reclutamiento entre sus compañeros y subalternos. De la existencia de ese hecho, para el Tribunal no existen ambigüedades que genere una duda razonable, ahora bien, muchos de los argumentos destinados a desvirtuar la acusación fiscal, se realizaron sin tomar en consideración lo que significa la naturaleza del delito que se les atribuye, ya que la acción ejecutada podría ser considerada lo que podríamos llamar una cadena de eventos, destinada no solo a configurar el delito atribuido provisionalmente, sino el delito de Rebelión Militar. Para que el juez, pueda advertir, la culpabilidad, el grado de participación en el hecho, debe entrar a analizar, la prueba per se, evacuarla, efectuar un examen de esta llegando necesariamente se debe llegar al fondo, es decir, es decir juzgar. En este orden de ideas, el Tribunal Militar de Control, no puede desmenuzar una a una las pruebas e ir concatenándolas, no está facultado para ello, eso es conocer el fondo y determinar el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la presente causa y darle valor probatorio a cada prueba y en nombre del Control Judicial, esa actividad no le está permitida por la ley al juez de control, entonces, para quien aquí emite su fallo, están claros los hechos, están individualizados los presuntamente responsables de esos hechos, la subsunción de los hechos en el derecho de acuerdo a lo aquí expresado constituye hasta ahora, el tipo penal más acorde, todo sin que con ello de modo alguno se establezca la culpabilidad de estos; pero esta consideración, es un punto ineludible dada inclinación de las defensas para que el tribunal, más que ejercer su control judicial, efectuara el análisis del fondo y decidiera sobre la culpabilidad de los hoy acusados, cuando como se ha expresado la naturaleza del delito, es lo que permite considerar sin que exista una duda razonable, que la acusación fiscal cumple con los requisitos establecidos en la norma adjetiva y que fue elaborada atendiendo a la específica y lógica situación de ser los hoy acusados iguales en grado y con cargos de responsabilidad y comando. Siendo así las cosas, este Tribunal Militar Tercero de Control, en la continuación de las razones de hecho y derecho que le llevo a la apertura a juicio … DÉCIMO SEXTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de las Defensa Privada del ciudadano CAPITAN PABLO MOLINA GIL, en relación a que inadmitan las pruebas presentadas por el Representante de la Vindicta Publica Militar, tal declaratoria solo procedería frente a la inconstitucionalidad en la obtención del medio probatorio, en tal sentido, nada se ha dicho y al menos no quedó evidenciado en esta audiencia que las pruebas ofrecidas por el Fiscal Militar, fueran obtenidas mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión de la intimidad, del domicilio, de la correspondencia, los papeles y los archivos privados, ni fueron obtenidas con medios que menoscaben o violen los derechos de las personas, es por ello resulta necesario no admitir tal solicitud… DÉCIMO SÉPTIMO: Efectuada como ha sido, la expresión por parte de este órgano jurisdiccional de las excepciones como punto previo de especial pronunciamiento, a petición de las defensas de los acusados de autos, este Tribunal Militar Tercero ADMITE Parcialmente la Acusación Fiscal con la precalificación provisional modificada por este órgano jurisdiccional, en relación con el ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, a saber; INSTIGACION A LA REBELION, previsto y sancionado en el Artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, manteniendo la precalificación provisional a portada por el Ministerio Publico Militar para los ciudadanos CAPITAN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO Y CAPITAN PABLO JOSE MEDINA GIL, por los DELITOS MILITARES DE INSTIGACION A LA REBELION Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los Artículos 481 y 565 del Código Cástrense; Admitiéndose la totalidad de los medios probatorios ofrecidos por la Vindicta Pública Militar por ser estos Lícitos, necesarios y pertinentes ...”. (Sic)

Por consiguiente, esta Corte Marcial en atención a lo expuesto anteriormente y lo señalado por la Jueza Militar Tercero de Control de Caracas, en su decisión de fecha 09 de marzo de 2016, es de advertir que en relación a lo denunciado por el recurrente sobre la ilegalidad de las pruebas referente a los procedimientos policiales practicados por la DIGCIM, actas policiales y cadena de custodia, podemos señalar que la Jueza A quo, verificó la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorga a la Jueza de Control, facultades que le son propias dentro de la etapa intermedia, pero ello no es una facultad ilimitada o arbitraria, ya que de requerir el análisis de pruebas, evidentemente usurparía funciones que no le son propias ni para el momento procesal ni para el ámbito de sus facultades, por eso esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto desnaturalizaría el norte del proceso penal y sus diferentes etapas las cuales, salvo excepciones, deben ser cumplidas en su totalidad para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y algo muy fundamental como es el contradictorio.

Asimismo, plantear vicios de la cadena de custodia, escapa de la competencia del Órgano Jurisdiccional, pues como bien se dijo, ese es un procedimiento por el cual se preserva una prueba y no una prueba en si, por lo que si fue hecha con las formalidades que ella representa, será objeto del juicio oral y público y no de la etapa intermedia, en donde las partes tendrán el derecho de rebatirla en cuanto a la obtención o si fue objeto de un mal procedimiento.

Por último, de igual forma y como lo establece la norma, sólo puede admitir aquellas que fueron presentadas en el escrito acusatorio, pues salir de ese ámbito implicaría violación al debido proceso y en menoscabo del derecho a la defensa de las partes, por tanto y conforme a lo expuesto en la motiva que fue transcrita anteriormente, la Juez Militar Tercero de Control, admitió las pruebas presentadas en el escrito acusatorio, así como las aportadas por las partes en su oportunidad legal, no entendiendo a cuáles pruebas se refiere la defensa que admitió y que no se encuentran enunciadas, ya que de lo contrario estarían expresamente señaladas en el dispositivo, por tanto conforme a los principios que rigen nuestro sistema procesal penal, la decisión dictada sobre el ámbito de las pruebas en la causa seguida al Capitán PABLO JOSÉ MOLINA GIL, se encuentra ajustada a derecho por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias e igualmente estar comprendidas en el escrito acusatorio como lo establece la norma, en consecuencia, al estar ajustada a derecho la decisión dictada, y no asistir la razón al recurrente, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL RAMON DE LIMA TRUJILLO. Así se decide.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA ALIX ROSAURA ALFONSO DURAN, DEFENSORA PRIVADA DEL CAPITÁN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO

Plantea la defensa como primera denuncia en su recurso lo siguiente:
“… DEL OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO … MEDIANTE EL CUAL SE ADMITE: 1- PRUEBA DE INFORME DEL INTT, LA CUAL NO FUE PROMOVIDA POR LA REPRESENTACION FISCAL EN SU ESCRITO DE ACUSACION, además de ello desconocemos su contenido y fue realizada su admisión habiendo sido extemporáneamente tardía su promoción lo cual la invalida, como prueba implica entonces que en la acusación Fiscal NO FUE ofrecida y ello la hace nula es decir, como no promovida siendo el Tribunal la admitió quebrantando así el artículo 308 Nmal 5º igualmente al admitir esta prueba siendo ilícita quebranta el artículo 49 constitucional … 2- PRUEBAS: A. Dictamen Pericial Informático Forense … suscrito por la ciudadana Primer Teniente JULIA CAMACHO. B. Dictamen pericial … de fecha 13ENE16, suscrita por la ciudadana Primer Teniente JULIA CAMACHO. C. Acta de investigación penal … de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el agente III Kleyder Salazar … adscrito a la Dirección de Apoyo de las Investigaciones Penales y Técnicas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM). D. Dictamen Pericial Informático Forenese … de fecha 30DIC15 … E. Examen pericial de fecha 13 ENE16 … Estas últimas señaladas con las letras A, B, C y D, sin la respectiva cadena de custodia como documento escrito en donde quedan reflejadas todas las incidencias de una prueba, que garantice la autenticidad, seguridad, preservación e integridad de la evidencia física hallada, obtenida o colectada y examinada, de manera continua e interrumpida, hasta que sea entregada como elemento de prueba. Con el procedimiento que asegura la integridad de la muestra, desde su toma hasta la emisión del informe con su sistema de seguridad que garantice que la evidencia que llega para su análisis, es la misma que estaba en la escena explorada y que se encuentra en el mismo status quo que tenía en ese sitio … 5- Otro de los aspectos de ser motivo de apelación, se refiere a la … admisión de la prueba de la orden de aprehensión, extemporáneamente tardía su promoción lo cual la invalida, como prueba implica entonces que en la acusación Fiscal NO FUE Ofrecida y ello la hace nula es decir, como no promovida siendo que el tribunal la admitió quebrantando así el artículo 308 Nmal (sic) 5º…”. (Sic)

La recurrente sostiene en su denuncia, que en la decisión dictada por la Jueza Militar Tercero de Control en fecha 02 de marzo y publicada el 09 de marzo de 2016, admitió pruebas para la etapa del juicio oral y público que no fueron aportadas por la representación Fiscal Militar, dentro de las cuales destaca la prueba de Informe del Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, Orden de Aprehensión, lo que las hace ilícitas y en otras pruebas como son el Dictamen Pericial Informático Forense, suscrito por la ciudadana Primer Teniente JULIA CAMACHO, Acta de investigación penal, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el agente III Kleyder Salazar, adscrito a la Dirección de Apoyo de las Investigaciones Penales y Técnicas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), Dictamen Pericial Informático Forense, de fecha 30DIC15, Examen pericial de fecha 13 ENE16, no cumplieron con la cadena de custodia.

La Corte Marcial para decidir expone lo siguiente:
Expuesta la denuncia y siendo que la misma guarda relación en su contenido con la que fue resuelta en el anterior recurso de apelación, se hace extensivo en su argumentación en el presente recurso, a fin de no dictar una decisión contradictoria, no obstante hace otras consideraciones al respecto:
Por consiguiente, esta Corte Marcial en atención a lo expuesto anteriormente y lo señalado por la Jueza Militar Tercero de Control de Caracas, en su decisión de fecha 09 de marzo de 2016, es de advertir que en relación a lo denunciado por la recurrente sobre la ilegalidad de las pruebas referente al Informe del Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, Orden de Aprehensión, podemos señalar que la Juez Militar Tercera de Control, verificó en cuanto a ello la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorga a la Jueza de Control, facultades que le son propias dentro de la etapa intermedia, pero ello no es una facultad ilimitada o arbitraria, ya que de requerir el análisis de pruebas, ello evidentemente usurparía funciones que no le son propias ni para el momento procesal ni para el ámbito de sus facultades, por ello esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto desnaturalizaría el norte del proceso penal y sus diferentes etapas las cuales, salvo excepciones, deben ser cumplidas en su totalidad para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y algo muy fundamental como es el contradictorio.

Asimismo, plantear vicios en los actuales momentos de la cadena de custodia, escapa de la competencia del Órgano Jurisdiccional, pues como bien se dijo, ello es un procedimiento por el cual se preserva una prueba y no una prueba en si, por lo que si fue hecha con las formalidades que ella representa, será objeto del juicio oral y público y no de la etapa intermedia, en donde las partes tendrán el derecho de rebatirla en cuanto a la obtención o si fue objeto de un mal procedimiento, por ello determinar que las pruebas de Dictamen Pericial Informático Forense, suscrito por la ciudadana Primer Teniente JULIA CAMACHO, Acta de investigación penal, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el agente III Kleyder Salazar, adscrito a la Dirección de Apoyo de las Investigaciones Penales y Técnicas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), Dictamen Pericial Informático Forense, de fecha 30DIC15, Examen pericial de fecha 13 ENE16, no cumplieron con la cadena de custodia, no corresponden en esta etapa del proceso, sino de la etapa del juicio oral y público.

Por último, de igual forma y como lo establece la norma sólo puede admitir aquellas que fueron presentadas en el escrito acusatorio, pues salir de ese ámbito implicaría violación al debido proceso y en menoscabo del derecho a la defensa de las partes, por tanto y conforme a lo expuesto en la motiva que fue transcrita en el cuerpo de la decisión, la Jueza Militar Tercero de Control, admitió las pruebas presentadas en el escrito acusatorio, así como las aportadas por las partes en su oportunidad legal, no entendiendo a cuales pruebas se refiere la defensa que admitió y que no se encuentran enunciadas, ya que de lo contrario estarían expresamente señaladas en el dispositivo, por tanto conforme a los principios que rigen nuestro sistema procesal penal, la decisión dictada sobre el ámbito de las pruebas en la causa seguida al Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO, se encuentra ajustada a derecho al ser legales, lícitas, pertinentes, necesarias y las presentadas en el escrito acusatorio como lo establece la norma y en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

En relación a la segunda denuncia expuesta por la recurrente tenemos:
“… 3- Llama poderosamente la atención, alertando que nuestro defendido no adecuo su conducta a ninguno de los delitos por los cuales se acusa es importante conocer científicamente que el delito establecido en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar contra el decoro no existe, en el presente procedimiento, ya que, no explicó técnicamente ni jurídicamente la Fiscalía Militar en que consisten los delito (sic) contra el decoro militar el cual pretende imputar a mi defendido en cuadrándolo, (sic) en los mismos hechos con el que pretendió imputárselo al señalado como líder del presunto movimiento, tan es así que al supuesto protagonista de los hechos, no se le califico tal delito, en consecuencia se vulnera el principio de la proporcionalidad, paradigma fundamental en la ley adjetiva penal. No existe ningún elemento del tipo penal para poder llegar a la conclusión de que existe delito contra el decoro militar. Por ello también apelamos para que sea declarado sin lugar el delito imputado y antes señalado …”. (Sic)

El análisis de la denuncia permite evidenciar que la recurrente alega la imposibilidad de la recurrida de verificar el estudio y consideración del tipo penal señalado en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, donde se encuentra tipificado el delito militar Contra el Decoro, ya que la Fiscalía Militar en la acusación fiscal, no explicó en que consiste o como se subsume su conducta en ese delito imputado.
Desde el punto de vista doctrinario, sostiene la Doctora MAGALY VASQUEZ GONZÁLEZ, en su conferencia sobre “El control de la acusación”, con ocasión de las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello lo siguiente: “El control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es solo formal sino también material”. El control formal se reduce a la verificación por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber, identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido. El control material conlleva el análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, esto es, si aquella tiene un fundamento serio.
En este sentido, vistos los fundamentos aportados por el Fiscal para ponderar si la investigación proporciona fundamentos serios para iniciar un juicio contra el acusado, el Juez de Control realiza su evaluación íntegra y completa, una vez que las partes involucradas en el proceso penal hayan expuesto sus argumentos, en virtud a que es en la audiencia preliminar donde debe destacarse y apreciarse con mayor claridad la materialización de los hechos y el control de la acusación, ya que es aquí donde se analizan los motivos para admitir o no la acusación fiscal y la de la víctima, si fuera el caso.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DOCTOR PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, Sentencia N° 26, de fecha 07 de febrero de 2011, expresó lo siguiente:
“… LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA … A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. Siendo indispensable destacar que el sistema acusatorio plasmado en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra integrado por una serie de actos concatenados de forma preclusiva, establecidos por el legislador para alcanzar la finalidad conferida por ley, no quedando su acatamiento al arbitrio de ningún sujeto procesal. No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas. Situación que no observa la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al pronunciarse en apelación según decisión del 13-08-2007 sobre la sentencia Nro. 43-06 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Es oportuno destacar, que la conducta asumida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la audiencia preliminar del treinta (30) de mayo de 2005, y del Juzgado Duodécimo del mismo Circuito Judicial en la audiencia preliminar del doce (12) de mayo de 2006, reflejada esta última igualmente en el auto de apertura a juicio bajo la calificación de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, es convalidada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aún cuando consta en el acta de debate de juicio oral y público que el Ministerio Público ratifica su acusación con fundamento al delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, circunstancia que no le fue advertida a los acusados para que preparasen su defensa sobre dicha calificación jurídica, máxime cuando tal calificación había sido ratificada por dos Cortes de Apelaciones en fechas 8-11-2004 y 21-7-2005. Por otra parte, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público, tal como debió suceder en la presente causa, y no ocurrió. La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal. El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio. Debiéndose en la presente causa hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar si realmente el tipo penal que califica el Ministerio Público, la defensa de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se ha configurado o no. Y a tales efectos la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, no la fase intermedia. De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad. Así, como resultado de las razones precedentemente expuestas, esta Sala en ejercicio de su potestad de revisión, al constatar luego de la consideración y análisis de las actas que integran el presente expediente, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad de oficio como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULA la decisión No. 1708-06 pronunciada el doce (12) de mayo de 2006 por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento, sobre la base del artículo 190 y siguientes del mencionado Código Orgánico, destacándose que en ninguna decisión posterior al 12-05-2006 fue advertido el error en que incurrió el sentenciador de instancia al realizar una actuación no propia a la etapa procesal donde se materializó, ni previniéndose igualmente en juicio a los acusados sobre la posibilidad de otra calificación jurídica a la resultante de la decisión No. 1708-06 del Juzgado Duodécimo de Control, cuando la acusación del Ministerio Público, de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia fue por delito distinto. Igualmente esta Sala REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia preliminar, y en consecuencia ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente a los que conocieron la presente causa; en la cual deberá ser apreciado el hecho que consta en autos (folio 1381 de la pieza número 4-4), relativo al Acta de Defunción Nro. 194, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Juana de Ávila, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide. En otro sentido, la Sala advierte que no entra a conocer los recursos de casación descritos en la decisión que se desarrolla, dada la anulación y reposición aquí acordada, ya que los mismos parten de actuaciones declaradas sin efecto jurídico, e igualmente por cuanto los nuevos pronunciamientos que deben verificarse en la causa pueden desvirtuar argumentos expuestos en los recursos, y para los cuales una decisión distinta afectaría su fundamentación legal. Así se decide…”.
A los fines de dilucidar la presente denuncia interpuesta se observa que la Jueza Militar Tercero de Control, en el dispositivo señaló:
“… DÉCIMO SÉPTIMO: … manteniendo la precalificación provisional a portada por el Ministerio Publico Militar para los ciudadanos CAPITAN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO Y CAPITAN PABLO JOSE MEDINA GIL, por los DELITOS MILITARES DE INSTIGACION A LA REBELION Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los Artículos 481 y 565 del Código Cástrense; Admitiéndose la totalidad de los medios probatorios ofrecidos por la Vindicta Pública Militar por ser estos Lícitos, necesarios y pertinentes … ”. (Sic)
De lo anteriormente expuesto se constata que la Jueza del Tribunal Militar Tercera de Control, al acoger la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público Militar, verificó el estudio de los tipos penales que están consagrados en los artículos 481 y 565 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, así como las circunstancias que rodearon al hecho, para subsumirlo en el texto legal establecido; es evidente que la propia norma del artículo 313 numeral 2 de la ley adjetiva penal, permite atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación presentada por el Ministerio Público Militar, pero ello no es una facultad ilimitada o arbitraria, ya que de requerir el análisis de pruebas, ello evidentemente usurparía funciones que no le son propias ni para el momento procesal ni para el ámbito de sus facultades, por ello esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto desnaturalizaría el norte del proceso penal y sus diferentes etapas las cuales salvo excepciones deben ser cumplidas en su totalidad para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y algo muy fundamental como es el contradictorio.
Por tanto, en este sentido la decisión de admitir la calificación provisional aportada, en nada afecta el ámbito del derecho en lo que respecta al debido proceso y el derecho a la defensa del procesado Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO, toda vez que se encuentra garantizado por el juicio oral y público, ya que en ese momento, las partes pueden argumentar todo aquello que pueda desvirtuarlo; igualmente el desarrollo del juicio oral y público basado por el curso del proceso, así como producto del contradictorio, puede originar en el ámbito de la competencia del Tribunal de Juicio, un cambio de calificación, que ofrecería a las partes una nueva oportunidad para argumentar su defensa, sobre los delitos imputados.
Por consiguiente, lo decidido por la Jueza Militar A quo, se encuentra ajustado a derecho y como la razón no asiste a la recurrente, se declara sin lugar esta segunda denuncia. Así se decide.
Por último alega la recurrente como tercera denuncia lo siguiente:
“… 4- Otro de los aspectos de ser motivo de apelación, se refiere a la inmotivación de la decisión, es pertinente señalar que la decisión tomada en la Audiencia Preliminar, no tiene fundamentación jurídica, no es clara y precisa, para determinar los elementos del hecho punible, ni tampoco los medios de convicción que operan contra nuestro defendido, por lo tanto solicitamos sea declarada con lugar la apelación … DE LA SOLICITUD…solicitamos que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto …”. (Sic)
Para decidir esta Corte Marcial hace las siguientes consideraciones:
La exigencia de la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de la que no se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.
Hay motivación insuficiente, cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita no contiene razones o elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, si el órgano judicial se pronunció efectivamente sobre el contenido material de las alegaciones efectuadas por la defensa como es el caso de los medios de prueba promovidos y aquellos que no fueron incorporados a la acusación fiscal.
De allí que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, obliga a los jueces a decidir motivadamente, cuyo significado es que la sentencia o el auto debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.
Al respecto, es conveniente advertir que en aras al principio de tutela judicial efectiva, como se señaló anteriormente, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada que se pronuncie sobre todas las pretensiones de las partes que exterioricen el proceso mental del juzgador que lo conducen a su parte dispositiva.
La inmotivación viola el derecho a la defensa contemplado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (debido proceso), de la tutela judicial efectiva (artículo 26), todos los cuales giran en torno a la defensa como garantía y como derecho a favor de todas las personas en todo proceso, sin contar con que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la nulidad de las decisiones que se dicten sin fundamentación como se dijo antes.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional español mediante sentencia expresó contundentemente que “Una motivación no razonada equivale a una denegación de justicia, a una no respuesta judicial”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara sin lugar una demanda. Sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo.
En cuanto a la motivación de las sentencias, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, destacó:
“… Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social …”.
Ahora bien en la decisión dictada por la Juez Militar Tercero de Control, al respecto se estableció:
“… De las consideraciones doctrinales, jurisprudenciales así como del análisis explanado por las partes, está más que evidente que los hechos objeto de esta causa se encuentran subsumidos en qué el que durante una conversación sostenida por el ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, con un testigo denunciante, quien actualmente goza de una medida de protección, dicho denunciante-testigo, fue presuntamente instigado por el referido oficial subalterno, para conformar una equipo de personas, destinadas irrumpir contra el gobierno legítimamente constituido, que durante la investigación preliminar hecha por el Ministerio Publico Militar arrojo que los ciudadanos CAPITANES CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO Y PABLO JOSE MOLINA GIL, también presuntamente ejecutaban la tarea de reclutamiento entre sus compañeros y subalternos. De la existencia de ese hecho, para el Tribunal no existen ambigüedades que genere una duda razonable, ahora bien, muchos de los argumentos destinados a desvirtuar la acusación fiscal, se realizaron sin tomar en consideración lo que significa la naturaleza del delito que se les atribuye, ya que la acción ejecutada podría ser considerada lo que podríamos llamar una cadena de eventos, destinada no solo a configurar el delito atribuido provisionalmente, sino el delito de Rebelión Militar. Para que el juez, pueda advertir, la culpabilidad, el grado de participación en el hecho, debe entrar a analizar, la prueba per se, evacuarla, efectuar un examen de está llegando necesariamente se debe llegar al fondo, es decir, es decir juzgar … Las Defensas Privadas de los acusados ampliamente identificados, solicitan la nulidad del escrito acusatorio y la imputación fiscal, en el primero de los casos por no reunir el acto conclusivo interpuesto los requisitos de establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y ser el mismo causante de indefensión. De lo anterior y visto que de las solicitudes de las partes se desprende, que la acusación fiscal tal como está concebida se traduce indefensión para estas, considera quien aquí emite su pronunciamiento y esta vez trayendo a esta decisión la visión que sobre la indefensión trae Joan Pico i Junoy , en su libro “Las Garantías Constitucionales del Proceso”, prescribe el derecho a la no indefensión, como la limitación o la prohibición del derecho a defenderse, y, de conformidad con ello, en Tribunal Constitucional Español, a través de múltiples decisiones estableció cuales son los requisitos de la indefensión en cinco puntos fundamentales:1) La indefensión debe ser material no meramente procesal, es decir una limitación sustancial del derecho a presentar pruebas realizar actos procesales.2) La indefensión deber se real y efectiva, no puede tratarse de una expectativa.3) La indefensión debe ser total y absoluta, es decir la inexistencia total de posibilidades de defenderse.4) La indefensión debe ser definitiva, que no sea posible promover los derechos e intereses mediante otro recurso legal. 5) La indefensión debe ser imputada única y exclusivamente al órgano jurisdiccional. Así las cosas y vista la exposición introductoria a este análisis, considera esta juzgadora que efectivamente la acusación fiscal cumple con todos los requisitos procesales a que se contrae la normativa prevista en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por tal razón debe ser declarada sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por las Defensas Privadas de los acusados CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, CAPITAN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO Y CAPITAN PABLO JOSE MOLINA GIL. Y ASÍ SE DECIDE.- Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9° ejusdem, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la vindicta pública en contra de los ciudadanos CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, CAPITAN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO Y CAPITAN PABLO JOSE MOLINA GIL, se admiten TODAS pruebas, por considerar que las mismas son legales por haber sido obtenidas conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lícitas por no ser contrarias a la ley, pertinentes y necesarias porque las promueve el Ministerio Público como fundamento de la imputación realizada en la acusación presentada contra los acusados ut supra citados y las cuales serán practicadas en la etapa del Juicio Oral y Público. Se admiten la totalidad de las pruebas aportadas por las defensas de los acusados CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO Y CAPITAN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO. Como quiera que la Defensa del ciudadano CAPITAN PABLO JOSE JIMENEZ ALFONSO, se acogiera a la comunidad de prueba, por no ser ello contrario a la ley, este órgano jurisdiccional la admite. Y ASÍ SE DECIDE …”. (Sic)
En el presente caso, tanto en el acta de la realización de la audiencia preliminar como en el contenido de la decisión de fecha 09 de marzo de 2016, se observa que el proceso cursante ante la Jueza Militar Tercero de Control, ejerció el control formal y material de la acusación, en consonancia con las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico procesal Penal, donde se admitieron las pruebas que reunieron los requisitos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, las cuales fueron señalados por la representación fiscal y las diferentes defensas; por lo que la Jueza Militar A quo se pronunció motivadamente sobre los elementos de convicción ofrecidos por el Fiscal Militar en el escrito de acusación y ratificados en la audiencia preliminar, que conducen a la justificación de los hechos punibles imputados de los delitos militares de Instigación a la Rebelión y Contra el Decoro Militar, previstos y sancionados en los artículos 481 y 565, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; no obstante a ello recordemos que se trata de una calificación jurídica provisional que como consecuencia del debate del juicio oral y público, pudieran ser desvirtuados, conllevando a un juicio de valor por parte del tribunal de juicio, por consiguiente la decisión se encuentra ajustada a derecho al haber cumplido con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal al no adolecer del vicio de inmotivación, por tanto, la razón no asiste a la recurrente y se declara sin lugar esta tercera denuncia. Así se decide.
En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALIX ROSAURA ALFONZO DURAN en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO. Así se decide.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS JESÚS MARÍA ALARCÓN HERNÁNDEZ Y ABRAHAM JOSÉ ALARCÓN CAMACHO, DEFENSORES PRIVADOS DEL CAPITÁN JESÚS MARÍA ALARCÓN CAMACHO

Establecen los defensores como sus denuncias la obtención de elementos probatorios por procedimientos ilícitos y violación de la cadena de custodia las cuales se resuelven de forma conjunta al estar relacionadas en su fundamentación y al igual que se hace extensivo lo resuelto en los recursos anteriores, a fin de no emitir una sentencia contradictoria en su motivación:
“… PRIMERA DENUNCIA OBTENCION DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y ELEMENTOS PROBATORIOS POR MEDIOS Y PROCEDIMIENTOS ILÍCITOS (181COPP) … denunciamos los medios probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal referidos a las PRUEBAS DE EXPERTICIAS … porque se llegó a ellas, a través de medios y procedimientos ilícitos, ya que los funcionarios de la DGCIM incautaron los equipos telefónicos de nuestro Representado cuando se le practicó la primera aprehensión el día 20 de noviembre del 2015, y no el día 27 de noviembre del mismo año como fraudulentamente lo indica el “Acta de Aprehensión” … De tal manera, que los dictámenes periciales realizados a los equipos telefónicos incautados durante esta primera detención son inconstitucionales e ilícitos … tales elementos probatorios carecen de validez para este proceso penal, por lo que la Corte de Apelaciones … habrá de reputarla inexistente a la hora de construir la actividad probatoria con vulneración de derechos fundamentales, produce la nulidad absoluta … SEGUNDA DENUNCIA VIOLACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA … de las Evidencias Físicas supuestamente incautadas a nuestro Defendido … no tiene descrito el Número del Caso ni el Número de Registro … Resaltándose, que no hay coincidencia entre el material presuntamente recaudado en el Acta de aprehensión con el descrito en la cadena de custodia… no se indicaron los números de cada uno de los equipos telefónicos incautados a nuestro Representado … De tal manera que, cada uno de los funcionarios encargados de la cadena de custodia son responsables por la integridad, preservación y seguridad de cada una de las evidencias físicas colectadas, por lo que debe respetarse las formalidades constitucionales y legales … TERCERA DENUNCIA EXPERTICIAS TELEFÓNICAS VIOLATORIAS DE LOS ARTÍCULOS 204, 205, Y 206 DEL COPP. Denunciamos, que los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía Militar Sexta …. Referidos a las PRUEBAS DE EXPERTICIAS … censuramos que las mismas fueron hechas en contravención a los artículos constitucionales 48 y 60 … Lo que significa, que se pueden retener equipos informáticos o telefónicos para demostrar o probar determinada circunstancia en el proceso, lo cual puede manifestarse a través de una inspección o una experticia forense sobre el bien u objeto. Pero ello, amerita el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales … PETITORIO … Que sea ADMITIDO … declarado CON LUGAR … Que se decrete la Nulidad por Nulidad Absoluta de los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía Militar … referidos a las PRUEBAS DE EXPERTICIAS … Que se nos otorgue copia certificada de la decisión que a bien tenga este Tribunal de Alzada…”. (Sic)
Ahora bien esta Corte Marcial para decidir hace las siguientes consideraciones:
Los recurrentes sostienen en su denuncia, que la decisión se basó en pruebas plagadas de vicios por lo que los dictámenes periciales realizados a los equipos telefónicos de su representado son ilícitos y carecen de validez.

Ahora bien, visto como ha sido el eje de la denuncia del recurrente sobre la base de las pruebas del presente proceso, pasamos a analizar lo expresamente establecido por la Juez Militar Tercera de Control con sede en Caracas, en su decisión de fecha 09 de marzo de 2016 y en la cual estableció en relación a las pruebas establecidas en el escrito acusatorio lo siguiente:

“… CAPITULO VII SOBRE LA ADMISION DE LA ACUSACIÓN, CALIFICACIÓN JURÍDICA Y DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS ... En la presente causa, los alegatos de violación al debido proceso constituyeron la piedra angular de la audiencia preliminar, no obstante ello, los mismos se vieron materializados en juicios basados en la apreciación de unos hechos, y la visión particular que cada uno de los intervinientes tiene sobre el caso. Así las cosas, tenemos que, todas las solicitudes hechas por las defensas privadas, fueron diligenciadas por el Representante de la Vindicta Publica Militar, encontrándose hasta la fecha incorporadas a la causa aquellas que fueron enviadas oportunamente y a la espera de su consignación, pero fueron ofrecidas, las que por alguna razón no llegaron al momento de la consignación del acto conclusivo, razón por la cual queda evidenciado, que el Ministerio Publico Militar no violo el debido proceso, el derecho a la defensa y los principios de igualdad ante la ley y de contradicción, tomando en consideración este Órgano Judicial, la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la Republica, en la que se sustenta, la aseveración anterior, pero que a su vez establece una limitación, en razón de que no puede ordenarse o instar al Ministerio Publico a que practique determinadas actuaciones, ya que este es el que tiene la potestad de determinar cuáles son los medios probatorios pertinentes y útiles. Entonces, habiendo el Ministerio Publico Militar, practicado las diligencias solicitadas, por considerar que las mismas fueron útiles y pertinentes, mal pueden las partes pretender se declare la nulidad de la acusación fiscal, amen, de estas están a derecho y el expediente está a su disposición en el recinto del Tribunal Militar. Para mayor, abundamiento sobre el particular y en estricta relación con el principio de la legalidad procesal, tenemos que él tan mentado principio acusatorio, en palabras de Roxin, no solo consiste “en que juez y acusador no son la misma persona”, sino que la “apertura de una cognición jurisdiccional está condicionada a la interposición” de una denuncia o querella inicial. Es decir, “el tribunal no puede actuar jamás de oficio incluso tampoco cuando un hecho punible se comete ante sus propios ojos”. Hablar de principio acusatorio es proscribir la actuación de oficio del órgano jurisdiccional; por supuesto, que el desempeño correlacionado de las partes no esté sometido a mecanismos de control que contengan los excesos y dislates inherentes al sistema. Este Tribunal Militar, en ejercicio del Control que la ley le otorga, examina tanto la acusación fiscal, como los escritos de solicitud de las partes y es en el desarrollo de esa evaluación, que este Órgano Judicial, depura el proceso y es en esa actividad, donde el juez hace el escrutinio necesario de la actividad desplegada por las partes, en ese tránsito, como ya lo he expresado; quien aquí se pronuncia, observa, que la defensa de los acusados y aquí me refiero a todos los integrantes de la defensa, efectúan un análisis del escrito acusatorio, ejerciendo su defensa técnica como si se tratara de la audiencia oral y pública de juicio, pretenden pues, que este órgano jurisdiccional efectué el análisis de la acusación fiscal desde la óptica de la valoración del acervo probatorio y de la necesaria individualización de sus patrocinados, en el primero de los casos las defensas técnicas de los acusados de autos, esgrimieron el análisis de las pruebas de expertos, en las que este Tribunal Militar debía centrar su estudio, para demostrar o no la culpabilidad y el grado de participación de los acusados, el análisis y la consideración sobre aspectos relacionados con los hechos, comportan para quien aquí se pronuncia, una situación cuya naturaleza es de tal complejidad, que hace imposible que el Juez de Control con la simple exposición, que sobre los hechos y sus consecuencias efectúa el fiscal del ministerio publico militar, advertir ab initio, la posibilidad de que el tipo penal pueda ser distinto al aportado, la culpabilidad y el grado de participación de cada uno de los acusados en los hechos, ese es un ejercicio que a juicio de quien aquí emite su criterio, constituiría una inequívoca intromisión en la actividad del juez de juicio, por cuanto para establecer la posibilidad de advertir un cambio de calificación, establecer la culpabilidad y el grado de participación de existir estos, sin tocar el fondo en la presente causa, es prácticamente imposible ya que en el caso que nos ocupa existe una delgada línea, que al juez de control le está prohibido cruzar, so pena de nulidad del acto. En este orden de ideas, y continuando con el examen de las solicitudes, estas introducen, la teoría general del delito y se pasean por lo que se conoce como el tipo penal y en su ejercicio mental y explicativo, pareciera advertir a este tribunal, que la adecuación al tipo penal es sinónimo de culpabilidad, cuando de la amplitud de contenido que necesariamente debe tener un concepto de tipo que se derive del principio nullum crimen nulla poena sine lege, queda visto que carece de aptitud para cumplir alguna función sistemática en la teoría del delito. En tanto la adecuación típica pertenece al ámbito de lo injusto; el carácter culpable de la acción no puede ser condición para tal adecuación, así como lo establece expresamente Roxin en su obra Offene Tatbesände. Así las cosas, si partimos de la presunción de culpabilidad, de quien Constitucionalmente hasta ahora no lo es, porque en su contra no hay sentencia alguna que así lo declare, y siendo que determinar esta, no es el objeto de la audiencia preliminar, si quien aquí decide, acogiera el criterio aportado por las defensas privadas violaría el principio de presunción de inocencia, en virtud de que se estaría invirtiendo la carga de la prueba, exigiendo al acusado la demostración de inocencia en virtud de la aceptación de culpabilidad, ya que coloco en sus hombros esa tarea y la subversión del proceso estaría a la luz de cualquiera que escudriñara en los argumentos para admitir esa teoría, es por ello que no puede este órgano judicial pretender analizar el tipo penal desde la perspectiva desde la cual se pretende, sino ajustar la misma a lo establecido en la norma destinada para tal efecto. Por otro lado también esgrimen, las defensas técnicas, dentro de sus pretensiones, la evaluación de la pertinencia y la necesidad de la prueba, cuando el representante del Ministerio Publico Militar así lo estableció en su escrito acusatorio. De las consideraciones doctrinales, jurisprudenciales así como del análisis explanado por las partes, está más que evidente que los hechos objeto de esta causa se encuentran subsumidos en qué el que durante una conversación sostenida por el ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, con un testigo denunciante, quien actualmente goza de una medida de protección, dicho denunciante-testigo, fue presuntamente instigado por el referido oficial subalterno, para conformar una equipo de personas, destinadas irrumpir contra el gobierno legítimamente constituido, que durante la investigación preliminar hecha por el Ministerio Publico Militar arrojo que los ciudadanos CAPITANES CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO Y PABLO JOSE MOLINA GIL, también presuntamente ejecutaban la tarea de reclutamiento entre sus compañeros y subalternos. De la existencia de ese hecho, para el Tribunal no existen ambigüedades que genere una duda razonable, ahora bien, muchos de los argumentos destinados a desvirtuar la acusación fiscal, se realizaron sin tomar en consideración lo que significa la naturaleza del delito que se les atribuye, ya que la acción ejecutada podría ser considerada lo que podríamos llamar una cadena de eventos, destinada no solo a configurar el delito atribuido provisionalmente, sino el delito de Rebelión Militar. Para que el juez, pueda advertir, la culpabilidad, el grado de participación en el hecho, debe entrar a analizar, la prueba per se, evacuarla, efectuar un examen de esta llegando necesariamente se debe llegar al fondo, es decir, es decir juzgar. En este orden de ideas, el Tribunal Militar de Control, no puede desmenuzar una a una las pruebas e ir concatenándolas, no está facultado para ello, eso es conocer el fondo y determinar el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la presente causa y darle valor probatorio a cada prueba y en nombre del Control Judicial, esa actividad no le está permitida por la ley al juez de control, entonces, para quien aquí emite su fallo, están claros los hechos, están individualizados los presuntamente responsables de esos hechos, la subsunción de los hechos en el derecho de acuerdo a lo aquí expresado constituye hasta ahora, el tipo penal más acorde, todo sin que con ello de modo alguno se establezca la culpabilidad de estos; pero esta consideración, es un punto ineludible dada inclinación de las defensas para que el tribunal, más que ejercer su control judicial, efectuara el análisis del fondo y decidiera sobre la culpabilidad de los hoy acusados, cuando como se ha expresado la naturaleza del delito, es lo que permite considerar sin que exista una duda razonable, que la acusación fiscal cumple con los requisitos establecidos en la norma adjetiva y que fue elaborada atendiendo a la específica y lógica situación de ser los hoy acusados iguales en grado y con cargos de responsabilidad y comando. Siendo así las cosas, este Tribunal Militar Tercero de Control, en la continuación de las razones de hecho y derecho que le llevo a la apertura a juicio … PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad del acto de imputación fiscal efectuada por el Representante de la Vindicta Publica Militar, sede Fiscal, interpuesta por la Defensa Privada del Ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, en virtud de que la misma, se realizó en contravención con las normas del debido proceso, no pudiendo considerase para el acusado de autos, la precalificación provisional contenida en artículo 565 del Código Castrense, valga decir, CONTRA EL DECORO MILITAR Y ASI SE DECIDE… DÉCIMO SÉPTIMO: Efectuada como ha sido, la expresión por parte de este órgano jurisdiccional de las excepciones como punto previo de especial pronunciamiento, a petición de las defensas de los acusados de autos, este Tribunal Militar Tercero ADMITE Parcialmente la Acusación Fiscal con la precalificación provisional modificada por este órgano jurisdiccional, en relación con el ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, a saber; INSTIGACION A LA REBELION, previsto y sancionado en el Artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, manteniendo la precalificación provisional a portada por el Ministerio Publico Militar para los ciudadanos CAPITAN CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO Y CAPITAN PABLO JOSE MEDINA GIL, por los DELITOS MILITARES DE INSTIGACION A LA REBELION Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los Artículos 481 y 565 del Código Cástrense; Admitiéndose la totalidad de los medios probatorios ofrecidos por la Vindicta Pública Militar por ser estos Lícitos, necesarios y pertinentes. DÉCIMO OCTAVO: SE ADMITEN, la totalidad de los medios probatorios presentados por la Defensa Técnica del ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, por estar los mismos ajustados a derecho y ser Lícitos, Pertinentes y Necesarios ...”. (Sic)
Precisado el motivo del recurso y analizado lo señalado por la Jueza Militar Tercero de Control de Caracas, en su decisión de fecha 09 de marzo de 2016, esta Alzada es de advertir que en relación a lo denunciado por los recurrentes sobre la ilicitud de las pruebas referente a los dictámenes policiales realizados a los equipos telefónicos, así como la violación de la cadena de custodia de las mismas evidencias físicas, se observa que la Jueza A quo, verificó la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorga a la Juzgadora, facultades que le son propias dentro de la etapa intermedia, pero ello no es una facultad ilimitada o arbitraria, ya que de requerir el análisis de pruebas, evidentemente usurparía funciones que no le son propias en este momento procesal dentro del ámbito de sus facultades, por ello esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto desnaturalizaría el norte del proceso penal y sus diferentes etapas las cuales, salvo excepciones, deben ser cumplidas en su totalidad para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y algo muy fundamental como es el contradictorio.

Asimismo, plantear vicios relacionados con la cadena de custodia, escapa de la competencia del Órgano Jurisdiccional, pues como bien se dijo, ello es un procedimiento por el cual se preserva una prueba y no una prueba en si, por lo que si fue hecha con las formalidades que ella representa, será objeto del juicio oral y público y no de la etapa intermedia, en donde las partes tendrán el derecho de rebatirla u objetarla en cuanto a la obtención, o si fue sometida a un mal procedimiento en su protección, preservación o custodia.

Por último, de igual forma y como lo establece la norma adjetiva sólo puede admitir aquellas que fueron presentadas en el escrito acusatorio, pues salir de ese ámbito implicaría violación al debido proceso y en menoscabo del derecho a la defensa de las partes, por tanto y conforme a lo expuesto en la recurrida transcrita anteriormente, la Juez Militar Tercero de Control, admitió las pruebas presentadas en el escrito acusatorio, así como las aportadas por las partes en su oportunidad legal, de hecho tan analizado fueron los elementos de prueba, así como los procedimientos llevados a cabo durante la investigación, que en el caso del Capitán JESÚS MARÍA ALARCON CAMACHO, la Juez Militar Tercero de Control consideró “ … En tal sentido, el Ministerio Publico Militar, privo al acusado y a su defensa de los medios idóneos para defenderse de la nueva imputación, ya que impidió el acceso a las actas, basado en la reserva, que sobre estas había declarado, la Vindicta Publica Militar, por ello que ante una violación de tal magnitud, resulta obligante, separase de esa calificación jurídica anulando esa imputación, por haberse efectuado en franca violación a los derechos constitucionales del ciudadano CAPITAN JESUS MARIA ALARCON CAMACHO. Y ASI SE DECIDE …”, por lo que deja en evidencia su análisis minucioso de lo que pudiera representar una violación sobre constitucionalidad o ilegalidad en los medios probatorios y del derecho a la defensa, por tanto conforme a los principios que rigen nuestro sistema procesal penal, la decisión dictada sobre el ámbito de las pruebas en la causa seguida al Capitán JESÚS MARÍA LARCÓN CAMACHO, se encuentra ajustada a derecho al ser las promovidas e escrito acusatorio como lo establece la norma y bajo los parámetros legales, en consecuencia, se declara sin lugar las presentes denuncias. Así se decide.
Como última denuncia tenemos:
… “TERCERA DENUNCIA EXPERTICIAS TELEFÓNICAS VIOLATORIAS DE LOS ARTÍCULOS 204, 205, Y 206 DEL COPP. Denunciamos, que los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía Militar Sexta …. Referidos a las PRUEBAS DE EXPERTICIAS … censuramos que las mismas fueron hechas en contravención a los artículos constitucionales 48 y 60 … Lo que significa, que se pueden retener equipos informáticos o telefónicos para demostrar o probar determinada circunstancia en el proceso, lo cual puede manifestarse a través de una inspección o una experticia forense sobre el bien u objeto. Pero ello, amerita el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales …” … (Sic).
Al respecto con relación a esta denuncia, tal y como se expresó anteriormente la Juez Militar Tercero de Control, fue minuciosa en cuanto al análisis de los medios de pruebas, garantizando todo aquello que le permite el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 313, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, ahora bien, en cuanto a lo dispuesto en los artículos 204, 205 y 206 ejusdem, referidos a las experticias cuestionadas ello será objeto de evacuación, impugnación y valoración en el juicio oral y público, pues las partes disponen del sagrado contradictorio para hacer valer todo aquello que consideren que atenta contra la obtención de los medios de prueba y aquello que pueda incidir en defensa de los hechos imputados, por ello consideramos que la decisión dictada por la Juez A quo, en este sentido se encuentra ajustada a derecho en relación a la pruebas de experticias, motivo de la presente denuncia. Así se decide.
Por consiguiente lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por los abogados JESÚS MARÍA ALARCÓN HERNÁNDEZ y ABRAHAM JOSÉ ALARCÓN CAMACHO, en su carácter de defensores privados del Capitán JESÚS MARÍA LARCÓN CAMACHO. Así se declara.
Por último, en cuanto a la solicitud de la copia certificada de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en relación a su representado, la misma se acuerda con lugar. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL RAMON DE LIMA TRUJILLO, en su carácter de defensor privado del Capitán PABLO JOSE MOLINA GIL, contra la decisión dictada el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, de fecha 02 de marzo y publicada el 09 de marzo del año 2016, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 y CONTRA EL DECORO MILITAR,u previsto y sancionado en el artículo 565, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALIX ROSAURA ALFONZO DURAN en su carácter de Defensora Privada del Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONZO, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 02 de Marzo de 2016 y publicada en fecha 09 de marzo de 2016, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados JESUS MARIA ALARCON HERNANDEZ Y ABRAHAM JOSE ALARCON CAMACHO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Capitán JESUS MARIA ALARCON CAMACHO, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 02 de Marzo de 2016 y publicada en fecha 09 de marzo de 2016, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar; CUARTO: CON LUGAR la expedición de la copia certificada de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, solicitada por los abogados JESUS MARIA ALARCON HERNANDEZ Y ABRAHAM JOSE ALARCON CAMACHO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Capitán JESUS MARIA ALARCON CAMACHO y QUINTO: Se confirma la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y boletas de notificación a los ciudadanos Capitán PABLO JOSÉ MOLINA GIL, Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO y Capitán JESÚS MARÍA LARCON CAMACHO y remítanse al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (14) días del mes de junio del año 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes; boletas de notificación a los ciudadanos Capitán PABLO JOSÉ MOLINA GIL, Capitán CARLOS LUIS JIMENEZ ALFONSO y Capitán JESÚS MARÍA LARCON CAMACHO y remítanse al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 233-16 y se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 234-16.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE