TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 07 de Julio de 2016
Años: 206º y 157º
ASUNTO: KP01-R-2016-000061
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2016-002566
PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ
De las partes:
Recurrente: Abg. Xiolimar Mujica Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto contra la decisión de fecha 04/02/2016 y fundamentada en fecha 12/02/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Xiolimar Mujica Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, contra la decisión de fecha 04/02/2016 y fundamentada en fecha 12/02/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

Recibidas las actuaciones en fecha 30 de Mayo de 2016, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 15 de Junio de 2016, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2016-002566, interviene la Abg. Xiolimar Mujica Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 15/02/2016, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión recurrida, hasta el día 19/02/2016, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 10/02/2016, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 09/03/2016, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal 5º del Ministerio Público, hasta el día 11/03/2016, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que la referida Fiscal no ejerció su derecho a contestar el recurso. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…Yo, XIOLIMAR MUJICA RODRIGUEZ, Defensora Pública Penal Nro. 04 adscrita esté Circuito Judicial Penal, actuando con el carácter de tal en el presente asunto, seguido contra el ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, titular de la cedula de identidad N° E- 1069494067, suficientemente identificados en autos, ante Usted acudo conforme la atribución prevista en el 24 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, con todo respeto a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión de privación judicial preventiva de libertad fundamentada en fecha 16-06-2014, por la presunta comisión del delito
de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, AGAVILLAMIENTO, RESITENCIA A LA AUTORIDAD Y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, El presente recurso se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 40 y 5° del Código Orgánico Procesal Penal y paso a exponerlo en los siguientes términos:

La responsabilidad del ciudadano arriba mencionado, quien está siendo involucrados en un hecho delictivo que va a dilucidarse ene! curso de un juicio oral y público; puesto que ante el alegato del fiscal del Ministerio Público basado en pruebas aun no controladas por la defensa no son suficientes para destruir de manera certéra e indubitada la presunción de inocencia que obra en beneficio de mi representado.

Ahora bien, siguiendo esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, tenemos:

• Aun cuando a mi defendido se le ha imputado-injustamente- la comisión un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea como pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del Código Orgánico Procesal Penal, queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.
• A tenor del segundo supuesto exigido en el artículo 236 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen los supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coautoría de mi defendido en la comisión del hecho punible, ya que son inexistentes, no claros, ni contundentes.
• Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable como anteriormente establecida y demostrando así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del artículo 237 ejusdem; todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratado específicamente en la totalidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva evidencia que este tribunal decidió sin apego a las disposiciones del Código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 232 y 233 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de os ciudadanos.
• Asimismo, considero que está desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 238 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 236 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón de que mi representado no podría influir en los testigos referenciales quienes ya rindieron declaraciones y mucho menos en funcionarios actuantes para obstaculizar la investigación.

La Sala de Casación Penal, en Sentencia nro 295 del 29-06-2006, exp. A06-0252, a asentado que en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que establece los supuestos de procedencia, ha expresado tajantemente que estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizandó pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad establecidos en los artículo 9 y 243 el Código Orgánico Procesal Penal.
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, ha sostenido la Sala Constitucional, en Sentencia Nro 1998, del 22-11-2006, expediente Nro. 05-1663, referente a la configuración de los límites de esa medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español en el sentido siguiente “... mas allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación, tengan como presupuesto, la existencia de juicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objeto, que se le conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antes dichos que constitucionalmente la justifican y delimitan.
En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del segundo y tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 237 y 238 ejusdem resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este Tribunal; violentando así el espíritu del legislador en cuanto al juzgamiento en libertad; el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio in dubio pro reo.
En fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal; así como los requisitos sine qua non para el decreto de la medida de privación conforme al Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los argumentos de hecho y de derecho, es por lo que en definitiva apelo a dicha decisión tomada en la audiencia mencionada y solicito el levantamiento de la misma, así como la aplicación de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, en el plazo indicado reducido a la mitad por mandato expreso del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte.
Jurando la urgencia del caso, es Justicia, que esperamos, en la ciudad de Barquisimeto
a la fecha de su presentación…”
TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, en contra la decisión de fecha 04/02/2016 y fundamentada en fecha 12/02/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Ahora bien, siguiendo esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, tenemos:

• Aun cuando a mi defendido se le ha imputado-injustamente- la comisión un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea como pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del Código Orgánico Procesal Penal, queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.
• A tenor del segundo supuesto exigido en el artículo 236 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen los supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coautoría de mi defendido en la comisión del hecho punible, ya que son inexistentes, no claros, ni contundentes.
• Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable como anteriormente establecida y demostrando así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del artículo 237 ejusdem; todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratado específicamente en la totalidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva evidencia que este tribunal decidió sin apego a las disposiciones del Código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 232 y 233 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de os ciudadanos.
• Asimismo, considero que está desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 238 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 236 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón de que mi representado no podría influir en los testigos referenciales quienes ya rindieron declaraciones y mucho menos en funcionarios actuantes para obstaculizar la investigación…”

Es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Así las cosas, es necesario transcribir el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el legislador dejó previamente establecidos los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:
“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la norma antes transcrita, se infiere que para que sea procedente alguna medida de coerción personal, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose de la decisión recurrida, que la Juzgadora del Tribunal A Quo, consideró que se encontraban llenos dichos presupuestos cuando mencionó lo siguiente:
“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De los elementos que obran en autos, se observa la recepción de información por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativa a la existencia de un cuerpo sin vida en el Barrio Andrés Eloy Blanco, calle 3 entre carreras 5 y 6 de esta ciudad de esta ciudad, sobre un cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego; por lo cual se trasladan al lugar, y constatan la presencia de un cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, siendo informados este sujeto resultó abatido luego de enfrentarse e intentar despojar del vehículo al ciudadano RAFAEL ENRIQUE VARGAS, funcionario activo de la Policía Municipal, quien también había resultado lesionado por el paso de proyectiles disparado por arma de de fuego, siendo trasladado al Hospital del Seguro Social Pastor Oropeza de esta ciudad, donde falleció; procediendo los funcionarios a practicar la inspección técnica del lugar y el reconocimiento del cadáver.
En la INSPECCIÓN TÉCNICA, del lugar del hecho (Barrio Andres Eloy Blanco, Calle 3 entre carreras 5 y 6, Casa Nº 50, de esta ciudad) dejan constancia que se trata de un sitio correspondiente a una vía pública, donde se encuentra un vehículo que en el borde superior de la puerta lado piloto un orificio producido por el paso violento de un objeto de igual o mayor cohesión molecular, y en el interior del vehículo en el asiento delantero del piloto se observa una concentración de color pardo rojizo con formación de acumulamiento; en el extremo izquierdo del portón de la vivienda, se observan dos impactos producidos por el paso violento de un objeto de igual o mayor cohesión molecular; la puerta presenta un impacto de las mismas características; en el porche se observa el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino quien presenta dos heridas y debajo del mismo una concentración de sustancia de color pardo rojizo con mecanismo de formación por acumulamiento y escurrimiento; en el piso se observan dos conchas de balas percutidas, del calibre 9 mm, y un proyectil.
En el RECONOCIMIENTO DE CADÁVER, de quien en vida respondiera al nombre de RAFAEL ENRIQUE VARGAS FIGUEROA, se deja constancia que se trata del cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino que presenta las siguientes heridas: una (01) herida irregular en la región costal derecha, una (01) herida en forma irregular en la región escapular derecha; y una (01) herida en forma irregular en la región pectoral derecha.
Por su parte, los ciudadanos ANDREINA y RAMÓN, manifestaron que la víctima RAFAEL había sacado su vehículo y estacionado frente a la casa y de pronto se escucharon varios disparos fuera de la casa, y cuando salieron a ver lo sucedido, estaba un muchacho tirado en el suelo dentro de la casa lleno de sangre, y la víctima RAFAEL estaba tirado en la acera del frente de la casa lleno de sangre en el abdomen y procedieron a trasladarlo al hospital donde falleció luego de su ingreso; presumiendo que los hechos se suscitaron al tratar de robarle el vehículo a la víctima.
Como puede observarse, los anteriores elementos configuran el tipo penal de HOMICIDIO, pues los mismos reflejan que se produjo la muerte de una persona por la acción de otra persona que, se estima sea intencional, toda vez que la víctima RAFAEL se encontraba en su vehículo de su propiedad y recibe disparos en su humanidad, mientras que la otra persona que cae el piso y fallece por impacto de disparos de arma de fuego, no guardaba ninguna relación con la vivienda donde fue encontrado, no tenía justificación legítima alguna para estar en aquel lugar, y que además cerca del lugar fue encontrada otra persona que iba corriendo y llevaba en su poder un arma de fuego que le correspondía a la víctima RAFAEL quien se desempeñaba como funcionario policial activo. Este delito, en el caso de marras, aparece precalificado por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (EN LA EJECUCION DE UN ROBO) previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal Primero del Código Penal.
De la misma manera destaca el hallazgo de UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CONVENCIONAL MARCA GLOCK, MODELO 19, SERIAL GAK612, CALIBRE 9MM, COLOR NEGRO, con una munición en su recámara y su respectivo cargador contentivo de 17 municiones del mismo calibre sin percutir, en el cuerpo de una persona, sin poseer autorización para portarla, lo que configura el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Asimismo el Ministerio Público imputó los delitos de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, RESISTENCIA DE LA AUTORIDAD previsto en el artículo 218 del Código Penal, y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo. Se trata pues de hechos punibles que tienen prevista pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita obviamente por haber sucedido a escasos días; quedando configurado así el supuesto previsto en el ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acreditado el elemento anterior, debe observarse además el ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Lara Oficina de Control de Actuación Policial, en la que dejan constancia que en fecha 03-02-2016, cuando se encontraban en la sede del MERCAL ubicado en el Barrio Andrés Eloy Blanco Avenida Principal, aproximadamente a las 6:20 am escucharon varias detonaciones de arma de fuego que provenían de la calle 3 entre carreras 5 y 6, del mismo sector, y al mismo tiempo varias personas mediante señas les indicaban con sus manos y gritos que iba corriendo un ciudadano con un arma de fuego apuñada en mano, por lo cual lo siguieron, y al darle alcance y practicarle una inspección de persona le encontraron, a la altura de la cintura entre la pretina del pantalón lado derecho, debajo de su franela UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CONVENCIONAL MARCA GLOCK, MODELO 19, SERIAL GAK612, CALIBRE 9MM, COLOR NEGRO, con una munición en su recámara y su respectivo cargador contentivo de 17 municiones del mismo calibre sin percutir, sin poseer autorización para su porte, por lo que fue detenido; pero las personas presentes en el lugar gritaban que el ciudadano detenido había herido a otro ciudadano donde se habían escuchado las detonaciones, por lo que los funcionarios se trasladaron al sitio y al llegar a la calle 3 entre carreras 5 y 6 del Barrio Andrés Eloy Blanco adyacente al MERCAL, en la casa Nº 50, observaron a un ciudadano dentro de la vivienda tirado sobre el piso el cual no presentaba signos vitales, acercándose en ese momento un ciudadano (A.R.S.) quien manifestó que la persona herida por arma de fuego era su yerno y se llama RAFAEL ENRIQUE VARGAS FIGUEROA, C.I. 20.351.884, quien es funcionario activos de la Policía del Municipio Iribarren y en horas tempranas llegó a esa residencia a buscar a su esposa cuando fue sorprendido por el ciudadano que se encontraba sin signos vitales y otro ciudadano cuyas características fisonómicas coincidían con el ciudadano que habían detenido antes, produciéndose un intercambio de disparos donde resultó muerto el ciudadano que yacía en el piso, y herido el funcionario quien fue trasladado al hospital, pero que había fallecido. Posteriormente llegaron los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para efectuar las diligencias pertinentes al caso, y luego llegaron al sitio funcionarios de la Policía Nacional quienes manifestaron que el funcionario occiso había sido víctima del robo de su arma de reglamento, coincidiendo las características de dicha arma con la incautada al ciudadano que tenían aprehendido minutos antes.
Como puede apreciarse, luego de escucharse los disparos en el lugar donde se produjo el homicidio, el imputado de autos ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA fue visto y señalado por las personas presentes en el lugar como quien corría con un arma en la mano, y al ser alcanzado por los funcionarios y revisado, le fue encontrada un arma de fuego, la cual coincidía con el arma de reglamento que poseía la víctima RAFAEL ENRIQUE VARGAS FIGUEROA para el momento de ser herido y que ya no la tenía después de resultar herido; todo lo cual en su conjunto constituyen elementos de convicción suficientes para estimar fundadamente la autoría del referido imputado en la perpetración del delito supra indicado; quedando así configurado el requisito previsto en el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En otro orden de ideas, y visto que el imputado fue aprehendido a pocos momentos de la ocurrencia del hecho del Homicidio, y cerca del lugar donde se produjo el mismo, teniendo en su poder un objeto cuyas características hacen presumir que estaba relacionado (como objeto activo o pasivo) con la comisión del delito de Homicidio, se considera que su aprehensión se efectuó en condiciones de flagrancia conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, y vista la solicitud fiscal y el delito de que se trata, se considera procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO para la prosecución de la presente causa.
Ahora bien, las consideraciones que preceden nos colocan ante la presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; que de lo que obra en autos surgen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la autoría o participación del ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, en su perpetración, por lo cual este Tribunal debe pasar a analizar lo relativo al peligro de fuga. Al respecto se observa que en el presente caso se trata del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL el cual tiene prevista una pena privativa de libertad que en su límite máximo excede los Diez años, configurándose así la presunción legal de Peligro de Fuga prevista en el Parágrafo Primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello debe tomarse en cuenta la magnitud del daño causado con este delito, el cual es irreparable por tratarse de la pérdida de la vida de una persona, siendo éste un Derecho Humano fundamental protegido constitucionalmente y a través de los diversos Tratados Internacionales, y para el cual nuestra legislación prevé una pena considerablemente alta en relación a los demás delitos, precisamente por reconocer la magnitud de la gravedad del daño ocasionado.
Es importante destacar lo previsto en el artículo 230 de nuestra lay adjetiva penal en relación a la proporcionalidad que deben guardar las medidas de coerción personal, y al respecto establece como criterios de proporcionalidad, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, y que aplicadas al presente caso se considera que se trata del delito de los que mayor gravedad tienen desde el punto de vista social, jurídico y natural; social, porque evidentemente la muerte de una persona por causas no naturales impacta a la sociedad; jurídico, por ser penado este delito con una pena considerablemente alta; y natural, porque va contra la naturaleza, la muerte de una persona que sea producto de voluntad distinta a la naturaleza misma. Asimismo destaca la forma cómo se perpetró el hecho, en el que la víctima fue sorprendida por los sujetos activos que le ocasionan la muerte para despojarlo de sus pertenencias.
Estos elementos, a juicio de quien decide configuran la presunción fundada del peligro de fuga, considerando así que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Público; y así se decide…”

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, el Juez del Tribunal A Quo, indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es la precalificación de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo; igualmente consideró el Tribunal A Quo, contrario a lo alegado por la Defensora recurrente, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración, lo cual se desprende de las actas cursantes al asunto y del cual deja constancia en su decisión.

En este mismo orden de ideas, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:
"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, como ya se indicó, se trata de la precalificación de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

Así las cosas, y en lo que respecta al peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la recurrente de autos, de que no se encuentra satisfecho en la presente causa, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, de los delitos precalificados, el delito de mayor entidad es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, siendo este, un delito que atenta contra el bien mas preciado del ser humano, como es el derecho a la vida, derecho este que se encuentra amparado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y prevé una pena que en su limite máximo supera los diez años, es decir, que ante la presencia de este tipo de delitos que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer; fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza del Tribunal A Quo.

En este mismo orden de ideas, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 723 de fecha 15 de Mayo de 2001, por la que deja asentado que corresponde al juez, por mandato legal, “…determinar cuándo (omisis) existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (Omisis) es de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso…”.

Por otra parte, y en cuanto al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo, existen sospechas por parte de la Jueza del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 09 del Circuito Judicial Penal, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características de los delitos precalificados por el Ministerio Público.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Jueza de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la defensa hoy recurrente, es por lo que esta alzada declara Sin Lugar el punto alegado. Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Xiolimar Mujica Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, en defensa del ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, contra la decisión de fecha 04/02/2016 y fundamentada en fecha 12/02/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JUAN CARLOS AVILEZ MADERA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal.
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal signada con el N° KP01-P-2016-002566, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 07 días del mes de Julio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Arnaldo José Osorio Petit

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Jorge Eliécer Rondón
(Ponente)
La Secretaria

Maribel Sira Montero
ASUNTO: KP01-R-2016-000061
LRDR/emyp