TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Barquisimeto, 18 de febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2015-000622
De las partes y sus apoderados

DEMANDANTE: Ciudadano MIGUEL OSWALDO FONSECA RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.447.859, de este domicilio.

APODERADOS: BERWIN EDUILBERT MANZANARES DURAN, JESUS EDUARDO CARRASQUERO GONZÁLEZ, y DAGNNE TIBINOY OVIEDO AMAYA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 126.052, 127.476, y 161.660, respectivamente, de este domicilio. (f. 24)

DEMANDADA: Ciudadana NINOSKA NATALI LINAREZ SUAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.264.325, de este domicilio.

APODERADO: LUIS ENRIQUE LINAREZ SUAREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 222.953, de este domicilio. (f. 91)

MOTIVO: PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD ORDINARIA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA, EXPEDIENTE: Nº 15-2659 (Asunto: KP02-R-2015-000622)

Antecedentes

Se recibe el presente asunto en fecha 30 de julio de 2015, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por motivo de Partición de Bienes de la Comunidad Ordinaria, incoado por el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, contra la ciudadana Ninoska Natali Linarez Suarez, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de julio de 2015, por el abogado Luis Enrique Linarez Suarez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de junio de 2015, que declaró con lugar la demanda de partición y liquidación de bienes de la comunidad ordinaria.

En fecha 3 de agosto de 2015, se fijó la oportunidad para informes. En fecha 8 de octubre de 2015, la parte demandada por medio de su apoderado judicial presentó informes en la presente causa, la cual cursa a los folios 341 al 344 de autos. En fecha 22 de octubre de 2015, el tribunal dejó constancia que venció el lapso para presentar las observaciones, por lo que la causa entró en estado de dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 8 de enero de 2016, quien suscribe, se abocó al conocimiento del presente asunto. Mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2016, el apoderado judicial de la parte demandante se dio por notificado. En fecha 1 de febrero de 2016, el alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación correspondiente al ciudadano Miguel Fonseca, ya identificado, sin firmar. Por diligencia de fecha 5 de febrero de 2016, la representación judicial de la parte demandada se dio por notificado del abocamiento y el alguacil por diligencia de fecha 10 de febrero de 2016, consignó la boleta sin firmar en virtud de lo expuesto.

Encontrándose la presente causa en estado de sentencia, este tribunal lo hace bajo las siguientes consideraciones:

I

Alegatos de la parte actora

Los abogados Berwin Manzanares y Jesús Carrasquero, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, alegaron que en fecha 26 de julio de 2010, la ciudadana Ninoska Natali Linarez Suárez, identificada en autos, y su representado adquirieron como comuneros un inmueble con un área aproximada de ochenta metros cuadrados con cinco decímetros (80,0.5 m2), ubicado en el edificio residencial Las Trinitarias, situado en la urbanización Club Hípico Las Trinitarias, avenida Germán Garmendia, vía El Ujano, Municipio Iribarren del estado Lara, alinderado de la siguiente manera: Norte: Apartamento 15-7; Sur: fachada sur del Edificio; Este: pasillo de circulación y Apartamento 15-5 y; Oeste: fachada oeste del edificio; igualmente le corresponde un (01) puesto de estacionamiento, el cual se distingue con el N° 122 y se comprende dentro de los siguientes linderos: Norte: Circulación de vehículos; Sur: Brocal que da al puesto de estacionamiento N° 95; Este: Puesto de estacionamiento N° 121 y; Oeste: puesto de estacionamiento 123; derechos que le corresponden a su representado según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, anotado bajo el N° 2010.1285, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 362.11.2.3.2256, correspondiente al libro del folio real del año 2010, de fecha 16 de septiembre de 2010.

Indicaron que su representado ha realizado todos los pagos correspondientes al banco y le ha solicitado a la ciudadana Ninoska Natali Linarez Suárez, vender el inmueble y partir el dinero a la mitad, siendo infructuosas todas las conversaciones tendientes a llegar a una partición de manera amistosa, tanto así, que dicha ciudadana lo denunció ante la Fiscalía del Ministerio Público, para que no se lleve a cabo la partición.

Por todas estas razones expuestas demandó a la ciudadana Ninoska Natali Linarez Suárez, para que convenga o sea condenada en partir el bien inmueble. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el mencionado inmueble. Fundamentó la demanda en los artículos 768, 777 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil y la estimó en la suma de un millón novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.950.000,00), equivalentes a dieciocho mil doscientos veinticuatro con veintinueve unidades tributarias (18.224,29U.T).

Alegatos de la parte demandada

Por su parte, el abogado Luis Enrique Linarez Suarez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Ninoska Natali Linarez Suarez, identificada en autos, dentro de la oportunidad procesal dio contestación a la demanda de la siguiente manera: como Capítulo I, en cuanto a los hechos, señala que en fecha 3 de febrero de 2010, entre su representada, el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, y el ciudadano José Antonio Serrano Galán, todos identificados en autos, celebraron un Contrato de Opción a Compra Venta, por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, inserto bajo el Nº 58, tomo 12, ante los libros de autenticaciones, sobre el inmueble contenido de un apartamento distinguido con el Nº 15-6, ubicado en el décimo quinto piso del edificio residencias las trinitarias situado en la urbanización Club Hípico las Trinitarias de la ciudad de Barquisimeto, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del estado Lara, y que ese contrato de opción a compra sobre el Inmueble en cuestión, fue realizado por la obligación de hacer un pago de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), a cancelar de la siguiente manera: noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) como anticipo de la compra del mencionado inmueble, y la totalidad al momento de la protocolización del documento de la venta por una cantidad de doscientos diez mil bolívares (Bs. 210.000,00), que se materializó pagando diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) en efectivo y doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) a través de un crédito habitacional por un Contrato de Préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado proveniente del fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, por medio del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal. Que su representada, cumpliendo con la obligación del contrato de opción a compra, firmado en fecha 3 de febrero de 2010, realizó los siguientes pagos: el primero fue mediante depositó en fecha 4 de febrero de 2010, a través de transferencia Bancaria electrónica con Nº 46652 por una cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00), en la cuenta del Banco Nacional del Crédito a nombre del vendedor del inmueble, el ciudadano José Antonio Serrano Galán, antes identificado, y que el segundo pago se realizó de la siguiente manera: en virtud de la política de transferencia electrónica del Banco Mercantil, la cantidad de depositar en bolívares a una misma cuenta en un mismo día, para la fecha del cumplimiento de la obligación estaba limitada a un monto no mayor de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000, 00), y que es debido a esto que su representada le realizó mediante depósito bancario de transferencia electrónica con el Nº 20055900 desde su cuenta de ahorros Nº 01050728610728028603 del Banco Mercantil, en fecha 4 de febrero de 2010, el primer día del primer pago, al ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, en su cuenta de ahorro Nº 010507268100178106930 del Banco Mercantil por un monto de dieciocho mil bolívares (Bs. 18.000, 00), que luego fue transferida por éste para un segundo pago a la cuenta del Banco Nacional del Crédito a nombre del ciudadano José Antonio Serrano Galán, antes identificado, quien fungió como vendedor del inmueble como se evidencia en el contrato de opción a compra mencionado ut-supra; asimismo, que el tercer pago mediante depósito en fecha 5 de febrero 2010, por transferencia bancaria electrónica Nº 68594 por la cantidad de veinte mil bolívares (Bs. 20.000, 00), desde su cuenta de ahorros a su nombre Nº 01050728610728028603 del Banco Mercantil, para la cuenta del Banco Nacional del Crédito a nombre del ciudadano José Antonio Serrano Galán, antes identificado. De igual manera, que en fecha 16 de septiembre 2010, se materializó el contrato de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado, quedando asentado en el Registro Público del Primer Circuito del Estado Lara, en los libros del folio real asiento registral 1º, número de documento 20101285, número de trámite 362-2010-3-588,matrícula 362.11.2.3.2256, y que para esa fecha el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado debía cancelar al vendedor el resto de la inicial, obligación que irresponsablemente incumplió, por lo cual su representada en fecha 8 de noviembre de 2010, canceló la cantidad de veintisiete mil bolívares (Bs. 27.000, 00), al ciudadano José Antonio Serrano Galán, antes identificado, mediante cheque del Banco Mercantil con Nº 92909936, para un total de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) que corresponden a un cien por ciento (100 %) de la inicial que se estipuló en el contrato de opción a compra, y que su representada la ciudadana Ninoska Natali Linarez Suarez, antes identificada, pagó de sus propios recurso provenientes del esfuerzo de su trabajo por años en el Inces, Cantv, y el libre ejercicio profesional y la venta de su vehículo, por concepto de anticipo y cuota inicial de garantía, cumpliendo con la obligación del contrato de opción a compra antes mencionado y posterior protocolización del contrato de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado. Que una vez transcurridos treinta días (30) continuos contados a partir de la fecha de protocolización del contrato de préstamo antes citado comienza su representada a responder sola con la obligación de pago de las cuotas mensuales financieras según lo obliga la cláusula segunda del contrato de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado, haciendo los pagos mensuales, consecutivos y oportunos desde la fecha de aprobación del crédito hasta la actualidad de acuerdo con los montos establecidos en la clausulas tercera y cuarta de referido contrato, evitando que el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, ejecute la cláusula décima cuarta, y que todo lo anterior por causa del abandono voluntario por parte del ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, y que anexo a la presente contestación la tabla de amortizaciones y constancia de préstamo emitida por el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, donde se demuestra los pagos de las cuotas mensuales financieras, por el contrato de préstamo a largo plazo con garantía de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado, así como anexó depósitos bancarios, estado de cuenta y números de referencia de notas de débito del Banco Mercantil a nombre de su representada la ciudadana Ninoska Natali Linarez Suarez, antes identificada, lo cual deja ver que la única que ha pagado y continua pagando el préstamo es su representada. Por tal razón, alegó la representación judicial de la demandada se evidencia que su representada aportó el cien por ciento (100 %) sobre el capital pagado de inicial, producto de la comunidad, y adicionalmente ha pagado todas las cuotas mensuales financieras, que incluyen amortización del capital, intereses convencionales y alícuotas de primas del fondo de garantía del préstamo otorgado, del cual se ha pagado a la fecha el cinco por ciento (5%) quedando por pagar el noventa y cinco por ciento (95%) del crédito pagadero en treinta años (30), y que lo anterior en efecto deja ver lo temerario y la mala fe de la parte actora cuando hacen mención a que el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, manifiesta haber realizado el total de los pagos y teniendo el derecho al cincuenta por cincuenta por ciento (50%) de la comunidad, cuando en realidad no ha pagado absolutamente nada, y que como punto importante es necesario señalar que pocos meses después de haber adquirido el inmueble en cuestión, su representada fue objeto de violencia por el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, quien de manera sistemática comenzó a hostigarla y acosarla psicológicamente para obligarla a vender el inmueble recientemente adquirido, y que vista tan delicada situación y habiendo soportado por meses tal acoso y hostigamiento que se incrementó con acciones violentas, su representada realizó en fecha 23 de febrero de 2013, denuncia por ante la Fiscalía Décima con Competencia en Violencia de Género, y como resultado de dicha denuncia y luego de un examen psicológico realizado a su representada, la Fiscalía acordó las Medidas de Protección y Seguridad, en cumplimiento de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, medidas que fueron violadas por el agresor ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, procediendo el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Audiencias y Medidas con Competencia de Delitos de Violencia contra la Mujer, a ratificarlas imponiéndole una medida cautelar que consistió en referir al ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, al Instituto Regional de la Mujer (Iremujer), a los fines de recibir charlas en materia de violencia contra la mujer, cuyo asunto principal KP01-S-2012-001228, y que expuso lo anterior para dejar constancia que la denuncia realizada por su representada corresponde a un hecho de violencia certificado por un informe psicológico a su persona y ratificado por un juez a través de las Medidas de Protección Impuesta. Adicionalmente, hace referencia que el inmueble fue adquirido a través de un crédito habitacional con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (Faov), con tasas preferenciales establecidas por el estado, pagaderos a treinta años, destinado exclusivamente a vivienda principal y que la adquisición del mismo no responde a un hecho meramente mercantil, sino que por el contrario es considerado por el Estado como un bien de primera necesidad humana para la consolidación del núcleo familiar y no como un bien jurídico para mercantilizar el derecho de vivienda, y que es obvio que el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, desde la adquisición del inmueble ha querido venderlo y así lo demuestra en su testimonio de exposición como agresor en el asunto principal KP01-S-2012-001228, antes mencionado y en la presente demanda, y que esta situación denota que el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, busca sacar una buena ventaja económica al mercantilizar a precio especulativo del mercado un inmueble obtenido con beneficios de interés social protegidos por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, siendo que su representada actuando de buena fe suscribió junto con el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, el contrato de crédito del inmueble con el fin que a futuro constituyeran una familia, sin embargo, el ciudadano en cuestión, actuando de manera dolosa se aprovechó de la situación para intentar sacar una ventaja económica de un bien del cual no hizo ningún aporte económico para la inicial ni para los pagos de las cuotas mensuales financieras.

Como Capitulo II, en cuanto a la contestación al fondo de la demanda, 1.- De los hechos que se admiten: primero: admitió que su representada, ciudadana Ninoska Natali Linarez Suarez, antes identificada, realizó el pago del cien por ciento (100%) de la opción a compra como anticipo inicial y garantía, de noventa mil bolívares(Bs. 90.000,00), y que cumple responsablemente la obligación de pago de las cuotas mensuales financieras, de manera oportuna del contrato de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado, proveniente del Fondo de Ahorro obligatorio para la vivienda, por medio del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, sobre un apartamento distinguido con el Nº 15-6, ubicado en el décimo quinto piso del edificio residencias las Trinitarias situado en la urbanización Club Hípico las Trinitarias de la ciudad de Barquisimeto, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del estado Lara; segundo: admitió que su representada, es la titular de la solicitud de crédito habitacional del contrato de préstamo a Largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado, sobre el apartamento antes identificado, que está asentado en el Registro Público del Primer Circuito del Estado Lara, en los libros de folio real asiento registral 1, número de documento 20101285, número de trámite 362-2010-3-588, matrícula 362.11.2.3.2256, de fecha 16 de septiembre de 2010, y que así se refleja en el expediente Nº 01020211530000000191 de la entidad financiera Banco de Venezuela S.A. Banco Universal; tercero: admitió que su representada desde hace más de tres (03) años, viene ocupando de manera continua, no ininterrumpida, pacífica, pública, no equivoca, con intención de tenerlo como propio y con la finalidad que exige la Institución Financiera Habitacional de la ocupación con un fin de vivienda familiar; cuarto: admitió que su representada ha realizado mejoras valorables con reconstrucciones, restauraciones para la conservación y el buen estado del inmueble, quinto: admitió que su representada acudió al Ministerio Público específicamente a la Fiscalía Décima para denunciar maltrato psicológico, solicitando protección por el acoso, persecución, que le realizó y ocasionó el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, que en ese momento tenía una relación afectiva con su representada, por tal razón en ningún caso la denuncia responde a lo afirmado por la parte actora. 2.- En cuanto a los hechos que niega, rechaza y contradice que el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, haya pagado inicial alguna del contrato de opción a compra, así como también que haya hecho los pagos al Banco correspondiente al crédito del contrato de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado, proveniente del Fondo de Ahorro obligatorio para la vivienda, por medio el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal sobre el apartamento antes identificado, niega, rechaza y contradice que el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, haya hecho alguna propuesta de partición de la comunidad a su representada, y que en caso tal fue su representada quien hizo una propuesta al momento de que el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, comenzó el acoso, propuesta que se llevó mediante citación que le realizó la abogado Yuli Hernández, con fines conciliatorios. Asimismo, negó, rechaza y contradice que su representada deba hacer venta sobre el inmueble ya que por más de tres (03) años lo viene ocupado de manera pacífica, ininterrumpidamente, con ánimo de tenerlo como suyo, por ser la pisataria quien mantiene la posesión legítima del apartamento, antes identificado, que por Derecho Constitucional le ha otorgado el Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV) con el fin de obtener una vivienda digna, familiar, y no con el propósito de comercializar o mercantilizar, teniendo la capacidad económica para continuar con la obligación, así como lo ha demostrado realizando todos los pagos mensuales que estipula el contrato de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado; niega, se opone, rechaza y contradice que su representada, deba pagar costas y costos que generen este proceso judicial, por cuanto no se ha iniciado por su instancia y no ha dado causa para ello, y su representada siempre ha mantenido una conducta apegada a las leyes venezolanas, en cualquier caso quien debe pagar los costos, costas y gastos que se presenten en este proceso, la parte actora, que de manera temeraria, y actuando de mala fe, inicia un proceso judicial, buscando ventaja económica, pudiendo por la vía conciliatoria llegar a un acuerdo amigable; niega, se opone, rechaza y contradice que se parta la comunidad en un cincuenta por ciento (50%) ya que su representada ha pagado el cien por ciento(100%) del capital aportado en el contrato de opción a compra, como parte inicial antes mencionado, y todos los pagos de las cuotas mensuales financieras del contrato de préstamo a largo plazo con garantía hipotecaria convencional de primer grado.

Que fundamenta su contestación en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 769 del Código Civil, en los artículos 39 y 40 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, en los artículos 1 al 7, 205, 206, 259 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, en los artículos 3, numeral 2, 4, numeral 11 y 5 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a Vivir una Vida Libre de Violencia.

Que en virtud de los hechos anteriormente señalados, que evidencian la proporcionalidad de las cuotas en la cosa común, ha recibido expresas instrucciones de su representado y por mandato de Ley para proceder a contestar esta demanda como en efecto y formalmente lo está haciendo a él ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, antes identificado, para que convenga o así lo declare este tribunal, que deje sin lugar la presente demanda, para que convenga o así lo declare este tribunal, a ceder formalmente el crédito a su representada, para que así lo declare este tribunal, que la parte actora le cancele a su representada la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 450.000,00) por concepto de honorarios profesionales causados, y para que así lo declare este tribunal, condene a la parte actora en las costas que genere el presente proceso, y que es por todos los hechos narrados, del objeto y de la fundamentación legal, en que sustenta y deriva el derecho de los mismo, concluyen en que la presente pretensión tiene verdadero asidero jurídico que hace factible una justa decisión, que a través del presente escrito han propuesto, y en tal sentido, solicitó de este tribunal que así lo determine en la sentencia definitiva, declarándose con lugar la presente contestación a la litis de la parte actora.

Finalmente, a tenor de lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señala domicilio procesal y por último, solicitó que este tribunal se sirva admitir la presente contestación, sustanciada conforme a derecho y en definitiva declararla con lugar a todos los pronunciamientos de Ley.

El tribunal de la causa visto lo expuesto en la contestación a la demanda, mediante auto de fecha 30 de octubre de 2014, y de acuerdo al procedimiento fue aperturado el lapso de promoción de pruebas.

II
De la decisión recurrida

Mediante sentencia proferida en fecha 29 de junio de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Lara, dispuso lo que a continuación se transcribe:
“CONCLUSIONES
PARTICIÓN
Las normas relativas a la comunidad sean por motivos de matrimonio, unión concubinaria, herencia y ordinarias están reguladas por el Código Civil, una de ellas estipula la posibilidad de que uno de los comuneros no desee continuar con la misma por lo que se le otorga el derecho de exigir la parte que corresponde a cada uno, es lo que se conoce como partición, la cual a su vez puede ser por vía judicial o extrajudicial. Por la vía judicial la partición tiene características especiales que atienden a la particular intervención de las partes, así los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil establecen:

Artículo 777: “La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condominios y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condominios, ordenará de oficio su citación”.
Artículo 778: “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento”.

En un primer supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. El segundo supuesto descansa en que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 02 de Junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otros vs José Fidel Moreno:

“... El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: Una que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y la otra que es la partición propiamente dicha...”

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a los términos de la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga así la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase está en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Empieza el Tribunal por establecer que no existe duda en que el instrumento público registrado agregado avala la propiedad del inmueble y en principio, la presunción de comunidad, no obstante, en el devenir del proceso la demandada alega que ella lo ha cancelado en su totalidad y el actor asegura que pertenece a ambos. Para este Tribunal hubiera resultado útil conocer bajo qué figura habían adquirido ambas partes el inmueble, si existía alguna relación amorosa o de amistad, si simplemente eran con fines comerciales, entre otros, eso permitiría saber por qué las claras diferencias. Sin embargo, al margen de lo anterior, la demandada asegura que ella es quien ha cancelado la totalidad del precio del inmueble así como la inicial entregada para lo cual promovió pruebas.

El Tribunal verifica que el demandante transfirió algunas cantidades de dinero a la demandada a la cuenta de la cual se debitan los pagos mensuales al préstamo con garantía hipotecaria, por lo que debe presumirse haber contribuido al patrimonio adquirido. Por otro lado, el instrumento público por el cual se probó la comunidad es claro cuando señala que la inicial por el inmueble fue entregado por ambos y que el crédito también es responsabilidad de ambos, esas premisas permiten concluir que el demandante ciertamente participó de los pagos en la adquisición del bien y si bien es cierto la demandada demostró haber efectuado pagos por medios electrónicos al vendedor no existe manera de establecer que ese dinero provenía de su exclusiva propiedad o que era dirigida a cancelar exclusivamente la inicial por el inmueble; a estas alturas el Tribunal no entiende si la demandada canceló la totalidad del precio entonces por que asumió una comunidad ordinaria con el actor.

Los testigos evacuados no pueden desvirtuar el contenido del instrumento público ni demostrar que el bien fue adquirido exclusivamente por la demandada, por lo que debe prevalecer la presunción de ley en torno a la comunidad en partes iguales sobre el inmueble objeto de la partición, como en efecto se decide. En este sentido, el partidor que al efecto nombrarán las partes o el Tribunal procederá a la respectiva división, teniendo en cuenta que tanto el activo que representa el inmueble como el pasivo del crédito hipotecario deberá ser cancelado por los miembros de la comunidad en parte iguales.

DECISIÓN
En merito a las precedentes consideraciones este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: Primero: CON LUGAR, la demanda de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD ORDINARIA, incoada por el ciudadano MIGUEL OSWALDO FONSECA RODRÍGUEZ, contra la ciudadana NINOSKA NATALI LINAREZ SUAREZ, todos identificados; Segundo: Se ordena la liquidación a partir de por mitad, el (50%) por ciento, que les corresponde a cada comunero, del siguiente bien: Inmueble ubicado en el EDIFICIO RESIDENCIAL LAS TRINITARIAS, situado en la URBANIZACIÓN CLUB HÍPICO LAS TRINITARIAS, AVENIDA HERNÁN GARMENDIA, VÍA EL UJANO, MUNICIPIO IRIBARREN, BARQUISIMETO ESTADO LARA, el referido inmueble tiene un área aproximada de OCHENTA METROS CUADRADOS CON CINCO DECIMETROS (80.05 Mts2.), y sus linderos son los siguientes: NORTE: APARTAMENTO 15-7; SUR: FACHADA SUR DEL EDIFICIO, ESTE: PASILLO DE CIRCULACIÓN Y APARTAMENTO 15-5; y OESTE: FACHADA OESTE DEL EDIFICIO, igualmente le corresponde UN PUESTO DE ESTACIONAMIENTO EL CUAL SE ENCUENTRE DISTINGUIDO CON EL NUMERO 122, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS; SUR: FACHADA SUR DEL EDIFICIO; ESTE: PUESTO DE ESTACIONAMIENTO NUMERO 121; OESTE: PUESTO DE ESTACIONAMIENTO 123, y que dichos derechos le pertenecen a su representado según Documento Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, quedando anotado bajo el Nº 2010.1285; Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el Número 362.11.2.3.2256, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2012, de fecha 16/09/2010; Tercero: Una vez quede firme la presente decisión, se emplazará a las partes para el acto de nombramiento de partidor; Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, por haber vencimiento total, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación, interpuesto en fecha 2 de julio de 2015, por el abogado Luis Enrique Linarez Suarez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ninoska Natali Linarez Suarez, todos identificados en autos, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la demanda por partición y liquidación de bienes de la comunidad ordinaria.

Punto Previo

Es facultad del juez, como director del proceso, analizar no sólo lo alegado y probado por las partes durante el iter procesal, puesto que su labor no se limita a los hechos y al derecho por ellos invocados, debiendo en todo caso, en virtud del principio iura novit curia, revisar minuciosamente los denominados presupuestos procesales, unos de orden formal y otros de orden material o de fondo, los cuales son requisitos indispensables para que un proceso se considere válidamente constituido, siempre en resguardo de las garantías consagradas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En base a lo expuesto, resulta necesario precisar además lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es potestad del juez conforme a lo establecido en la Constitución y en la Ley, al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, actuar ajustado a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, debiendo verificarse que se cumplan con los presupuestos procesales, a fin de advertir si la demanda presentada resulta a la luz de lo dispuesto en el aludido artículo admisible o no.

De la revisión de los autos esta Superioridad observa que se trata de un juicio en el que se pretende la liquidación y partición de un bien de una comunidad ordinaria que se encuentra constituida por un inmueble destinado a la vivienda, destacando la parte demandada en su escrito de contestación que el inmueble fue adquirido a través de un crédito habitacional con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), con tasas preferenciales establecidas por el estado, pagaderos a treinta años, destinado exclusivamente a vivienda principal y que la adquisición del mismo no responde a un hecho meramente mercantil, sino que por el contrario es considerado por el Estado como un bien de primera necesidad humana para la consolidación del núcleo familiar y no como un bien jurídico para mercantilizar el derecho de vivienda, y que desde hace más de tres (03) años, viene ocupando de manera continua, no ininterrumpida, pacífica, pública, no equivoca, con intención de tenerlo como propio y con la finalidad que exige la Institución Financiera Habitacional de la ocupación con un fin de vivienda familiar, por lo que en principio puede verse comprometida la posesión del referido bien inmueble destinado a vivienda.

Ello así, en fecha 8 de octubre de 2015, la parte demandada por medio de su apoderado judicial presentó escrito de informes, donde en su Capítulo I, arguyen que se comenzó este proceso de partición de la comunidad en fecha 17 de octubre de 2013, mediante el escrito de demanda, interpuesto por el ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, identificado en autos, mediante el cual alegó que es su persona ha realizado todos los pagos concernientes al banco, que lo demostraría en su debida oportunidad y que en varias ocasiones le solicitó a la demanda que vendieran el inmueble para dividirlo en cincuenta por ciento (50 %) para ambos, y presentó como prueba unos depósitos de fecha después de comenzado este proceso. Que se dio la contestación a la demanda, negando en todo lo alegado por la parte actora, promoviendo las pruebas que desvirtuaron lo alegado por la parte actora en el libelo de demanda, demostrando que la parte actora actuó temerariamente, en virtud de que no probó lo alegado por ella, y que no hubo soporte de los pagos que justificaran el derecho del cincuenta por ciento (50%), ni mucho menos presentó escrito dirigido al banco para la solicitud de venta del inmueble tal como lo establece el documento de hipoteca de primer grado en su cláusula décima primera parágrafo único, al contrario de su representada quien presentó prueba donde se evidencia que si hubo intención de un acuerdo conciliatorio y que la parte actora admitió dicha prueba contradiciéndose con lo alegado en el escrito de demanda.

Que en cuanto a los vicios de la sentencia dictada en primera instancia, en la motivación, específicamente en las conclusiones el tribunal sentenciador menciona que “en el devenir del proceso la demandada alega que ha cancelado la totalidad y que el actor asegura que es de los dos”, que es notorio en el proceso, que la parte actora en su escrito de demanda mencionó, que fue su representado el único que realizó los pagos correspondiente al banco y que lo demostraría en su debido momento, que no presentó las pruebas de lo alegado sobre los pagos mencionados; que el actor hizo creer mediante escrito de conclusiones que no importaba quién había pagado más o quien pagó menos; que a sabiendas de que todo formaba parte del cincuenta por ciento (50%) para ambos, el actor quería hacer ver que el patrimonio de su representada pertenece a ambos, como si fuese de unos gananciales matrimoniales; que el tribunal de la causa, dejó constancia de que le hubiera sido útil conocer bajo qué figura habían adquirido ambas partes el inmueble, si existía una relación amorosa o de amistad, sí simplemente eran con fines comerciales entre otros; que en la sentencia de primera instancia, se verificó que el demandante transfirió cantidades de dinero a la demandada a la cuenta del cual se debitan los pagos mensuales al préstamo con garantía hipotecaria, por lo indicaba que la decisión fue tomada sobre unos gananciales provenientes del matrimonio, lo cual en ningún momento fue mencionado ni demostrado en el proceso del juicio, razón por la cual el tribunal a-quo no determinó la fecha, ni qué cantidad en dinero fue aportada por el demandante; que de las cantidades de dinero mencionadas y valoradas en la sentencia, se podía saber si el actor era propietario de la parte que menciona tener derecho, en relación a la adquisición del inmueble en cuestión; que el tribunal, de primera instancia dejó a un lado el patrimonio individual de cada una de las partes, en virtud de que en el momento de adquirir el bien inmueble de cada una de las partes tenían y tienen patrimonio uno del otro, por tal razón se podría determinar por medio de fecha y pagos a que va dirigido cada uno de los aportes que realice individualmente; que por ser un hombre y una mujer, no necesariamente se debía suponer, como lo hizo el tribunal de la causa, que el patrimonio es común o de unas gananciales matrimoniales, en virtud de que ello tiene que ser probado; que la recurrida señaló que el instrumento publicó por el cual se probó la comunidad era claro al indicar que: la inicial por el inmueble fue entregada por ambos y que el crédito también es responsabilidad de ambos y que esa primicia permite concluir que el demandante ciertamente participó de los pagos en la adquisición de bien inmueble. Que en vista de lo alegado y probado en la contestación, en el escrito de promoción de prueba y en la solicitud de informe realizada al banco mercantil, se demostró que fue su representado quien canceló la inicial, y que las pruebas presentadas fueron valoradas como ciertas, y se demostró que se hicieron los pagos al vendedor; que el actor no presentó instrumento que demostrara pago alguno de la cuota inicial o parte de la misma; que el tribunal a quo mantiene la tesis que los recursos monetarios de su representada pertenece a un patrimonio en común con la parte actora, violando el derecho de un patrimonio individual a sabiendas que el patrimonio en común o de unas gananciales matrimoniales, para que surta efecto debe estar dentro de un matrimonio o una unión estable de hecho comprobada.

Continua argumentando que la obligación de hacer los pagos entre ambos, según el contrato de compra venta, era individual, y que el mencionado instrumento no determinaba cuánto debía cancelar cada uno de los deudores, razón por la cual, al no cumplir el actor con los pagos, la responsabilidad fue negativa, por lo que su representada asumió realizar los pagos, en virtud de que el bien adquirido constituye una sociedad social, como lo es la vivienda; que su representada tenía más de 4 años ocupando su hogar de manera pacífica, pública, ininterrumpidamente, con ánimo de tenerla como suya; que su representada, en uso de su derecho constitucional, el estado venezolano, le otorgó por medio del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), con el fin de obtener una vivienda digna y familiar; que el tribunal de primera instancia mantuvo la tesis de que era una partición de comunidad conyugal, debido a que en reiterados pronunciamientos en autos se dejó notar que en los folios 55, 64, 275, 528 y 259, que existió una confusión, y que de allí se desprendía la decisión viciada; que el juzgado a quo, no tomó en cuenta lo alegado y probado por su representada, quien demostró que ella fue víctima por el comportamiento doloso por parte del actor, quien se aprovechó de la situación emocional que tenía con su representada (novios), para así poder firmar y ser parte en el documento sin hacer ningún tipo de pago como parte de la inicial, que igualmente fue alegada y probada; que de lo alegado anteriormente, se comprobaba que la motivación errónea del tribunal de la causa, fue tener como base legal para decidir, una gananciales matrimoniales, consideración que no fue mencionada por ninguna de las partes; que del mismo modo, el tribunal a quo ocultó la prueba que él mismo la tomó como valoradas, y que en la motivación de la sentencia definitiva no fueron aportadas, razón por la cual la inmotivación era cierta al momento de decidir, violando además los artículos 12 y 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil.

Manifestó en relación a las pruebas que el tribunal de primera instancia no presentó en la motivación para decidir y la existencia de contradicciones al momento de valorar las pruebas, que el tribunal de la causa, violó el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no analizó la prueba de los estados de cuenta emitidos por el Banco de Venezuela, las cuales fueron presentadas como la relación mensual de la cantidad en dinero que debita el banco, el cual se demostró además la fecha y el monto del dinero debitado; que la mencionada violación del tribunal a-quo, se debía a que solo hizo énfasis en la fecha, sin tomar en cuenta los montos pagados; que el a-quo tampoco hizo análisis sobre la prueba que se promovió con motivo de demostrar que su representada tuvo la intención de llegar a un acuerdo amigable, para lo cual se presentó una copia del documento, en el cual le solicitó a la parte actora una reunión conciliatoria; que la referida reunión se realizó entre las partes, y que la parte actora igualmente promovió la misma prueba de la copia del documento, en el que se evidencia que la reunión se realizó en la fecha indicada, con la finalidad de conciliar; que el juzgado de la causa, valoró la prueba promovida por la parte actora, no valoró la prueba promovida por su representada, y que además el formato anexo, fueron de las copias no permitidas según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; que el referido tribunal, también violó los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, al no analizar el escrito de tacha de testigo que fue presentado dentro del lapso procesal correspondiente, por su representada, y que la parte actora solo se opuso sobre el lapso al que se presentó, sin hacer oposición a lo alegado, y que el tribunal a quo no hizo mención en la definitiva sobre la tacha de testigos; que el mencionado tribunal tampoco analizó la relación de posición consolidada por simulación financiera de préstamo, presentada por su representada, mediante el cual se demostraron uno a uno los descuentos realizados por el banco a su representada, con sus respectivos abonos de intereses y capital.

Alegó en relación a la violación de la decisión, que la misma violaba el derecho constitucional de su representada, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consiste en que el estado le garantiza una vivienda digna; que la liquidación material del bien inmueble, equivale al desalojó de una familia de su hogar; que el artículo 760 del Código Civil, en su primer aparte, establece que la parte de los comuneros en la cosa en común se presume igual mientras no se prueba otra cosa, presunción que mantiene la ley, mientras no se demuestre lo contrario; que el tribunal de primera instancia valoró las pruebas presentadas por la demandada, donde demostró lo contrario sobre las partes de la comunidad, es decir, el porcentaje perteneciente a cada comunero; que en la motivación de la decisión, continuó la presunción de la comunidad, y la partición por partes iguales, sin ningún fundamento jurídico ni prueba que demostrara que la parte actora hubiese cancelado la mitad, violando así el patrimonio de la demandada, en virtud de que no es igual haber cancelado el cien por ciento de la inicial, equivalentes a cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), pagar por mantenimiento, es decir, por el condominio, la cantidad de dieciséis mil seiscientos veintisiete con ochenta y cinco céntimos (Bs. 16.627,85), pagar de impuestos municipales la cantidad de mil trescientos quince con setenta y dos céntimos (Bs. 1.315,72), y lo pagado a las mensualidades como aporte del crédito hipotecario, que comenzaron a descontarse en fecha 16 de octubre de 2010, y que al ver los sesenta y cuatro descuentos debitados a la cuenta de la demandada, daba un total de setenta y tres mil ochocientos sesenta y ocho con noventa y nueve (Bs. 73.868,99), para un total de ciento noventa y un mil ochocientos trece con cincuenta y seis céntimos (Bs. 191.813,56); que el tribunal le valoró a la parte actora, unos pagos realizados mediante depósitos equivalentes, a la suma de todos, un total de diecinueve mil doscientos dieciocho con setenta y nueve céntimos (Bs. 19.218,79); que si se comparaban los montos cancelados según el tribunal de la causa, se evidenciaría que la parte actora solo aportó un nueve por ciento, y la demandada un noventa y uno por cierto, razón por la que la desproporcionalidad sobre darle un cincuenta por ciento al demandante, violaba el patrimonio individual de su representada; que de las anteriores consideraciones, fueron con la finalidad de demostrar la inmotivación prevaleció en lo sentenciado por el tribunal de primera instancia, por aplicar una presunción como si fuese de un patrimonio proveniente de unos gananciales matrimoniales, y que con la cantidad de dinero aportado por la parte actora, según el tribunal a quo, no era para tomar en cuenta la liquidación del inmueble, sino que se le repitiera la cantidad aportada, ya que se podía determinar la fecha en la que fue depositada, en fechas 14 de marzo de 2012, 4 de abril 2012, 6 de mayo de 2013, 13 de septiembre de 2013, 11 de diciembre de 2013, 8 de julio de 2014, 8 de julio de 2014 y 4 de noviembre de 2014, y que de las mismas se podía comprobar la cantidad en dinero y llevar al valor actual, tomando en cuenta la tasa de inflación que sea publicada por el Banco Central de Venezuela; y solicitó, de conformidad con los artículos 12, 15, 243 numeral 4 y 244 del Código de Procedimiento Civil, se declare con lugar la apelación y se deje sin efecto la viciada decisión recurrida.

De lo establecido precedentemente determina este Tribunal, que el presente juicio en virtud de la naturaleza del bien objeto de controversia, es de aquellos que pudieran derivar en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal.

Al respecto, el Decreto N° 8.190, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, publicado en Gaceta Oficial N° 39.668 del 6 de mayo de 2011, señala en sus artículos 1°, 2° y 5°, que:

“Artículo 1°. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de a posesión o tenencia de un inmueble destinado vivienda.” (Negrillas de este Tribunal Superior)

“Artículo 2°. Serán objeto de protección especial, mediante la aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales y sus grupos familiares, que ocupen inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de arrendatarias o arrendatarios, comodatarias o comodatarios, así como aquellas personas que ocupen de manera legítima dichos inmuebles como vivienda principal (…).(Negrillas de este Tribunal Superior)

“Artículo 5°. Previo al ejercicio de cualquier otra acción judicial o administrativa que pudiera derivar en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, deberá tramitarse por ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, el procedimiento descrito en los artículos subsiguientes.”

En el caso en concreto, se deduce que la comunidad ordinaria cuya partición se demanda en la presente causa está constituida por un inmueble destinado a vivienda, en el que según se desprende del escrito de contestación a la demanda habita la parte demandada de autos, de manera que pudiera producirse –eventualmente- una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble dentro del cual habita la hoy accionada. Por lo tanto, este órgano jurisdiccional, amparado en su soberanía, autonomía e independencia para apreciar y valorar los supuestos fácticos vertidos en los casos sometidos a su consideración, estima que el presente juicio es de aquellos que, conforme al artículo 5° del mencionado Decreto, pudieran derivar en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal.

Se hace necesario para esta Superioridad traer a colación la sentencia No. RC.000502, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de noviembre de 2011, expediente 2011-000146, en ponencia conjunta, que señala:
“(…Omissis…)
Seguidamente, el decreto regula las dos hipótesis de posible ocurrencia en la práctica:
1) El juicio no se ha iniciado, en cuyo caso debe ser cumplido el procedimiento establecido en los artículos 5 al 11;
2) El juicio está en curso, en cuyo caso el procedimiento está fijado en el artículo 12.
El precitado artículo 12 es enfático al establecer que el procedimiento que debe ser cumplido en los juicios en curso, es previo a la ejecución de desalojos, con lo cual deja en claro, que sólo en el supuesto de que obre una medida judicial que implique la desposesión material del inmueble es que dicho procedimiento debe ser cumplido. La referida norma preceptúa:
“Procedimiento previo a la ejecución de desalojos.
Artículo 12.- Los funcionarios judiciales estarán obligados a suspender, por un plazo no menos de noventa días (90) días hábiles ni mayor a ciento ochenta (180) días hábiles, cualquier actuación o provisión judicial en fase de ejecución que implique la terminación o cese sobre la posesión legítima del bien destinado a uso de vivienda, bien sea que se encuentre tanto en ejecución voluntaria como forzosa, debiendo notificar al sujeto afectado por el desalojo y cualquier otra persona que considere necesario en resguardo y estabilidad de sus derechos.” (Resaltado de la Sala).
En este orden de ideas, el artículo 12 ordena a los funcionarios judiciales, suspender cualquier actuación o provisión judicial en fase de ejecución que implique la terminación o cese sobre la posesión legítima del bien destinado a uso de vivienda, bien sea que se encuentre tanto en ejecución voluntaria como forzosa. En igual sentido se perfila el artículo 16° respecto a las medidas cautelares de secuestro.
Y acorde con lo dispuesto en esta norma, el artículo 13 es del siguiente contenido:

“Condiciones para la ejecución del desalojo.

Artículo 13.- Dentro del plazo indicado en el artículo anterior, el funcionario judicial:
1. Verificará que el sujeto afectado por la medida de desalojo hubiere contado durante el proceso con la debida asistencia u acompañamiento de un abogado de su confianza o, en su defecto, de un defensor público en materia de protección del derecho a la vivienda. Si esto no hubiere ocurrido, se deberá efectuar el procedimiento previo establecido en los artículos 5, 6,7 y 8 del presente Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley, sin cuyo cumplimiento no podrá procederse a la ejecución del desalojo.
2. Remitirá al Ministerio competente en materia de hábitat y vivienda una solicitud mediante la cual dicho órgano del Ejecutivo Nacional disponga la provisión de refugio temporal o solución habitacional definitiva para el sujeto afectado por el desalojo y su grupo familiar, si éste manifestare no tener lugar donde habitar.
En todo caso, no se procederá a la ejecución forzada sin que se garantice el destino habitacional de la parte afectada, por ser este un derecho de interés social e inherente a toda persona.” (Resaltado de la Sala).

Obsérvese que en esta norma, se reitera que el procedimiento tiene lugar frente al afectado por el desalojo, y el propósito es conseguir un lugar de vivienda para el afectado antes de proceder a la ejecución forzosa.
De esta forma, se observa que el norte y propósito del cuerpo legal es el de impedir la materialización de un desalojo o desocupación injusta o arbitraria, bien sea a través de una medida cautelar de secuestro o en fase de ejecución de sentencia definitiva. La interpretación del conjunto normativo no se opone al examen de la primera fase del proceso, es decir, a la etapa cognoscitiva por parte de los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, sino a la ejecutiva que provoque el desalojo injusto de la vivienda o a una medida cautelar de secuestro que genere iguales resultados…”

En el mismo orden de ideas, en sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2013, en el expediente N° 2012-712, por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, mediante ponencia conjunta de los Magistrados que para ese entonces conformaban la Sala, en cuanto al contenido del artículo 5° del citado decreto, se dispuso lo siguiente:
“(…omissis…)
la Sala advierte en el presente caso que el recurrente si bien refiere expresamente a los artículos preliminares del Decreto con Fuerza de Ley, contentivos del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación como objeto de interpretación, en realidad puede deducir que lo pretendido es manifestar sus dudas acerca del sentido y alcance que debe dársele al artículo 5° y siguientes de dicho cuerpo legal, especialmente que se precise si el procedimiento previo establecido en esos artículos constituye un requisito de admisibilidad frente a potenciales medidas ejecutivas que pudieran dictarse en juicios -inclusive de ejecución de hipoteca- aunque no impliquen ab initio el desalojo o la desocupación de inmuebles destinados a vivienda.
Al respecto, esta Sala considera imprescindible referirse a los presupuestos que deben cumplirse para considerar por parte de la administración de justica las causales de inadmisibilidad de la demanda, las cuales una vez verificadas impiden el conocimiento de fondo del asunto. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sostenido que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en un texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley. Además, el examen de dichas causales debe aparecer justificado y proporcional conforme a las finalidades que persigan los instrumentos que las contengan, es decir, el juicio de razonabilidad y proporcionalidad es el que resulta trascendente. De allí que, una decisión de inadmisión meramente procesal, dictada debido a la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impidiere el examen del fondo es constitucionalmente admisible, si se parte de que tales formas del procedimiento son instrumentales, es decir, que están dispuestas al servicio de la justicia material. (Vid. sentencias de la Sala Constitucional de fechas 20 de julio de 2000, caso: Elena Barreto Li, y 20 de febrero de 2008 caso: Inversiones Martinique, C.A., respectivamente).
(…omissis…)
Por lo tanto, aun cuando no exista en los términos del recurrente “…inminente actividad de desalojo o desocupación….”, pero sí amenaza de perder la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda por parte de los ocupantes, tenedores, poseedores y demás sujetos comprendidos en la Ley por causa de medidas judiciales, bien cautelares o ejecutivas que signifiquen desposesión, desalojo o pérdida de la tenencia, deberá cumplirse con el procedimiento especial previo a las demandas de cualquier naturaleza siempre y cuando se trate de un inmueble destinado a vivienda familiar, en los términos descritos en el citado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

En virtud de todo lo anterior, esta Sala reitera en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación del referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que el mismo ampara no sólo a los arrendatarios y arrendatarias, comodatarios o usufructuarios, sino también a los ocupantes o tenedores de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, inclusive a los adquirientes y las adquirientes de vivienda nuevas o en el mercado secundario, cuando sobre esos inmuebles destinados a vivienda familiar pudieran estar constituidas garantías reales.
En relación con la posesión que merece protección en los términos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley es “la posesión, tenencia u ocupación”, se refiere aquella tutelada por el derecho, es decir, que sea lícita.
En relación con el ámbito objetivo de la Ley, la protección se establece literalmente frente a cualquier medida preventiva o ejecutiva, administrativa o judicial, que pudiera derivar en la pérdida de la posesión, ocupación o tenencia sólo de inmuebles destinados a “vivienda principal”.
Luego de verificado lo anterior, el artículo 5° y siguientes objeto de interpretación sin duda contienen el procedimiento previo a las demandas, que pudiera derivar en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de posesión o tenencia de los sujetos amparados por la Ley, por lo que su exigencia constituye un requisito de admisibilidad sine qua non para acudir a la vía jurisdiccional.
El Decreto con Fuerza de Ley objeto de interpretación no sólo resulta aplicable a las relaciones arrendaticias, sino que comprende los juicios de otra naturaleza, verbigracia ejecución de hipoteca, en los cuales puedan resultar afectados los derechos constitucionales y legales de quienes ocupan o habitan un determinado inmueble destinado a vivienda principal, -se insiste- en que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, no se circunscribe al campo de las relaciones arrendaticias sino que comprende cualquier juicio que pudiera conducir a una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda familiar. Ciertamente, tal como se refirió anteriormente, la protección se otorga inclusive a los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario sobre los cuales pesare alguna garantía real. (Artículo 2° eiusdem)..”

Asimismo, en decisión más reciente emanada también de nuestra Sala de Casación Civil, de fecha 22 de octubre de 2015, en el expediente N° 2015 – 417, mediante voto salvado del Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, en cuanto a que el inmueble objeto de controversia debe constituir la vivienda principal del demandado para exigir al demandante agotar previamente la vía administrativa, para solo así acudir a la vía judicial, sostuvo lo siguiente:
“…Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que integran el expediente, concretamente del libelo de la demanda, se constata el reconocimiento de la demandante en cuanto a que el inmueble en cuestión constituye la vivienda principal del demandado y, que como tal, habría sido adquirido por ella. Tal aceptación de la parte actora, permite concluir a quien disiente de la mayoría sentenciadora de la Sala que la nulidad de la recurrida conlleva a una casación inútil, pues hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre un hecho alegado y aceptado por la accionante, lo cual indefectiblemente conducirá al mismo resultado, cabe decir, debe agotarse el procedimiento administrativo previsto en el artículo 5 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas; luego la recurrida contiene suficiente razón de hecho y de derecho que sustente la inadmisibilidad de la demanda, por lo que, estimo no adolece del vicio delatado y, si tales razones son acertadas o no, la delación debió ser planteada en el marco de la correspondiente infracción de ley…”
En virtud de las decisiones parcialmente transcritas, es de entender que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, rige para todo tipo de acciones que pudieran derivar, como ya se expresó, en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, lo que indefectiblemente incluye, entre otras, la acción de partición, de modo que el singularizado Decreto no es exclusivo de ciertos juicios sino que por el contrario es susceptible de afectar todo tipo de juicios que pudieran derivar en una decisión cuya práctica comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda, producto de lo cual, y visto como ha sido que la demanda en cuestión se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, que es de fecha 6 de mayo de 2011, mal puede ordenarse que la partición y liquidación de por mitad del bien inmueble objeto de demanda y el correspondiente acto de nombramiento del partidor. En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE la presente demanda por no haberse agotado -previo a la interposición de la demanda- el procedimiento administrativo contenido en el referido Decreto; lo que se traduce en que la demanda sub examine, en sintonía con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es contraria a una disposición expresa de la Ley, y específicamente es contraria al artículo 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, que exige como es sabido el agotamiento del correspondiente procedimiento administrativo, así pues, se revoca el auto de admisión de la demanda de fecha 15 de noviembre de 2013, por lo que se genera la consecuencia forzosa para este oficio jurisdiccional de REVOCAR la decisión proferida en fecha 29 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara; y se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante. ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 2 de junio de 2015, por el abogado Luis Enrique Linarez Suarez, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Ninoska Natali Linarez Suarez, todos identificados en autos, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

SEGUNDO: INADMISIBLE la demanda por no haber acreditado la parte actora, ciudadano Miguel Oswaldo Fonseca Rodríguez, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.447.859, el agotamiento de vía administrativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.

Queda así REVOCADA la sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los dieciocho días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (18/02/2016).
Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Provisoria,

Dra. Delia González de Leal
El Secretario Accidental,

Dennys Elias González
Publicada en su fecha, siendo las tres y veinte y tres horas de la tarde (3: 23 p.m.), se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
El Secretario Accidental,

Dennys Elias González