TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, once de febrero de dos mil dieciséis
205º y 156º

EXP. Nº KE01-X-2016-000006

En fecha 3 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano RAMON ANTONIO GARCIA CAMPO, titular de la cédula de identidad Nº 3.597.547, asistido por el abogado José Gregorio Camejo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 205.265, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.
En fecha 4 de febrero de 2016, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito, y el día 5 del mismo mes y año, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.
Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada estando la presente decisión dentro del plan de consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DE LA
MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 3 de febrero de 2016, la parte actora alegó como fundamento de su demanda, interpuesta conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) ocurr[e] ante [este órgano], para interponer Recurso contencioso administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional con carácter Cautelar y Subsidiariamente Medida Nominada de Suspensión de Efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contentivo en el Acuerdo N° 2015-090 de fecha 15 de Diciembre (sic) de 2015, emitido por el Concejo Municipal del Municipio Urdaneta […] con el cual se [le] notifica que [ha] sido “SUSPENDIDO” del cargo de “ Contralor Municipal del Municipio Urdaneta del estado (sic) Lara (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que “(…) cumpliendo cabalmente todas y cada una de las funciones inherentes al cargo, y cuyo periodo en el ejercicio legal de [sus] funciones como Contralor Municipal venció en fecha 22/0712015 (sic) por lo cual debió llamarse a concurso para la designación del nuevo Contraloría municipal competencia que es exclusivamente de la Contraloría General Nacional , lo cual hasta la presente fecha no ha ocurrido, razón por la cual continuaba en el ejercicio de [sus] funciones ejerciendo la vigilancia, fiscalización y control del presupuesto y de la haciendo pública municipal (…)”.
Que “(…) Ahora bien mediante notificación nro: 2015-12-157, que [le] fue efectuada y recibida en fecha: 15-12-2015, suscrita por el presidente del Concejo Municipal del Municipio Urdaneta del estado (sic) Lara, quien [le] comunica y [le] hace llegar el Acuerdo N° 2015-090 de fecha 15 de Diciembre (sic) de 2015, emitido por el Concejo Municipal del Municipio Urdaneta Publicado en la Gaceta Oficial del Municipio Urdaneta G.E 2015-II-097, Acto (sic) que esta suscrito por el Presidente y la Secretaria del Concejo Municipal, en el cal se [le] notifica que [ha] sido “SUSPENDIDO” del cargo “de Contralor Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Lara (…)”. (Mayúscula de la cita).
Que “(…) con la finalidad de brindarle una protección al buen desenvolvimiento de la Administración Municipal, solicit[ó] se decrete “UNA MEDIDA CAUTELAR” a fin de que no se creen derechos subjetivos a la persona nombrada como Contralor Interno por cuanto la misma no puede permanecer en el cargo como Contralor Interno por un tiempo largo por la falta de concurso, siendo que causarían daños al patrimonio del Municipio por la violación de “la normalidad del Poder Contralor “, ordenando que se separe del cargo (…)”. (Mayúscula de la cita).
Finalmente solicita “(…) sea admitida y sustanciada conforme a derecho (…)” además “(…) se Declare la nulidad del acto administrativo objeto de este Recurso de Nulidad (…)”. (Mayúsculas de la cita).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. Así se establece.-
En segundo lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, en este caso funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar señalando como sustento de su petición que “(…) a fin de que no se creen derechos subjetivos a la persona nombrada como Contralor Interno por cuanto la misma no puede permanecer en el cargo como Contralor Interno por un tiempo largo por la falta de concurso, siendo que causarían daños al patrimonio del Municipio por la violación de “la normalidad del Poder Contralor “, ordenando que se separe del cargo, a fin de acuerdo a lo contemplado en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y se mantenga la normalidad institucional del Poder Contralor, a los efectos de impedir mientras dure el presente juicio la consumación esto sustentado en la previsión del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del control fiscal, el cual consagra la facultad exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República para revisar los concursos para la designación de los titulares de estos Órganos (…)”.
Ahora bien, en el presente caso la parte actora se limitó a solicitar la protección cautelar por la presunta violación de los derechos constitucionales anteriormente aludidos sin presentar ningún elemento probatorio anexo a su escrito liberal, salvo fotocopia de la Gaceta Oficial del Municipio Urdaneta (extraordinaria) signada con el N° G.E 2015-II-097 y Gaceta Oficial del Municipio Urdaneta (extraordinaria) signada con el N° G.E N° 06-I-2016, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de una posición jurídica que precise ser tutelada por el derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas. (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En el presente caso la parte actora pretende la suspensión de efectos del acuerdo signado con el N° C.M. N° 07-2016, publicado en Gaceta Oficial del Municipio Urdaneta (extraordinaria) signada con el N° G.E N° 06-I-2016 mediante el cual se acuerda designar como Contralor Interino en la Contraloría del Municipio Urdaneta del estado Lara a la Lcda. Ana Lorena Piñango campos, Venezolana, titular de la cedula de identidad N° 9.851.161.
En tal sentido, solicita que “(…) se decrete “UNA MEDIDA CAUTELAR” a fin de que no se creen derechos subjetivos a la persona nombrada como Contralor Interno por cuanto la misma no puede permanecer en el cargo como Contralor Interno por un tiempo largo por la falta de concurso, siendo que causarían daños al patrimonio del Municipio por la violación de “la normalidad del Poder Contralor “, ordenando que se separe del cargo, a fin de acuerdo a lo contemplado en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y se mantenga la normalidad institucional del Poder Contralor, a los efectos de impedir mientras dure el presente juicio la consumación esto sustentado en la previsión del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del control fiscal, el cual consagra la facultad exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República para revisar los concursos para la designación de los titulares de estos Órganos (…)”.
De forma que, visto que el fumus boni iuris, el cual puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en una menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAMON ANTONIO GARCIA CAMPO, titular de la cédula de identidad Nº 3.597.547, asistido por el abogado José Gregorio Camejo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 205.265, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 03:21 p.m

La Secretaria Temporal,