TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, once de febrero de dos mil dieciséis
205º y 156º

EXP. Nº KE01-X-2016-000003

En fecha 27 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD-No Penal) de Barquisimeto, escrito y anexos contentivo de la demanda de abstención interpuesta por la ciudadana NELLYS SALAZAR DE FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº 5.916.377, asistida por el abogado Jorge Luís Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA (UNEFA).
Posteriormente, en fecha 30 de noviembre de 2015, es recibido el presente asunto en este Juzgado Superior.
En tal sentido, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, estando la presente decisión inmersa en el plan consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN INTENTADA
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito presentando en fecha 27 de noviembre de 2015, la parte demandante, ya identificada, interpuso demanda de abstención con base a los siguientes alegatos:
Que es “(…) funcionaria de carrera desde el año 1981 y luego de 24 años y 6 meses de servicios en sector público y con una edad de 55 años (…) abruptamente excluida de la nómina de la UNEFA, núcleo Lara, sin que mediara notificación expresa y escrita (…)”.
Que “producto de esos largos años de servicio público, [le] generaron dolencias físicas que están diagnosticadas y tratadas en el servicio médico prestado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo dictamen final [le] notificado el 16 de julio de 2015, y que actualmente [se] encuentr[a] en reposo, situación que se magnifica por el estrés que se origina en la incertidumbre de [su] situación laboral: excluida de nómina y sin acto administrativo alguno que explique las razones de hecho y de derecho de ese proceder, lo que [le] imposibilita ejercer [su] defensa”. (Corchetes agregados).
Que “Debió la UNEFA tomar en consideración [sus] 24 y 6 meses de años de servicios acumulados al ESTADO VENEZOLANO, y sobre todo de [sus] últimos 9 años y 6 meses de función pública en esa prestigiosa institución, por lo que operaba por lo menos [su] JUBILACIÓN ESPECIAL (no completaba apenas por 6 meses los 25 años de servicios), de conformidad a las pautas que describen los artículos 5, 6 y 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarías, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con el último Decreto Presidencial N°: 1289, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°: 40.510 del 2 de octubre de 2014 suscrito por el Presidente Nicolás Maduro Moros, en el cual [su] situación encuadra perfectamente y no proceder a la desincorporación de nómina de [su] persona según presuntas instrucciones internas enviadas desde Caracas a la Coordinación de Talento Humano en el estado Lara, que en ningún caso reuniría los requisitos para ser reputado como acto administrativo ni mucho menos suscritos por la autoridad competente”. (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes agregados).
Que “Desde el 08 de octubre de 2013 empe[zó] con una serie de dolencias en la columna derivadas de lo que al final puede reputarse como enfermedad profesional, que generó en el tiempo una serie de reposos médicos de forma intermitente y últimamente permanente o abierto (vigente para el momento en que se [le] excluye de nómina) siendo finalmente evaluada por la Sub Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, con sede en Lara, cuyo resultado definitivo es de de fecha 27 de noviembre de 2014, misma que es trámite previo para que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, recomiende la procedencia de la INCAPACIDAD por parte del Presidente del IVSS. Igualmente, dentro de este mismo proceso de incapacitación, el IVSS [se] remitió la planilla 14-04 con fecha del 16 de julio de 2015, obviamente posteriores a las vías de hecho de que fu[e] víctima”. (Corchetes agregados).
Que “Con base a lo anterior resultaría insólito que [su] actual situación de hecho creada en marzo de 2015 (se [le] excluyó de nómina hasta la presente fecha) se sustentara en un presunto informe del IVSS que para la fecha no existía, y que les permitiría a [su] empleador obstaculizar que cumpliera la meta formal de 10 años o su equivalente de 9 años 8 meses de servicio en la institución para acceder a [su] jubilación de conformidad al artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarías, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. (Corchetes agregados).
Que “(…) hasta la presente fecha ninguna autoridad formal y competente de la UNEFA, ha suscrito o generado instrumento jurídico alguno que se le de sustento jurídico a [su] actual situación de hecho, por lo que intent[ó] revertirla con una comunicación que dirigi[ó] al Consejo Universitario y al Rector, con fecha 28 de mayo de 2015 cuya repuesta sobre [su Jubilación aún espero, por lo cual no tuv[o] otra opción que intentar el presente recurso de carencia ante la inactividad de la administración en dar[le] oportuna respuesta a la que estaba obligada por mandato constitucional y legal
Finalmente solicita “(…) Se declare con lugar el presente recurso y se le ordene a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA DE LA FUERZA ARMADA (UNEFA), me sea conferido el beneficio de JUBILACIÓN y en caso de contumacia o negativa, se declare que la sentencia definitiva recaída en el presente procedimiento sirva del correspondiente acto administrativo jubilatorio ordenándosele el pago de una pensión con base al 100% del sueldo integral que venía devengando (…)”. (Mayúsculas de la cita).
En cuanto a la medida cautelar, solicita “(…) la declaratoria con lugar (...) consistente en el pago de un porcentaje de la pensión que [le] correspondería a los fines de que sean restablecidos de inmediato el pago de [sus] salarios derivados del reposo medico que disfrutaba al momento en que la UNEFA no depositó mas en [su] cuenta nómina (…)”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Con relación a la medida cautelar solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
En cuanto al procedimiento para el trámite de las medidas cautelares, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que:…“Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”….
Por su parte, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluido dentro de la sección que regula el procedimiento breve, establece que :…“Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”….
Así, respecto a lo establecido en el citado artículo 69 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dispuesto que el análisis sobre el otorgamiento de la medida, en todo caso deberá efectuarse en atención a la verificación de los requisitos de procedencia de toda providencia cautelar -fumus boni iuris y periculum in mora- resultando diferente el trámite de la oposición al decreto cautelar si se trata del procedimiento breve -a la brevedad posible- ello en contraposición a lo que sucede cuando la medida es dictada en el marco de los otros procedimientos contemplados en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuyo caso el artículo 106 de la referida Ley preceptúa que “La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”, es decir, mediante la sustanciación de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 y siguientes de dicho Código. (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 06 de agosto de 2014 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 2013-0869; caso Asociación Civil Espacio Público y otros contra la Ministra del Poder Popular para la Salud).
Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, son la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de las medidas cautelares garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
Ahora bien, en el presente caso, la parte accionante solicita “(…) la declaratoria con lugar de una medida de AMPARO CAUTELAR ante la gravedad de los problemas de naturaleza constitucional consistente en el pago de un porcentaje de la pensión que me correspondería a los fines de que sean restablecidos de inmediato el pago de [sus] salarios derivados del reposo médico que disfrutaba al momento en que la UNEFA no depositó mas en [su] cuenta nómina los montos referidos, dejando[la] en el limbo jurídico (…)” (Negrillas de la cita, corchetes agregados).
Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal. Ello tiene sustento en la circunstancia de que se distorsionaría el objetivo de la tutela cautelar ya que -se reitera- indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente. (Vid. Sentencia Nº 1508 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de junio de 2003. Exp. 02-2193; caso: Jesús Alberto Díaz Peña).
En ese sentido, observa quien juzga, que la medida cautelar solicitada en la presente causa resulta a todas luces improcedente pues lo contrario implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que vaciaría de contenido la sentencia definitiva que será emitida por este Juzgado; así, en el presente asunto se evidencia que más allá de la identidad y homogeneidad que puede -o debe- existir entre la pretensión principal y la solicitud cautelar, se evidencia en el caso bajo análisis que estas son idénticas, dado que ambas están dirigidas a la obtención del beneficio de jubilación, de la manera siguiente: i) le sea conferido el beneficio de jubilación y se ordene el pago de su pensión con base al 100% del sueldo integral; y, ii) el pago de un porcentaje de la pensión que le correspondería a los fines de que sean restablecidos de inmediato el pago de sus salarios derivados del reposo medico; es decir, se persigue exactamente lo mismo con la petición cautelar y la pretensión principal, situación que constituye una limitante para el juez en materia cautelar, en atención a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Cfr. Sentencia Nº 00702 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de mayo de 2009. Exp. 2002-0500; caso: BOKHSIBIKA).
Con relación a lo anterior, ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie. (Vid. Sentencia Nº 00069 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de enero de 2008. Exp. 2007-0125; caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
De igual forma, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la intención del actor es que se decrete, por intermedio de una medida cautelar, de naturaleza accesoria a la causa principal, lo que en definitiva constituye el fin último de la interposición de la demanda, se desconoce con ello que las medidas cautelares persiguen garantizar los efectos de la sentencia de mérito, mas no adelantarlos con riesgos de irreversibilidad. (Vid. Sentencia Nº 00091 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de enero de 2008. Exp. 2006-1834; caso: Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
Más aún cuando se demanda a la Administración por una presunta abstención -como en el caso de marras- la causa es tramitada mediante el procedimiento breve contenido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del año 2010, pudiendo ser resuelto el mismo en un tiempo prudencial; en efecto, como apunta el autor Ramos González, el referido procedimiento breve, se yergue, más que como un procedimiento formal para tramitar las demandas de los ciudadanos y ciudadanas, como una auténtica garantía para estos y estas en la defensa de sus derechos individuales y colectivos, esto es en gran medida por su celeridad, la oportunidad de ser oído en audiencia así como la posibilidad de conciliación. (RAMOS GONZÁLEZ, Emilio. Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Comentada. Fundación Gaceta Forense, Edición y Publicaciones. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela, 2013. Pág. 522).
Además, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido interpretaciones respecto de las reglas especiales para el procedimiento breve en cuanto a prerrogativas procesales, cómputo de los lapsos y para su trámite ante órganos colegiados toda vez que “(…) se ha pensado en evitar demoras inconvenientes mediante la aplicación de un procedimiento que constituya garantía del efectivo y rápido restablecimiento de la situación jurídica infringida” (Vid. Sentencia Nº 1177 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de noviembre de 2010, Exp. N° 2010-0497; caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros, contra el Presidente de la República; y sentencia Nº 01117 de fecha 06 de agosto de 2014 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 2013-0869; caso Asociación Civil Espacio Público y otros contra la Ministra del Poder Popular para la Salud).
A todo evento, la materialización de la brevedad de este procedimiento comporta la realización por parte de los demandantes o de sus apoderados junciales, de todos los trámites correspondientes para el impulso de las citaciones y notificaciones acordadas en el auto de admisión de la demanda de fecha 01 de febrero de 2016, entre los que destaca el informe solicitado al demandado respecto de la abstención o carencia a que se contrae la presente demanda.
En virtud de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada conjuntamente con la demanda por abstención interpuesta por la ciudadana NELLYS SALAZAR DE FIGUEROA, titular de la cédula de identidad N° 5.916.377, asistida por el abogado Jorge Luís Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA (UNEFA).
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Jueza,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 02:15 p.m

La Secretaria Temporal,