TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronela CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO
Magistrado de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-002-16

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los abogados ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 18 de noviembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 20 de noviembre de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia peticionada por la vindicta pública militar, declaró con lugar la precalificación jurídica efectuada por el mismo, ordenó el procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.001.574, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1° y 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación, ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, titular de la cédula de identidad Nº V-14..001.574, plaza de la Dirección de Educación del Ejército Bolivariano y residenciado en el Conjunto Residencial “Carlos Raúl Villanueva”, edificio 38, piso 4, apartamento 2, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital; actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA, titular de la Cédula de Identidad V- 8.552.412, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.207, con domicilio procesal en la Avenida Páez, Centro Comercial “El Sol”, oficina PA-10, Acarigua, estado Portuguesa.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado CÉSAR FELIPE RIVERO, titular de la Cédula de Identidad V- 11.546.449, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.468, con domicilio procesal en la Avenida Páez, Centro Comercial “El Sol”, oficina PA-10, Acarigua, estado Portuguesa.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente JUAN PEDRO CARBONERO, titular de la cédula de identidad No V- 16.643.458, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.799, Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la carretera vía Payara, edificio ENEFA, piso 3, oficina 1, Acarigua, estado Portuguesa.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 27 de noviembre de 2015, los abogados ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de defensores privados del ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, ejercieron recurso de apelación fundamentado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 18 de noviembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 20 de noviembre de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, en el cual señalaron lo siguiente:
“… I
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la transgresión por parte del a quo de las disposiciones constitucionales y legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos, al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual de manera expresa señala las dos excepciones al estado de libertad; a saber: Orden de aprehensión o detención flagrante. Así también, la errónea interpretación de los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, denunciamos la indebida aplicación de los artículos 402 numerales (sic) 1° y 3°; 565; 389 numeral (sic) 1°; 390 numeral (sic) 1° y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. De lo transcrito ut supra, se colige que según el Acta Policial levantada al efecto, la conducta desplegada por nuestro defendido Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, se limita a lo siguiente:
1. El Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, presuntamente es propietario de una empresa denominada "ASOCIACIÓN COOPERATIVA PRENDAS MILITARES LOS GARRIDOS S.R. RIF: J-40052858-5, ubicado en la población de San Rafael de Onoto, calle 5 entre avenidas 1 y 2. Municipio San Rafael estado Portuguesa.
2. El día 14 de noviembre de 2015, el Tribunal de la recurrida había autorizado el allanamiento de dicho local comercial, y ese mismo día (14/11/2015) una comisión integrada por el CAPITÁN CARLOS ARTURO ROSARIO PIMENTEL, titular de la cédula de identidad N° V-12.719.055, PRIMER TENIENTE JOSÉ GREGORIO POVEDA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.885.666, SARGENTO PRIMERO FRANKLIN ESCALANTE MOLINA, titular de la cédula de identidad N° V-16.906.976 y SARGENTO PRIMERO CARLOS JOSÉ GUTIERREZ SOTO, estando presente la comisión en el establecimiento comercial, una vecina del sector que no fue debidamente identificada procedió a llamar vía telefónica a nuestro defendido, quien se presenta al lugar en un vehículo marca Chevrolet, tipo pick up, color blanco, modelo Silverado. Ahora bien, tanto en el vehículo como en el local comercial, incautaron material que se presume pertenece a la dotación del personal militar de la Fuerza Armada Bolivariana. Sin embargo, no consta en autos experticia alguna que establezca con certeza científica que dicho material pertenece a la Fuerza Armada Nacional. Así las cosas es pertinente señalar que el Tribunal A quo, calificó la flagrancia de la detención del Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO en la comisión dos injustos penales; A saber: SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL en grado de autoría, y CONTRA EL DECORO MILITAR. Aunado a ello, establece erróneamente que en el presente obran las agravantes específicas contenidas en el artículo 402 numerales 1° y 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, (…), circunstancias estas que no estuvieron presentes en el caso de marras. De lo transcrito ut supra, se evidencia que a criterio del Tribunal de la recurrida la flagrancia puede interpretarse de manera extensiva, en contra posición a los dispuesto' en el artículo 233, del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador de manera categórica y clara estableció que "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten .sus derechos y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Hacemos esta observación, porque en la recurrida se establece que la detención de nuestro patrocinado es flagrante con respecto al CARLOS GARRIDO en la comisión dos injustos penales; A saber: SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL en grado de autoría, y CONTRA EL DECORO MILITAR. Sin embargo, no señaló cuáles fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se perpetró el aludido delito de sustracción. Tampoco expuso, de qué manera participó nuestro defendido en el referido injusto contra la Administración Militar el cual se le imputa en grado de autor. Entendiendo que para ser autor material del delito, nuestro defendido tuvo personalmente que haber sustraídos (sic) dichos efectos que presuntamente pertenecen a la Fuerza Armada Nacional.
De lo transcrito ut supra, se evidencia que a criterio del Tribunal de la recurrida la flagrancia puede interpretarse de manera extensiva, en contra posición a los dispuesto' en el artículo 233, del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador de manera categórica y clara estableció que "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten .sus derechos y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Hacemos esta observación, porque en la recurrida se establece que la detención de nuestro patrocinado es flagrante con respecto al CARLOS GARRIDO en la comisión dos injustos penales; A saber: SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL en grado de autoría, y CONTRA EL DECORO MILITAR. Sin embargo, no señaló cuáles fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se perpetró el aludido delito de sustracción. Tampoco expuso, de qué manera participó nuestro defendido en el referido injusto contra la Administración Militar el cual se le imputa en grado de autor. Entendiendo que para ser autor material del delito, nuestro defendido tuvo personalmente que haber sustraídos dichos efectos que presuntamente pertenecen a la Fuerza Armada Nacional. (… omissis …). En tal sentido, la detención de nuestro defendido no fue flagrante respecto al delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL; sino que su detención obedeció a que le fueron incautados efectos que presumiblemente pudieran pertenecer a la Fuerza Armada Bolivariana, ello en razón de que para el momento de la detención no presentó factura que acreditara la tenencia legal de dicho material. Es de hacer notar que, el Fiscal Militar no mostró elemento de convicción alguno que señale si con anterioridad a la detención existía/ alguna denuncia o inventario a los galpones de intendencia que reflejara la presunta sustracción. Siendo esto así, el delito de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional no está determinado, menos aún, la correspondiente autoría que de manera infundada pretenden atribuirle al Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, (…). En razón de lo antes expuesto, quienes hoy recurrimos con el debido respeto y consideración que merece el Tribunal de instancia alzamos nuestra voz de la manera más firme, para puntualizar que el A quo interpretó erróneamente el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en la recurrida que la detención de nuestro defendido fue flagrante con respecto al delito de SUSTRACCIÓN, interpretando que aun cuando dicho delito no estaba determinado (modo, tiempo y lugar), la sola incautación de la referida, mercancía y una planilla Guía de Despacho que no corresponde con la mercancía incautada, no es suficiente para acreditar la presunta y mil veces negada autoría de nuestro defendido en el referido delito contra la administración militar. Cabe señalar que, no existe en autos experticia ni de la mercancía incautada ni de la referida planilla. Es pertinente señalar que, si bien es cierto que el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su revista de Derecho Probatorio número 14, citado en la recurrida como argumento de autoridad, analiza la flagrancia es un estado probatorio, ello va dirigido a que la determinación del delito flagrante, tiene más importancia que la detención in fraganti, porque todo delito en algún momento fue flagrante (se estaba cometiendo o acababa de cometerse), y en ese estado es viable colectar elementos de prueba sobre la comisión V responsabilidad penal. Contrariamente, se ha decidido en el sub iudice. Así lo afirmamos, porque el A quo no determinó de manera clara, precisa y circunstanciada la ocurrencia del delito 'de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional. Sin embargo, decreta que la detención de nuestro defendido es flagrante con respecto a dicho injusto penal. Honorables Magistrados, otro aspecto de la decisión que impugnarnos, está referido a la calificación jurídica fundamentada por el Tribunal (… Omissis …). Con respecto a este punto impugnado, denunciamos la indebida aplicación de los artículos 570 numeral 10, 565, 389 numeral 1 390 numeral 1", y 402 numerales 1" y 3' del Código Orgánico de Justicia Militar, y lo hacemos en los siguientes términos: Sobre la base de los hechos referidos, se deben examinar los elementos del delito para determinar la calificación jurídica pertinente, pero solamente en la medida que sean necesarios para establecer la subsunción. En este sentido, siendo los elementos del delito: 1) La acción, 2) La tipicidad, 3) La antijuridicidad, 4) La imputabilidad y 5) La culpabilidad; nos detendremos en el análisis del primer (acción) y segundo elemento (la tipicidad), por ser suficiente para determinar que el Aguo aplicó indebidamente las referidas normas jurídicas, como se observará con posterioridad. Como se observa en los hechos acreditados en autos, la acción desplegada por nuestro defendido se delimita e lo siguiente:
1.- El Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, presuntamente es propietario de una empresa denominada "ASOCIACIÓN COOPERATIVA PRENDAS MILITARES LOS GARRIDOS S.R. RIF: J-40052858-5, ubicado en la población de San Rafael de Onoto, calle 5 entre avenidas -I v 2. Municipio San Rafael de Onoto, calle 5 entre avenidas 1 y 2 Municipio San Rafael estado Portuguesa. 2.- El día 14 de noviembre de 2015, el Tribunal de la recurrida había autorizado el allanamiento de dicho local comercial, y ese mismo día (14/11/2015) una comisión integrada por el CAPITÁN CARLOS ARTURO ROSARIO PIMENTEL, titular de la cédula de identidad N° V-12.719.055, PRIMER TENIENTE JOSÉ GREGORIO POVEDA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.885.666, SARGENTO PRIMERO FRANKLIN ESCALANTE MOLINA, titular de la cédula de identidad N° V-16.906.976 y SARGENTO PRIMERO CARLOS JOSÉ GUTIERREZ SOTO, estando presente la comisión en el establecimiento comercial, una vecina del sector que no fue debidamente identificada procedió a llamar vía telefónica a nuestro defendido, quien se presenta al lugar en un vehículo marca Chevrolet, tipo pick up, color blanco, modelo Silverado. Ahora bien, tanto en el vehículo como en el local comercial, incautaron material que se presume pertenece a la dotación del personal militar de la Fuerza Armada Bolivariana. Sobre la base de lo expuesto, se puede evidenciar que el Tribunal de la recurrida subsumió indebidamente los hechos en el derecho. (… Omissis …). En el caso de marras, el juez de la recurrida en franco desapego a la obligación contenida en el artículo 157 del código Orgánico Procesal Penal, se limita a calificar los referidos delitos sin pasearse por la Teoría General del Delito, y menos aún sin motivar cuál de los supuestos establecidos en los artículos precedentemente transcritos, realizó nuestro defendido. En este estado de cosas, subrayamos que en el presente asunto no está determinado de manera clara precisa y específica, la comisión del delito de sustracción, menos aún quien es-el autor de dicho injusto penal. Siendo esto así, la conducta desplegada por nuestro defendido no se subsume en el delito de SUATRACCIÓN (sic) DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA en grado de Autoría, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 10 en relación con los artículos 389 numeral 10 y 390 numeral 1" del Código Orgánico de Justicia Militar. Toda vez que los hechos y circunstancias que rodearon su detención no encuadran en el referido tipo penal. Por lo tanto, se podría presumir la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, y dicha calificación estaría supeditada a que el hoy imputado presente las facturas que acrediten la tenencia legal de la mercancía incautada. En cuanto al delito CONTRA EL DECORO MILITAR, la recurrida es del tenor siguiente: (… Omissis …). El delito en referencia, está contenido en el CAPITULO VI del Código Orgánico de Justicia Militar, en dicho capitulo el Legislador tipificó una serie de conductas delictivas cometidas en actos del servicio. Sin embargo, el Juez de la recurrida establece de manera errónea que "este delito está relacionado con la vida pública del militar, en cuanto a su dignidad en la conducta y en la vida privada, referido a la honestidad, honra, estimación, respeto, consideración y reverencia de los y las militares". Nada más alejado del espíritu; propósito y razón de la comentada norma, la cual es garantía de que en acciones de combate el Oficial de comando obre de acuerdo a las normas de mando y conducción, asegurando por demás que aun en las situaciones más extremas se mantengan firme los pilares fundamentales de la institución armada. Así lo afirmamos, porque lo "relacionado con la vida pública del militar, en cuanto a su dignidad en la conducta y en la vida privada, referido a la honestidad, honra, estimación, respeto, consideración y reverencia de los y las militares", está regulado en el Reglamento de Castigo Disciplinario, al parecer el honorable Juzgador de Instancia confunde las faltas al decoro militar, con el delito CONTRA EL DECORO MILITAR. (… Omissis …). Nada más erróneo que afirmar que en materia penal "no se puede hacer una interpretación restrictiva de la norma", eso sería tanto como obviar que la materia penal es de la reserva legal de la Nación, y que sus normas solo deben ser interpretadas de manera restrictiva. Para finalizar este punto, es de resaltar que el Tribunal calificó dos agravantes específicas, nos referimos a las establecidas en el artículo 402 numerales 20 y 3° del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual es del tenor siguiente: (… Omissis …). En nuestro criterio, las referidas agravantes no tienen cabida en el caso de marras, recordemos que el imputado no es Jefe de Unidad ni se encontraba en actos de servicio. En razón de lo cual, deben ser desestimadas. RAZONES QUE NOS ASISTEN PARA AFIRMAR QUE EN EL CASO DE MARRAS NO PROCEDE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD. La medida judicial de privación preventiva de libertad, es instrumental en cuanto a que ella no representa un fin en sí misma. Siendo esto así, su aplicación debe ser excepcional, y para ello deben obrar de manera concurrente los supuestos establecidos en el artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal. De lo transcrito ut supra, se colige que el Tribunal dio por satisfecho el numeral "1" del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, con una calificación jurídica que no se corresponde a los hechos acreditados en la recurrida, esto es SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 -numeral 1 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en. el artículo 565; en concordancia con los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1, con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1 y 3 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En cuanto al numeral 2" del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este exige la existencia de "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autos o participe en la comisión de un hecho punible". En tal sentido, denunciamos la violación por parte del Juez de la recurrida del artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal; así como del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la Tutela Judicial Efectiva; y del artículo 173 de la Norma Adjetiva Penal que impone a los Jueces el deber de motivar sus decisiones so pena de nulidad, (… Omissis …). Atiende mi denuncia a las siguientes razones de hecho y de derecho: La Privación de libertad es la medida cautelar de mayor entidad, y solo puede decretarse excepcionalmente cuando ninguna de las demás medidas cautelares incluidas en el elenco del artículo 242 de la referida norma adjetiva del derecho penal, fueran suficientes para asegurar la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas. En tal sentido, el artículo 236 del tan citado Código Orgánico Procesal Penal, estatuye una serie de supuestos los cuales deben darse de manera concurrente para que se pueda decretar la tan gravosa medida cautelar. Siendo esto así, el Juez debe analizar, fundamentar y plasmar en su decisión los supuestos que le motivaron a decretar la prisión preventiva. Dicha carga no fue cumplida a cabalidad por el Juez de la recurrida, quien no establece de manera precisa y detallada, cual fue el análisis que realizó a todos -y cada uno de los elementos de "convicción" con que según el viciado Auto quedó acreditado el fumus bonus iuris y el periculum in mora. Nótese, que el Juzgador muy acertadamente cita principios constitucionales y legales que garantizan la correcta aplicación del derecho procesal penal sin embargo basta con realizar una lectura de la recurrida para constatar que en el sub iudice no cumplió con los enunciados principios. Así lo afirmamos, en razón de que no establece de manera clara, precisa y determinada con que elementos de convicción da por acreditado el delito de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN GRADO DE AUTORIA Y CONTRA EL DECORO MILITAR; obviando que es deber del Juez pasearse por la Teoría General del Delito a los fines de realizar la operación mental denominada por la doctrina sub sunción; es decir, subsumir los hechos en el derecho. Mal podríamos decir que se está garantizando la Tutela Judicial Efectiva cuando el Juez no fundamenta las razones lógicas y jurídicas con las cuales califica el injusto penal. En el caso de marras, el Juez se limita a expresar: que "Tomando en cuenta la precalificación provisional realizada por la vindicta pública", califica el injusto penal como SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN GRADO DE AUTORIA Y CONTRA EL DECORO MILITAR; pero no plasma en el auto aquí recurrido la razones y fundamentos judiciales violentando lo dispuesto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia cercenó al imputado de autos su derecho a una Tutela Judicial Efectiva corno lo establece -el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
II
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago:
Primero: Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el fallo impugnado. Segundo: Se decrete la libertad sin restricciones de nuestro defendido. Tercero: Se sirvan remitir la presente causa a otro Juzgado de Control, para que con libertad de criterio en la oportunidad que establece la Ley, decida lo conducente. Cuarto: En caso de que a criterio de esa superior instancia se deba Confirmar la Recurrida, solicitamos se cambie la calificación jurídica adecuándola a la teoría general del delito …”. (Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 03 de diciembre de 2015, el Teniente JUAN PEDRO CARBONERO, en su condición de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con Competencia a Nivel Nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“… II
1.- En atención a la denuncia interpuesta por la Defensa Técnica donde plasman lo siguiente: PRIMERO: “La transgresión por parte del a quo a las disposiciones constitucionales y legales como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad… (omissis)…”, (sic).
(…) Así mismo la defensa técnica del ciudadano Imputado plenamente identificado en autos manifiesta: “Así las (sic) como es pertinente que el Tribunal A quo, califico de Flagrancia de la (sic) detención del Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO en la omisión de dos injustos penales; a saber: SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL en el grado de autoría, y CONTRA EL DECORO MILITAR. Aunado a ello, establecer erróneamente que en el presente obran las agravantes especificas contenidas en el artículo 402 numerales (sic) 1° y 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, obviando que dichas agravantes están referidas a los delitos… (omissis)…”, (sic)
En este orden de ideas ciudadanos magistrados la defensa técnica en el escrito de apelación trata d (sic) desvirtuar y confundir la digna labor del Tribunal Militar Séptimo de Control siendo mandato expreso en el Artículo 49 Constitucional, así como lo conferido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal. Donde el Tribunal Militar Séptimo de Control, controlo como es su deber en esta fase del proceso todas y cada unas (sic) de los actos que se llevaron a cabo siempre garantizando el debido proceso y la (sic) garantías constitucionales del ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, (sic) donde presente (sic) hacer ver que no existe flagrancia que el ciudadano imputado no tiene absolutamente nada que ver con su presunta participación en los delitos militares que esta vindicta publica le imputo en su debido oportunidad procesal.
Ciudadanos magistrados es de hacer notar que los elementos de convicción que las cuales origino la aprehensión en flagrancia francamente eran superior a los elemento (sic) que pudieran desvirtuar su presunta participación con los elementos que se imputaron; decretaron ajustado a derecho por el Tribunal de Control la aprehensión en flagrancia y la medida Privativa de Libertad del ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, (sic). Circunstancias que la defensa técnica pretende traer y debatir circunstancias de hechos que no son la oportunidad procesal pertinente los hechos y los elementos de convicción aunada a material logístico uncautado son suficientes elementos que hacen presumir la participación del ciudadano up supra identificado en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL en el grado de autoría, y CONTRA EL DECORO MILITAR. Llenándose todos los extremos de ley para la Aprehensión en Flagrancia de acuerdo al Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena (sic). Así como la medida Privativa de Libertad ajustada a derecho y garantizando los principios y garantías constitucionales y enmarcado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Con relación a la Denuncia interpuesta por la defensa técnica: “Con respecto a este punto impugnado, denunciamos la indebida aplicación de los artículos 570 numera (sic) 1°, 402 numerales (sic) 1° y 3° del Código Orgánico de Justicia Militar… (omissis)…”, (sic)
Es de hacer notar que los ciudadanos defensores Técnicos hablan de una errónea aplicación del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, donde la vindicta pública imputo al ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, (…) siendo valorado los elementos de convicción por el tribunal militar de control considerando los elementos consignados pertinente a la calificación jurídica precalificada, siendo el órgano competente para realizar un cambio de calificación jurídica si no fueran los elementos idóneos y adecuados para el mismo. En tal sentido quieren hacer ver que el delito que se presente (sic) es un APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, delito común que no competente (sic) a esta jurisdicción y no se enmarca en la presente causa, y no de SUSTRACCIÓN DE FECTOS PERTENECINETES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, es necesario resaltar que este delito uno de los más delicados de los existentes en el Código Orgánico de Justicia Militar, ya que existen fundados elementos de convicción para presumir que es de la FANB material logístico que pudiera ser suministrado a grupos generadores de violencia o grupos paramilitares, en este sentido y como parte de buena fe el Ministerio Publico se encuentra en el lapso legal para realizar toda la investigación necesaria para determinar las responsabilidades que hubieran lugar. (…).
3.- con relación a la Denuncia interpuesta por la defensa técnica: “En el delito previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar el sujeto activo es el oficial no cualquier militar”… (omissis)…”, (sic)
Con relación a esta denuncia el decoro y honor militar son principios irrestricto de todo personal militar perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La defensa técnica pretende que cualquier otro funcionario militar es inimputable con relación a cometer este delito, confundiendo lo que una falta militar a lo que es un delito donde esgrimen que se está tratando de calificar por analogía o paridad cuando es conocimiento que cuando un (sic) transgrede o sobrepasa la falta militar constituiría como delito militar.
(… Omissis …) Finalmente, en vista de estas circunstancias de hecho y de derecho, es evidente que la presente apelación carece de fundamentación jurídica, ya que se observa que la Defensa Técnica, no tiene los elementos contundentes para realizar la presente apelación (…).
III
PETITORIO
En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito muy respetuosamente: Primero: Con respecto a El (sic) Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Técnica sea declarado SIN LUGAR; el Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, (…), y a su vez, en un acto de soberana y de vertical administración de justicia SE CONFIRME la DECISIÓN DEL TRIBUNAL MILITAR SÉPTIMO DE CONTROL CON SEDE EN BARQUISIMETO ESTADO LARA: (sic) de fecha 20 de Noviembre de 2015, (… Omissis …). (Sic)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados ARÍSTIDES ADRIAN HIGUERA y CÉSAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, observando, al respecto, lo siguiente:

Que en fecha dieciocho de noviembre de dos mil quince, tuvo lugar la celebración de la audiencia especial de presentación del imputado Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, mediante la cual, al término de la misma, el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, decretó en primer lugar la aprehensión en flagrancia del imputado Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO; en segundo lugar acordó la precalificación jurídica dada a los hechos por el Teniente JUAN PEDRO CARBONERO, en su condición de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con Competencia Nacional; en tercer lugar ordenó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, continuar por el procedimiento ordinario; en cuarto lugar decretó a petición del Ministerio Público, la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1° y 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; la presente decisión fue publicada in extenso mediante auto motivado dictado fecha veinte de noviembre de dos mil quince.
Ahora bien, se observa que los Defensores Privados fundamentaron su escrito recursivo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 de la norma adjetiva penal, impugnando específicamente que “… De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la transgresión por parte del a (sic) quo de las disposiciones constitucionales y legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos, al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual de manera expresa señala las dos excepciones al estado de libertad; a saber: Orden de aprehensión o detención flagrante. Así también, la errónea interpretación de los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, denunciamos la indebida aplicación de los artículos 402 numerales 1° y 3° (sic); 565; 389 numeral 1° (sic); 390 numeral 1° (sic) y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar …”.
De lo anteriormente transcrito, evidencia esta Corte de Apelaciones, que el cuerpo de la denuncia antes citada se subdivide en tres asuntos o aspectos, los cuales serán resueltos progresivamente según el orden de impugnación.
En este mismo orden de ideas y como primer aspecto impugnan los recurrentes que del acta policial levantada con ocasión de los hechos se desprende, entre otras cosas lo siguiente:
• “… Ahora bien, tanto en el vehículo como en el local comercial, incautaron material que se presume pertenece a la dotación del personal militar de la Fuerza Armada Bolivariana. Sin embargo, no consta en autos experticia alguna que establezca con certeza científica que dicho material pertenece a la Fuerza Armada Nacional.
• Que el Tribunal A quo, calificó la flagrancia de la detención del Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, en la comisión de los injustos penales; (…) SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL en grado de autoría, y CONTRA EL DECORO MILITAR. Aunado a ello, establece erróneamente que en el presente obran las agravantes específicas contenidas en el artículo 402 numerales 1° y 2° (sic) del Código Orgánico de Justicia Militar (…) circunstancias estas que no estuvieron presentes en el caso de marras.
• En la recurrida se establece que la detención de nuestro patrocinado es flagrante (…) en la comisión dos (sic) injustos penales (…). Sin embargo, no señaló cuáles fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se perpetró el aludido delito de sustracción. (…).
• En tal sentido, la detención de nuestro defendido no fue flagrante respecto al delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL; sino que su detención obedeció a que le fueron incautados efectos que presumiblemente pudieran pertenecer a la Fuerza Armada Bolivariana, ello en razón de que para el momento de la detención no presentó factura que acreditara la tenencia legal de dicho material.
• En razón de lo antes expuesto, quienes hoy recurrimos con el debido respeto y consideración que merece el Tribunal de instancia alzamos nuestra voz de manera mas (sic) firme, para puntualizar que el A quo interpretó erróneamente el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Negrillas de la Corte Marcial).

Ahora bien, con el objeto de resolver tal planteamiento, esta Corte de Apelaciones, precisa traer a colación el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

“… Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión (… Omissis …)”.

Del análisis del artículo antes transcrito, se establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, el cual es definido por MANUEL OSSORIO, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de la siguiente manera: “… Según Soler, aquel en que todos sus momentos de su duración pueden imputarse como consumación, o, como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación o de la violación jurídica constituye su característica esencial …”.

Sobre este particular, la sentencia N° 170, de fecha 29 de abril de 2003, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Ponente Doctor Rafael Pérez Perdomo, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:
“… Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia. Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:
1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.
El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención …”.

Igualmente, la sentencia Nº 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que estableció lo siguiente:

“… El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105) …” (Subrayado de la Corte Marcial).

En el extracto anteriormente transcrito, asentó la Sala Constitucional que el concepto de flagrancia que se venía sosteniendo sugería una separación entre la detención in fraganti y el delito, que en ningún respecto era ajustada porque se hacía hincapié en la detención del individuo “cuando lo importante era la comisión del delito”. Quedó entonces establecida la distinción entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, concibiendo a aquél como un estado probatorio, cuyas consecuencias jurídicas son: 1) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial y 2) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, a la luz del artículo 44.1 Constitucional, se refiere, a la sola aprehensión del individuo.

Ahora bien, visto que los recurrentes han manifestado su inconformidad con la respectiva calificación de flagrancia dada por el Tribunal Militar A quo a los delitos militares de Sustracción de Efectos Perteneciente a las Fuerzas Armadas y Contra el Decoro Militar, esta alzada, considera necesario revisar el pronunciamiento dictado en fecha 18 de noviembre de 2015 y publicado en fecha 20 de noviembre de 2015, el cual es del tenor siguiente:
“… PRIMERO: De conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y vistas las actuaciones presentadas por la Fiscalía Pública Militar Quincuagésima Cuarta con Competencia Nacional, este Tribunal Militar Séptimo de Control consideró ajustado a derecho declarar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, (…), por la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 (sic) y Contar el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordancia con los artículos 389 numeral 1 (sic) y 390 numeral 1 (sic), con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1 y 3 (sic) todos del Código Orgánico de Justicia Militar, no obstante alude la defensa que no existe flagrancia por cuanto su patrocinado no fue aprehendido sustrayendo propiamente el material táctico. En este sentido, se hace necesario precisar el contenido y alcance del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que define la flagrancia, el mismo señala lo siguiente: (… Omissis …). De la norma transcrita se verifican cuatro situaciones en las cuales puede decretarse la aprehensión a saber: 1) “El que se esté cometiendo” y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos; en este caso la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo de un delito. 2) Aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no específica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. 3) “Cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. 4) “Cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor”. Sobre este último supuesto se ha pronunciado la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580, de fecha 11 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en la cual señala lo siguiente: (… Omissis …). En efecto, tradicionalmente la flagrancia se ha limitado a la captura inmediata del sujeto activo, es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. (Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito Flagrante Como un Estado Probatorio. Revista de Derecho Probatorio, N° 14, Ediciones Hornero, Caracas, 2006, pag. 9-105). Del análisis jurisprudencial y doctrinal, se infiere que la flagrancia debe considerarse como un estado probatorio, pues la sospecha de que se está cometiendo un delito y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, tal como ocurrió en el presente caso pues, en primer lugar la orden de allanamiento iba dirigida a una dirección específica con la finalidad de incautar prendas de vestir militares, dentro de las cuales destacan zapatos deportivos de color blanco, franelas (almillas) de color verde y blanco, uniformes patriotas, botas de campaña de color negro, entre otros materiales y una vez que realizan la inspección del establecimiento comercial" Asociación Cooperativa, Prendas Militares Los Garridos S.R. RIF: J-40052858-5", es efectivamente incautado el material antes descrito presuntamente perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, resultando aprehendido el ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, titular de la cédula de identidad N° V-14.001.574, por ser presuntamente el propietario del inmueble. A este hecho, se suma la circunstancia que al ser interrogado por los funcionarios actuantes no logró demostrar ni justificar la procedencia de dicha mercancía, siendo encontrada en su poder una (01) planilla de guía de despacho de material de intendencia, específicamente de 1000 talegas verdes, botas de campaña y zapatos deportivos, de fecha miércoles 11 de noviembre de 2015, en la cual aparece como receptor el referido ciudadano, circunstancia que llama poderosamente la atención ya que el ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, titular de la cédula de identidad N° V-14.001.574 no es plaza de la Dirección del Servicio de Intendencia, ni del Comando Estratégico Operacional, en consecuencia no está autorizado para efectuar retiros de material de esta naturaleza y mucho menos en tan exageradas cantidades como la antes descrita. De dicho procedimiento resulto aprehendido el ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, titular de la cédula de identidad N° V-14.001.574, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a notificar al fiscal de guardia de la Circunscripción Judicial de Acarigua estado Portuguesa a los fines de colocar a su disposición al referido ciudadano, quien lo presentó ante este tribunal militar en fecha 16 de noviembre de 2015, razón por la cual este Tribunal convocó audiencia especial de presentación para el 18 de noviembre de 2015 a las 10:30 horas de la mañana, observando este órgano jurisdiccional, que desde el momento de su aprehensión hasta la presentación ante este Órgano Jurisdiccional, transcurrieron menos de cuarenta y ocho (48) horas, razón por la que este tribunal considera imperante traer a colación el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (… Omissis …). Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, (…), de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y visto que aún falta por realizar el reconocimiento legal a los objetos incautados en el allanamiento, así como otras diligencias de investigación considera este Tribunal que se debe continuar el presente asunto bajo las reglas del procedimiento ordinario, todo de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara …”. (Sic) (Subrayado de la Corte Marcial).

Vistas las jurisprudencias supra transcritas y analizado el motivo de la apelación en el caso bajo estudio así como el texto del auto impugnado, observa esta Corte de Apelaciones que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, consideró suficientes las circunstancias que presentó el Ministerio Público Militar en relación al hecho investigado para decretar la detención en flagrancia del imputado de autos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, la aplicación del procedimiento ordinario y la continuación de la investigación objeto del proceso conforme al artículo 373 ejusdem, en la causa penal militar seguida al ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO; en razón de los elementos de convicción que se desprendieron de las diligencias realizadas “… El día catorce (14) de noviembre de 2015 …” en la “… población de San Rafael de Onoto del estado Portuguesa, calle N° 5, entre avenidas N° 01 y 02, donde constataron un inmueble en cuya parte exterior se observa un epígrafe dibujado en la pared del costado izquierdo (vista del observador) en el cual se puede leer “ASOCIACIÓN COOPERATIVA, PRENDAS MILITARES LOS GARRIDOS, S.R. RIF: J-40052858-5”, con la finalidad de ejecutar la orden de allanamiento N° CJPM-TM7C-OA-012-15, de fecha 14 de noviembre de 215 (sic), emitida por Juez (sic) Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, Estado Lara …” “… al llegar al lugar no había persona alguna por lo cual una vecina procedió a llamar vía telefónica al SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA JUAN CARLOS GARRIDO, C.I.-14.001.574, plaza de la Dirección de Educación del Ejército Bolivariano, quien llego al lugar en un vehículo marca Chevrolet, tipo pick up, color Blanco, modelo Silverado, sin placas, (…), (de presunta propiedad de la Empresa Militar de Transporte), (…), inmediatamente notaron en la parte posterior del vehículo antes descrito un material el cual fijado fotográficamente y colectado resultando ser: (… Omissis …), los cuales hacen presumir la participación del mismo en la comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Por lo que considera este Alto Tribunal que la razón no asiste a los recurrentes en la presente denuncia y lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la misma. Así se declara.

Como segundo aspecto denuncian los recurrentes lo siguiente “… Honorables Magistrados, otro aspecto de la decisión que impugnamos, está referido a la calificación jurídica fundamentada por el Tribunal (… Omissis …). Con respecto a este punto impugnado, denunciamos la indebida aplicación de los artículos 570 numeral 1° (sic), 565, 389 numeral 1° (sic) y 390 numeral 1° (sic) y 402 numerales 1° y 3° (sic) del Código Orgánico de Justicia Militar (…). En el caso de marras, el Juez de la recurrida en franco desapego a la obligación contenida en el artículo 157 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, se limita a calificar los referidos delitos sin pasearse por la Teoría General del Delito, y menos aún sin motivar cuál de los supuestos establecidos en los artículos precedentemente transcritos, realizo nuestro defendido …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Respecto a la denuncia antes transcrita, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas oportunidades al establecer que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia del mismo con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en relación a este punto indicó lo siguiente:

“… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal …”.

Por tal motivo, se debe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos delitos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Adjetivo Penal puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos, motivo por el cual la razón no le asiste a los recurrentes y lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como tercer y último punto, impugnan los recurrentes “… QUE EN EL CASO DE MARRAS NO PROCEDE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD …” y al respecto arguyen que:
“… La medida judicial de privación preventiva de libertad, es instrumental en cuanto a que ella no representa un fin en sí misma. Siendo esto así, su aplicación debe ser excepcional, y para ello deben obrar de manera concurrente los supuestos establecidos en el artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal. (… Omissis …). El Tribunal dio por satisfecho el numeral 1° (sic) del artículo 236 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, con una calificación jurídica que no se corresponde a los hechos acreditados en la recurrida, estos es SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 (sic) y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordancia con los artículos 389 numeral 1 (sic) y 390 numeral 1 (sic), con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1 y 3 (sic) todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En cuanto al numeral 2° (sic) del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) denunciamos la violación por parte del Juez de la recurrida (…); así como del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la Tutela Judicial Efectiva; y del artículo 173 (sic) de la Norma Adjetiva Penal que impone a los Jueces el deber de motivar sus decisiones (…). Siendo esto así, el Juez debe analizar, fundamentar y plasmar en su decisión los supuestos que le motivaron a decretar la prisión preventiva. Dicha carga no fue cumplida a cabalidad por el Juez de la recurrida, quien no establece de manera precisa y detallada, cual fue el análisis que realizó a todos y cada uno de los elementos de “convicción” con que según el viciado Auto quedó acreditado el fumus bonus iuris y el periculum in mora. (…). En consecuencia cercenó al imputado de autos su derecho a una Tutela Judicial Efectiva como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …” (Sic) (Subrayado de la Corte Marcial).
Para resolver la presente denuncia, estima necesario esta Corte de Apelaciones señalar la definición y el contenido de la tutela judicial efectiva, que ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 576, dictada en fecha 27 de abril de 2001, la cual establece lo siguiente:
“(...) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas. (.. .Omissis ...). La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en muchos de sus artículos (140, 259, 281 numeral 2, 139, 30, 49 numeral 8, 255 in fine), consagra a favor de los particulares, la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios que puedan causárseles en el ejercicio de funciones públicas y, así también, consagra la responsabilidad personal de los jueces “en los términos que determine la Ley” por retardo u omisiones injustificadas, error judicial, inobservancia sustancial de normas procesales, denegación de justicia, parcialidad, cohecho y prevaricación en que incurran en el ejercicio de sus funciones …”. (Subrayado y negrillas de la Corte Marcial).
Igualmente, en decisión Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:
“(...) la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles …”.
Las jurisprudencias parcialmente transcritas, consagran que la tutela judicial efectiva es la Garantía Jurisdiccional del derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano jurisdiccional, también preestablecido para ello por el estado, para conseguir una decisión dictada conforme a derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido; así también contempla el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales resuelvan el fondo de las pretensiones de los particulares mediante una decisión fundada, donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.
En este mismo orden de ideas, y por cuanto también atacan los recurrentes la falta de motivación del auto impugnado, en relación a la carencia de las exigencias de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado de autos, vulnerándose en su criterio, el contenido exigido por el legislador en el artículo 157 de la norma adjetiva penal; al respecto, considera pertinente esta alzada señalar que la motivación puede ser entendida como un proceso necesariamente intelectual en el que debe sumergirse el juez, tomando en consideración los fundamentos de hecho para encuadrarlos o subsumirlos en el derecho, formándose un criterio, el cual se ve materializado en la decisión; la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en relación a la motivación de las decisiones, estableció lo siguiente:
“… Resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Del análisis del criterio jurisprudencial transcrito Ut supra, evidencia esta alzada que según el Máximo Tribunal, la motivación de las decisiones es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes sometidas a un proceso, permitiéndoles tener el control jurisdiccional, a través del conocimiento de los razonamientos y elementos que enlazados entre sí condujeron al juez a dicha decisión y que la misma por ende no es el resultado de una labor lacónica y mecanizada, sino que por el contario, ofrece una base clara y cierta del dispositivo, demostrando con ello la fidelidad de quien juzga a las leyes contempladas en el ordenamiento jurídico vigente al igual que su noble voluntad de impartir justicia, dando así plena satisfacción a las pretensiones de las partes.
Ahora bien, a los fines de discernir si efectivamente el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, incurrió en la transgresión de dicha garantía Constitucional y procesal, al no fundamentar su decisión con respecto al decreto de la medida de coerción personal impuesta al Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, es pertinente traer a colación parte de la misma, al efecto se extrae lo siguiente:

“… TERCERO: En lo que respecta a la solicitud de Privación judicial preventiva de libertad incoada por la vindicta pública ante este Órgano Jurisdiccional, es menester de quien aquí juzga señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, contiene taxativamente en el artículo 236, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, (… Omissis …). En este orden de ideas, haciendo un análisis de cada uno de los numerales de la norma procesal in comento, específicamente en cuanto a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, se evidencia de las actas procesales que la conducta desplegada por el ciudadano ut supra identificado, puede subsumirse presuntamente en la comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordancia con los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1, con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1 y 3 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. De igual manera, los hechos no están evidentemente prescritos por cuanto ocurrieron presumiblemente el día 14 de noviembre de 2015, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia 432, de Sala de Casación Penal, Expediente No E 10-342 de fecha 14/10/2010, que establece: (… Omissis …). En consecuencia, considera este juzgador que se encuentra lleno el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de una conducta tipificada en el Código Orgánico de Justicia Militar y que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que, los hechos ocurrieron presuntamente en fecha 14 de noviembre de 2015.
En cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o participe en la comisión de un hecho punible, la doctrina ha señalado que a los efectos de la medida privativa de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. Dentro de los elementos presentados por la vindicta pública tenemos: 1) Acta de allanamiento inserta del folio veintinueve (29) al folio treinta y tres (33) de la presente causa, donde se hace referencia al material táctico incautado, el cual presuntamente pertenece a la Fuerza Armada Nacional (… Omissis …). 2) Acta policial inserta al treinta y cuatro (34) de la presente causa, de donde se evidencia la retención de un vehículo (… Omissis …). 3) Acta Policial inserta al folio treinta y ocho (38) de la presente causa, (… Omissis …). 4) Incautación de una (01) planilla de guía de despacho de material de intendencia un mil (1000) talegas verdes, botas de campaña y zapatos deportivos, de fecha miércoles 11 de noviembre de 2015, en la cual aparece como receptor el ciudadano Sargento Mayor De Segunda Juan Carlos Garrido, aun cuando el referido ciudadano no es plaza de la Dirección del Servicio de Intendencia, ni del Comando Estratégico Operacional, sino por el contrario presta su servicio en la Dirección de Educación del Ejercito Nacional Bolivariano, por ende no se encuentra autorizado para efectuar retiros de esta naturaleza. Este Órgano Jurisdiccional, en razón de estos fundamentos y por encontrarse este proceso penal en una prima facie, considera este Juzgador que está cubierto el segundo numeral del artículo 236 ejusdem. En este sentido, ha señalado la Sentencia N° 81 de Sala de Casación Penal, Expediente N" C99-57 de fecha 08/02/2000: "...Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, 110 los exime de la obligación de especificar en 1,1 sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, ónico medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí...”. Efectuadas como han sido las consideraciones señaladas ut supra, considera este juzgador que se encuentra lleno el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, titular de la cédula de identidad N° V-14.001.574, ha sido presuntamente autor o participe en la comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordancia con los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1, con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1 y 3 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Ahora bien, en relación a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido lo siguiente: "...es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos...". (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380)”. En atención al criterio jurisprudencial puesto de manifiesto en la sentencia antes citada y desarrollando, en razón de la facultad discrecional que la norma penal adjetiva otorga a la autoridad que decide, es necesario señalar que en el presente caso, este juzgador considera cubiertos los extremos legales señalados en el artículo 236 numeral 3 del del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, esto con sustento en el artículo 237 numerales 2 y 3 ejusdem, ya que la posible pena a imponer por el delito imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación, como lo es la Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, establece una pena de dos (02) a ocho (08) años de prisión, así mismo el delito Contra el Decoro Militar, establece una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, los cuales en conjunto establecen una pena que excede de los diez (10) años de prisión. En este orden de ideas observa este juzgador, que de acuerdo al mismo artículo citado en su numeral 3 donde se hace referencia a la magnitud del daño causado, se debe señalar que en el caso de marras, las acciones desplegadas por el ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, titular de la cédula de identidad N° V-14.001.574, ampliamente detalladas en la presente acta, sobrepasan los límites de tolerancia para la institución militar, por cuanto tal conducta quebranta el honor y deber militar que a su vez implica la obediencia, disciplina y la subordinación, pilares fundamentales sobre los cuales reposa la institución castrense, aunado al hecho que con acciones de esta naturaleza se afecta no solo a la Fuerza Armada como Institución, sino también a la población venezolana en general, por tratarse de un tema de seguridad nacional, causando un impacto y desmejora en la operatividad de la institución castrense y por ende en el objetivo primordial de la institución armada como lo es la seguridad y defensa de la Nación para así garantizar la independencia y soberanía de nuestro territorio, tal como lo establece el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al grave peligro de que dicho material táctico sirva de contribución al desarrollo del fenómeno del paramilitarismo que actualmente aqueja a nuestro país o llegue a manos del hampa común. De igual forma se encuentra acreditado al artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual versa sobre el peligro de obstaculización, piles es de entender que el imputado de autos, siendo un Sargento Mayor de Segunda con dieciocho (18) años de servicio y estando en libertad, pudiese influir sobre testigos, victimas y funcionarios actuantes, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiese destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al Ministerio Público Militar para presentar el correspondiente acto conclusivo o determinar la participación de otras personas. En conclusión, considera este Juzgador que este tipo de hecho afecta de manera directa al estado venezolano y a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de allí que una vez apreciados los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 22, 181, 182 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y cumplidos como están los extremos de ley, se declara con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar Décimo Tercero y en consecuencia se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Garrido, titular de la cédula de identidad N° V- 14.001.574, por la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordancia con los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1, con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1 y 3 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en consecuencia se declara sin lugar la imposición de una medida menos gravosa efectuada por la Defensa Privada Así se decide …”. (Sic)
Examinados por esta alzada los anteriores argumentos explanados en la recurrida, estima pertinente referir que “... las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 714, de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.
Cónsono con lo antes expuesto, observa esta Alzada que la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 236: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”.

De manera tal que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.

En el caso de marras, de la revisión efectuada a la recurrida, se observa que el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el imputado Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador, confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta publica militar como de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1° y 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, tomando en consideración, como se acotó anteriormente, que esta calificación es provisional y puede variar dependiendo de las circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del proceso.

Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo estimó por las circunstancias del caso en particular, el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, cuando en su decisión consideró que tal conducta quebranta el honor y el deber militar y por último acreditó el peligro de obstaculización, pues muy en lo cierto, su libertad podría influir sobre testigos en cuanto al hecho acontecido. En consecuencia, se debe considerar, que en cuanto a los argumentos en este tercer aspecto delatados, la razón no le asiste a los recurrentes, en virtud que el juez del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, mediante decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2015 y publicada el día 20 de noviembre de 2015, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, discurriendo acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento del mismo a las resultas del proceso. Así se decide.

En razón de todo lo anteriormente expuesto y al encontrarse debidamente acreditada la petición del Teniente Juan Pedro Carbonero, en su condición de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con Competencia Nacional para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, a criterio de esta instancia, no se configuran los extremos suficientes para revocar la medida impuesta por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, razón por la cual esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar A quo, en fecha 18 de noviembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 20 de noviembre de 2015. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 18 de noviembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 20 de noviembre de 2015, por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia peticionada por la vindicta pública militar, declaró con lugar la precalificación jurídica efectuada por el mismo, ordenó el procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, titular de la cédula de identidad No. V- 14.001.574, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565; en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, con las agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1° y 3°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara. Asimismo, líbrense boletas de notificación al ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, y remítase mediante oficio dirigido al Director del Departamento de Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda y notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, 03 de febrero de 2016 Años: 205º de la Independencia y 156º de la
Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 039-16; asimismo, se libró boleta de notificación al ciudadano Sargento Mayor de Segunda JUAN CARLOS GARRIDO, y se remitió al Director del Departamento de Procesados Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, mediante Oficio N° CJPM-CM- 040-16 y se libró oficio N° CJPM-CM- 041-16, al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE