TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL JESÚS EDUARDO GONZALEZ MONTSERRAT
CAUSA Nº CJPM-CM-001-16.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2015, por el abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, contra la decisión dictada en fecha 24 de noviembre y publicada el 27 de noviembre de 2015, por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, mediante la cual admitió la acusación, decretó sin lugar la imposición de medidas cautelares sustitutivas y ordenó el pase a juicio oral y público, en la causa seguida en contra de su defendido por la presunta comisión de los delitos militares de Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 507, Uso Indebido de Uniformes, Insignias y Títulos Militares, previsto y sancionado en el artículo 566, Falsificación y Falsedad, previsto y sancionado en los artículos 568, 569 y Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 449 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentando en la errónea aplicación de las calificaciones jurídicas admitidas, violación flagrante del debido proceso y violación de garantías constitucionales y procesales.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.234.739, plaza de la Zona Operativa de Defensa Integral Nº 35, con sede en Fuerte Conopoina, San Juan de los Morros, estado Guárico, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Oriente, ubicado en Maturín, estado Monagas.

DEFENSOR: Abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.981.040, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 27.288, con domicilio procesal en el Edificio Chihane, Piso 2, oficina 10, diagonal al Circuito Judicial Penal del estado Monagas.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitana CARELIS CELESTE GALLUZZO ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.483.270. Fiscal Militar 43 con competencia nacional y domicilio procesal en el Circuito Judicial Penal Militar con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 01 de diciembre de 2015, el abogado JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE, en su carácter de defensor privado del ciudadano Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, fundamentó el recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:

“ … RECURSO DE APELACION EN CONTRA DE LA ERRONES APLICACIÓN DE LAS CALIFICACIONES JURIDICAS, VIOLACION FLAGRANTE DEL DEBIDO PROCESO, VIOLACION DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES; en virtud de la Acusación presentada por el Fiscal Militar 43 del Estado Bolívar … El citado recurso lo fundamento en virtud de que las precitadas calificaciones jurídicas no encuadran en la presunta conducta desplegada …CAPITULO I Ciudadanos Jueces de Alzada el recurso de apelación surge en virtud que el justiciable MAYOR (EJB) GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, no vulneró el conjunto de normas penales militares que fueron acogidas por la Jueza de Instancia Militar … no estamos en presencia de los delitos USURPACION DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE UNIFORME INSIGNIAS, TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN, FALSEDAD Y DESOBEDIENCIA, ya que considera la defensa en lo que respecta al primer delito: USURPACION DE FUNCIONES: El incriminado jamás realizo estas acciones que son traídas al proceso militar por elucubraciones falsas tendenciosas y de mala fe; por parte del Ministerio Público … NO ES USURPACION DE FUNCIONES; REALIZAR ESTA ACTIVIDAD CUANDO DENTRO DEL ESTAMENTO MILITAR SE CUMPLEN MISIONES DE INTELIGENCIA MILITAR … AL SER ADMITIDA LA CALIFICACIÓN …SE VIOLENTA UNO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO COMO LO ES LA TIPICIDAD … POR LO TANTO IMPUGNO RECHAZO Y CONTRADIGO … ESTA INCRIMINACIÓN Y SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA… capitulo II … Impugno en toda y cada una de sus partes de nulidad absoluta … la …calificación jurídica USO INDEBIDO DE UNIFORMES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES … no usó ni ordeno el uso de uniformes, Insignias y Títulos … La actuación del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar fue de mala fe; con invocaciones falsas, sin embargo la precitada calificación jurídica fue apreciada por la juzgadora militar … fuera de todo contexto procesal penal militar …no tienen ninguna relación con los hechos investigados … rechazo e impugno de nulidad absoluta haber declarado con lugar la Jueza Décimo Sexto de Control Militar, para incriminar a mi defendido … sin elementos de convicción suficientes … CAPITULO III IMPUGNACION DE LA CALIFICACION JURIDICA DE FALSEDAD Y FALSIFICACION … el justiciable no realizo acto de falsedad ni falsificación que haya alterado alguno verdadero; los documentos que expidió lo hizo con la facultad conferida ya referida … en tal sentido esta calificación jurídica no se le puede atribuir al encausado e ahí el rechazo … solicitando la nulidad absoluta por no encuadrar el presunto hecho delictuoso en la conducta que desplego … CAPITULO IV CIUDADANOS JUECES DE ALZADA … SOLICITANDO LA NULIDAD DE ESTA CALIFICACION JURIDICA COMO LO ES EL DELITO DE DESOBEDIENCIA … la Jueza Militar erróneamente admite la calificación jurídica … dándole pleno valor a lo indicado por el Ministerio Público Militar en su escrito acusatorio … en relación a este argumento lo rechazo en todas y cada una de sus partes solicitando la no aplicabilidad … que debe ser anulada por no estar ajustada a derecho … En conclusión … Solicito que las calificaciones jurídicas sean anuladas por no estar presente la tipología jurídica (TIPICIDAD), elemento del delito necesario para encuadrar la conducta desplegada por el sujeto activo … sugiriendo la Nulidad Absoluta … por ausencia de uno de los elementos del delito como lo es la tipicidad … CAPITULO V VIOLACION DE GARANTIA CONSTITUCIONALES Y PROCESALES … en la fase investigativa y la fase intermedia se vulnero el debido proceso; ya que la Jueza … en fecha 20 de Octubre 2015, solicito la exclusión del sistema de información policial Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del imputado VICTOR GIOVANNY PELUSO GARCIA; de acuerdo a oficio … En este orden de idea en fecha 21 de Octubre 2015; la jurisdiscente antes citada a espalda sin la presencia ni notificación de los defensores del Mayor … GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL; abogados JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ Y CARMEN CRISTINA SUBERO; convoco una Audiencia con la presencia del ciudadano abogado JOSE TOMAS BELLAMEDIANA; su defendido VICTOR GIOVANNY PELUSO GARCIA, el Fiscal Militar 61 de Barcelona … abogado OSWALDO GARCIA RODRIGUEZ; el Secretario Judicial … y el Alguacil … este acto violatorio al debido proceso y el derecho a la defensa … Ciudadanos Jueces de Alzada; no hay duda … era imposible desde la legalidad jurídica que se realizara esta audiencia sin la presencia de todas las partes observando la defensa que cuando se celebró la Audiencia Preliminar; el …Fiscal Militar … en presencia de las partes ratifico la medida privativa de libertad en contra del ciudadano VICTOR GIOVANNY PELUSO GARCIA; de una forma burlesca, ya que ese día 24 de Noviembre 2015; en el propio acto procesal fue que me entere e igual que la codefensa que al precitado ciudadano el Tribunal le acordó … medida de detención domiciliaria; que por cierto se desconoce cuál es la modalidad o la forma de cómo se cumplirá la misma … lo que quiero decir que estamos en presencia de una desigualdad fragante la cual creció de manera vertiginosa cuando el representante de la vindicta pública al leer su escrito de acusación el cual fue subsanado por innumerables errores de forma, decidió sin ninguna motivación ni fundamento excluir el delito de desobediencia al incriminado … incurriendo sin lugar a dudas los principales operadores de justicia como son la Juez y el Ministerio Publico en una parcialidad notoria que reafirma la violación de la igualdad de la parte … no hay duda de que a mi defendido Mayor … GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL … se le vulnero el derecho a la defensa con franca violación al debido proceso, pues realizar una audiencia por parte del tribunal … sin haber motivos alguno de efectuarse las debidas notificaciones a los defensores y su traslado a la sede judicial, no permitió el derecho de ser oído cuando el otro coimputado … de lo expuesto … el proceso penal se encuentra viciado de nulidad absoluta y más aún cuando en la audiencia preliminar el Fiscal … le dejo sin efectos uno de los delitos por el cual lo acuso formalmente … CAPITULO VI PEDIMENTOS … la CALIFICACIÓN JURÍDICA NO TIENE UNA PERFECTA ADECUACIÓN A LA PRESUNTA CONDUCTA QUE LE ATRIBUYE EL MINISTERIO PUBLICO … sin existir elementos de convicción suficientes en su contra … la sentencia interlocutoria realizada por el Juez Aquo es NULAS DE NULIDAD ABSOLUTAS … por todas las razones anteriormente expuestas solicito se decrete la nulidad absoluta del citado acto procesal de conformidad con lo establecido en el Artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal … ”.(Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Capitana CARELIS CELESTE GALLUZZO ASCANIO, en fecha 04 de diciembre de 2015, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

“ … Quien procede CAPITAN CARELIS CELESTE GALLUZZO ASCANIO … La defensa privada, introduce el recurso refiriendo que la calificación jurídica de los delitos que este ministerio publico militar le atribuye a su defendido en el escrito acusatorio los cuales fueron ratificados en la audiencia preliminar, es errónea, argumentándose para ello en que las pruebas promovidas por la vindicta … no demuestran de forma clara y concisa una conexión significativa entre los delitos atribuidos y las pruebas promovidas … está claro que tal punto fue previamente decidido por la Juez Militar por considerar que la acusación fiscal llenaba los extremos legales … Por otro lado señaló el recurrente que los delitos militares atribuidos a su defendido carecen de tipicidad siendo esto totalmente falso en razón que las circunstancias de hecho que se encuentran señaladas en el escrito acusatorio fueron encuadradas perfectamente en los tipos penales … Por tales razones considera esta representación Fiscal que lo señalado por la Defensa Privada carece de fundamento técnico y de derecho por lo cual debe desestimarse dicha solicitud y ratificarse la decisión Judicial … por estar ajustada a derecho …”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Plantea el abogado JESÚS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, como primera denuncia lo siguiente:
“ … RECURSO DE APELACION EN CONTRA DE LA ERRONES APLICACIÓN DE LAS CALIFICACIONES JURIDICAS, VIOLACION FLAGRANTE DEL DEBIDO PROCESO, VIOLACION DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES; en virtud de la Acusación presentada por el Fiscal Militar 43 del Estado Bolívar … El citado recurso lo fundamento en virtud de que las precitadas calificaciones jurídicas no encuadran en la presunta conducta desplegada … CAPITULO I Ciudadanos Jueces de Alzada el recurso de apelación surge en virtud que el justiciable MAYOR (EJB) GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, no vulnero el conjunto de normas penales militares que fueron acogidas por la Jueza de Instancia Militar … no estamos en presencia de los delitos USURPACION DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE UNIFORME INSIGNIAS, TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN, FALSEDAD Y DESOBEDIENCIA, ya que considera la defensa en lo que respecta al primer delito: USURPACION DE FUNCIONES: El incriminado jamás realizo estas acciones que son traídas al proceso militar por elucubraciones falsas tendenciosas y de mala fe; por parte del Ministerio Público … NO ES USURPACION DE FUNCIONES; REALIZAR ESTA ACTIVIDAD CUANDO DENTRO DEL ESTAMENTO MILITAR SE CUMPLEN MISIONES DE INTELIGENCIA MILITAR … AL SER ADMITIDA LA CALIFICACIÓN … SE VIOLENTA UNO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO COMO LO ES LA TIPICIDAD … POR LO TANTO IMPUGNO RECHAZO Y CONTRADIGO … ESTA INCRIMINACIÓN Y SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA … capitulo II … Impugno en toda y cada una de sus partes de nulidad absoluta … la … calificación jurídica USO INDEBIDO DE UNIFORMES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES … no usó ni ordeno el uso de uniformes, Insignias y Títulos … La actuación del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar fue de mala fe; con invocaciones falsas, sin embargo la precitada calificación jurídica fue apreciada por la juzgadora militar … fuera de todo contexto procesal penal militar … no tienen ninguna relación con los hechos investigados … rechazo e impugno de nulidad absoluta haber declarado con lugar la Jueza Décimo Sexto de Control Militar, para incriminar a mi defendido … sin elementos de convicción suficientes … CAPITULO III IMPUGNACION DE LA CALIFICACION JURIDICA DE FALSEDAD Y FALSIFICACION … el justiciable no realizo acto de falsedad ni falsificación que haya alterado alguno verdadero; los documentos que expidió lo hizo con la facultad conferida ya referida … en tal sentido esta calificación jurídica no se le puede atribuir al encausado e ahí el rechazo … solicitando la nulidad absoluta por no encuadrar el presunto hecho delictuoso en la conducta que desplego … CAPITULO IV CIUDADANOS JUECES DE ALZADA … SOLICITANDO LA NULIDAD DE ESTA CALIFICACION JURIDICA COMO LO ES EL DELITO DE DESOBEDIENCIA … la Jueza Militar erróneamente admite la calificación jurídica … dándole pleno valor a lo indicado por el Ministerio Público Militar en su escrito acusatorio … en relación a este argumento lo rechazo en todas y cada una de sus partes solicitando la no aplicabilidad … que debe ser anulada por no estar ajustada a derecho … En conclusión … Solicito que las calificaciones jurídicas sean anuladas por no estar presente la tipología jurídica (TIPICIDAD), elemento del delito necesario para encuadrar la conducta desplegada por el sujeto activo … sugiriendo la Nulidad Absoluta … por ausencia de uno de los elementos del delito como lo es la tipicidad …”. (Sic)

Esta Corte Marcial para decidir hace las siguientes consideraciones:
Como se observa, alega la defensa la impugnación de la calificación jurídica de todos los delitos imputados a su representado, como fueron, los de Usurpación de Funciones, Uso Indebido de Uniforme, Insignias, Títulos Militares, Falsificación, Falsedad, Desobediencia y Usurpación de Funciones, al considerar que no existen elementos de convicción suficientes y sin embargo fueron acogidos por la Jueza Militar, por tanto, solicita la nulidad en su totalidad de la calificación jurídica de los delitos por los cuales fue acusado.
Ahora bien, como las denuncias expuestas guardan en su contenido idénticos motivos y fundamentación, se resuelven de forma conjunta bajo los siguientes aspectos de derecho:

La Juez Décima Sexta de Control con sede en Barcelona en su decisión motivada de fecha 27 de noviembre de 2015 estableció lo siguiente:

“ … observa que el Ministerio Público al momento de exponer la acusación fiscal hizo una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuye a los imputados de autos, adicionalmente se observa que el Ministerio Público al momento de exponer la acusación fiscal señaló de manera clara y precisa los fundamentos de la imputación fiscal e igualmente manifestó cuales eran los elementos de convicción que la motivaron, asimismo que el Ministerio Público indicó cuales eran los preceptos jurídicos aplicables para cada uno de los imputados y cuando lo señaló en la audiencia de manera verbal, además el Ministerio Público en su acusación fiscal ofreció de manera clara y precisa los medios de prueba que pretende presentar en el juicio oral y público, indicando en cada uno su necesidad, utilidad y pertinencia. En cuanto a las nulidad absoluta de la Acusación solicitada por la Defensa Privada, por considerar la misma que se violaron derechos, principios y garantías constitucionales de los imputados, considerando este Tribunal que se cumplió con las normas y requisitos que exige la ley y por lo tanto no hubo violaciones de derechos, principios y garantías constitucionales de los imputados, tal como se evidencia en las actas que conforman la causa, razón por la cual se niega la solicitud de la defensa privada en cuanto a la nulidad absoluta …”. (Sic)

A los fines de resolver el planteamiento de la defensa, esta Corte Marcial advierte que el caso bajo análisis seguido al Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, se inició mediante una investigación penal por la presunta comisión de los delitos de naturaleza militar de Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 507, Uso Indebido de Uniforme, Insignias y Títulos Militares, previsto y sancionado en el artículo 566, Falsificación y Falsedad, previsto y sancionado en los artículos 568 y 569 y Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, todos previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar, donde el objeto por parte del Ministerio Público, está orientado a la investigación de la verdad y la recolección de todos aquellos elementos de convicción que le permitan determinar si existen o no suficientes razones para fundamentar una acusación y un eventual juicio oral y público contra el imputado, por tanto se habla entonces en esta etapa procesal de actos de investigación y no de actos de prueba.
En este sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal define lo relativo al objeto de la fase preparatoria, cuando señala:
“ARTICULO 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”
Asimismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DOCTOR PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, sentencia N° 26 de fecha 07 de febrero de 2011, expresó lo siguiente:
“… LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA … A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas . Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. Siendo indispensable destacar que el sistema acusatorio plasmado en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra integrado por una serie de actos concatenados de forma preclusiva, establecidos por el legislador para alcanzar la finalidad conferida por ley, no quedando su acatamiento al arbitrio de ningún sujeto procesal. No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas. Situación que no observa la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al pronunciarse en apelación según decisión del 13-08-2007 sobre la sentencia Nro. 43-06 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Es oportuno destacar, que la conducta asumida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la audiencia preliminar del treinta (30) de mayo de 2005, y del Juzgado Duodécimo del mismo Circuito Judicial en la audiencia preliminar del doce (12) de mayo de 2006, reflejada esta última igualmente en el auto de apertura a juicio bajo la calificación de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, es convalidada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aún cuando consta en el acta de debate de juicio oral y público que el Ministerio Público ratifica su acusación con fundamento al delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, circunstancia que no le fue advertida a los acusados para que preparasen su defensa sobre dicha calificación jurídica, máxime cuando tal calificación había sido ratificada por dos Cortes de Apelaciones en fechas 8-11-2004 y 21-7-2005. Por otra parte, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público, tal como debió suceder en la presente causa, y no ocurrió. La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal. El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio. Debiéndose en la presente causa hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar si realmente el tipo penal que califica el Ministerio Público, la defensa de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se ha configurado o no. Y a tales efectos la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, no la fase intermedia. De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad. Así, como resultado de las razones precedentemente expuestas, esta Sala en ejercicio de su potestad de revisión, al constatar luego de la consideración y análisis de las actas que integran el presente expediente, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad de oficio como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULA la decisión No. 1708-06 pronunciada el doce (12) de mayo de 2006 por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento, sobre la base del artículo 190 y siguientes del mencionado Código Orgánico, destacándose que en ninguna decisión posterior al 12-05-2006 fue advertido el error en que incurrió el sentenciador de instancia al realizar una actuación no propia a la etapa procesal donde se materializó, ni previniéndose igualmente en juicio a los acusados sobre la posibilidad de otra calificación jurídica a la resultante de la decisión No. 1708-06 del Juzgado Duodécimo de Control, cuando la acusación del Ministerio Público, de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia fue por delito distinto. Igualmente esta Sala REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia preliminar, y en consecuencia ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente a los que conocieron la presente causa; en la cual deberá ser apreciado el hecho que consta en autos (folio 1381 de la pieza número 4-4), relativo al Acta de Defunción Nro. 194, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Juana de Ávila, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide. En otro sentido, la Sala advierte que no entra a conocer los recursos de casación descritos en la decisión que se desarrolla, dada la anulación y reposición aquí acordada, ya que los mismos parten de actuaciones declaradas sin efecto jurídico, e igualmente por cuanto los nuevos pronunciamientos que deben verificarse en la causa pueden desvirtuar argumentos expuestos en los recursos, y para los cuales una decisión distinta afectaría su fundamentación legal. Así se decide …”. (Sic)
Con relación a los actos de investigación llevados a cabo en la fase preparatoria del proceso penal, la Dra. Magaly Vásquez González en su obra “Derecho Procesal Penal Venezolano”, señala lo siguiente:
“ … Actos de investigación: Conforme al criterio objetivo los actos de investigación están dirigidos a la preparación del juicio oral mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado (…). Desde el punto de vista subjetivo su solicitud puede provenir de la defensa pero su práctica corresponde al director de la investigación. Estos actos se caracterizan por ser unilaterales no sometidos a control de las partes y practicados durante la fase preparatoria del proceso…”. (Sic)
Conforme a lo antes expuesto, los actos de investigación están orientados a la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal, los mismos carecen del carácter contradictorio, siendo efectuados por el Ministerio Público de forma unilateral, es decir, sin la intervención del órgano jurisdiccional, por lo que en ningún momento se trata de pruebas concluyentes, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, sin embargo si han de tener la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preparatoria del proceso.
En el caso concreto, se llevó a cabo la audiencia preliminar del imputado en fecha 24 de noviembre de 2015, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público Militar una vez concluida la investigación encontró suficientes elementos de convicción para presentar el respectivo acto conclusivo, donde el acervo probatorio como elementos de principios de pruebas, motivó la presentación de la acusación y la Jueza Militar Décima Sexta de Control con sede en Barcelona, conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, basadas en elementos de convicción que determinaron la participación del imputado en tales hechos, arrojaron presunciones sobre la comisión de delitos militares ya antes enunciados, por lo que admitió la acusación.
Ahora bien, como se observa mal puede hablarse en esta fase del proceso de actos de prueba, porque en ningún momento se trata de pruebas concluyentes, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, sin embargo han de tener fuerza para apoyar los actos conclusivos, ya que en esta etapa investigativa o preparatoria del proceso constituyen solamente indicios por cuanto arrojan presunciones sobre la comisión de los delitos permitiendo efectuar una calificación jurídica provisional, por cuanto con el desarrollo del juicio oral y público pudiera advertirse un cambio en su apreciación. En consecuencia, no le corresponde al Juez de Control en esta etapa procesal entrar a conocer cuestiones de fondo para determinar si efectivamente se cometió un delito pues su apreciación viene dada como se dijo anteriormente única y exclusivamente con elementos de convicción subordinados a que cumplan con la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, pues se reitera una vez más que la fase preparatoria al igual que la fase intermedia carece de contradicción e inmediación, principios estos verificables solo durante el desarrollo del juicio oral y público, pues conforme a lo establecido en el artículo 264 de nuestra norma penal adjetiva, le corresponde al Juez de Control durante el desarrollo de la investigación actuar como un órgano supervisor, circunscribiéndose exclusivamente a verificar el cabal cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, razón por la cual concluye esta Corte Marcial que el marco legal y procesal por el cual procedió la Jueza de Control a encuadrar los hechos en el derecho de los delitos imputados, se encuentra ajustado a derecho, y por consiguiente no procede la nulidad de las calificaciones jurídicas imputadas por haberse realizado conforme a derecho. Por lo tanto en este sentido la razón no asiste al recurrente. Y se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
En relación a la segunda denuncia presentada por el recurrente en la que señaló:
“ … CAPITULO V VIOLACION DE GARANTIA CONSTITUCIONALES Y PROCESALES … en la fase investigativa y la fase intermedia se vulnero el debido proceso; ya que la Jueza … en fecha 20 de Octubre 2015, solicito la exclusión del sistema de información policial Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del imputado VICTOR GIOVANNY PELUSO GARCIA; de acuerdo a oficio … En este orden de idea en fecha 21 de Octubre 2015; la jurisdiscente antes citada a espalda sin la presencia ni notificación de los defensores del Mayor … GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL; abogados JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ Y CARMEN CRISTINA SUBERO; convoco una Audiencia con la presencia del ciudadano abogado JOSE TOMAS BELLAMEDIANA; su defendido VICTOR GIOVANNY PELUSO GARCIA, el Fiscal Militar 61 de Barcelona … abogado OSWALDO GARCIA RODRIGUEZ; el Secretario Judicial … y el Alguacil … este acto violatorio al debido proceso y el derecho a la defensa … Ciudadanos Jueces de Alzada; no hay duda … era imposible desde la legalidad jurídica que se realizara esta audiencia sin la presencia de todas las partes observando la defensa que cuando se celebró la Audiencia Preliminar; el … Fiscal Militar … en presencia de las partes ratifico la medida privativa de libertad en contra del ciudadano VICTOR GIOVANNY PELUSO GARCIA; de una forma burlesca, ya que ese día 24 de Noviembre 2015; en el propio acto procesal fue que me entere e igual que la codefensa que al precitado ciudadano el Tribunal le acordó … medida de detención domiciliaria; que por cierto se desconoce cuál es la modalidad o la forma de cómo se cumplirá la misma … lo que quiero decir que estamos en presencia de una desigualdad fragante la cual creció de manera vertiginosa cuando el representante de la vindicta pública al leer su escrito de acusación el cual fue subsanado por innumerables errores de forma, decidió sin ninguna motivación ni fundamento excluir el delito de desobediencia al incriminado … incurriendo sin lugar a dudas los principales operadores de justicia como son la Juez y el Ministerio Publico en una parcialidad notoria que reafirma la violación de la igualdad de la parte … no hay duda de que a mi defendido Mayor … GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL … se le vulnero el derecho a la defensa con franca violación al debido proceso, pues realizar una audiencia por parte del tribunal … sin haber motivos alguno de efectuarse las debidas notificaciones a los defensores y su traslado a la sede judicial, no permitió el derecho de ser oído cuando el otro coimputado … de lo expuesto … el proceso penal se encuentra viciado de nulidad absoluta y más aún cuando en la audiencia preliminar el Fiscal … le dejo sin efectos uno de los delitos por el cual lo acuso formalmente …”. (Sic)
Esta Corte Marcial para resolver la presente denuncia hace las siguientes consideraciones:
Se observa al respecto que conforme a la denuncia formulada por el recurrente abogado JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, se trata de una audiencia celebrada por la Jueza Militar Sexto de Control con sede en Barcelona, con ocasión de una solicitud de revisión de las medidas cautelares efectuada por el defensor del co-imputado VICTOR GIOVANNY PELUSO GARCIA, a tal efecto ese acto procesal como tal se encuentra regulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se puede evidenciar que el Juez o Jueza a petición del imputado o de oficio deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, siendo que si lo estima conveniente la sustituirá por otras menos gravosas que fue lo que en el presente caso fue acordado, observando esta Alzada que expresamente la norma en comento no exige la realización de una audiencia oral.
No obstante a ello, los efectos de su realización, bajo ningún concepto violó los derechos y garantías constitucionales o legales de su defendido, toda vez que de igual forma ese derecho de solicitud del examen y revisión de las medidas cautelares, le asiste las veces que lo considere pertinente, por tanto no le creó indefensión alguna a su representado, al no haber existir ninguna petición ante la Juez A quo, lo que lógicamente no podía ser convocado, cuando su abogado defensor no la había solicitado, no obstante lo ventilado en la audiencia así como lo decidido por la Juez de ninguna manera involucra o repercute sobre el Mayor JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ. Por lo tanto se advierte que la razón no le asiste al recurrente y se declara sin lugar la presente denuncia al no violar derechos constitucionales ni legales.
En consecuencia, a tenor de lo anteriormente expuesto y sobre la base de los razonamientos jurídicos se DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS RAMÓN VILLAFAÑE HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui de fecha 24 de noviembre y publicada el 27 de noviembre de 2015, por la presunta comisión de los delitos militares de Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 507, Uso Indebido de Uniformes, Insignias y Títulos Militares, previsto y sancionado en el artículo 566, Falsificación y Falsedad, previsto y sancionado en los artículos 568, 569 y Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona. Asimismo líbrese boleta de notificación al ciudadano Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL y remítanse al Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente- La Pica, estado Monagas. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (03) días del mes de febrero del año 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 036-16. Asimismo se libró boleta de notificación al ciudadano Mayor GUILLERMO ANTONIO AGUILAR REAL y se remitió al Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente- La Pica, estado Monagas, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 037-16 y se le participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 038-16.
LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE