TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronel JESÚS EDUARDO GONZÁLEZ MONTSERRAT
Magistrado de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-006-16

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSE DOS SANTOS GONZÁLEZ, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 17 de diciembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 21 de diciembre de 2015, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la petición fiscal en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.209.493 y al Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958; asimismo, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad peticionada por el defensor privado, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 561, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación, ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.209.493, plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada “G/D Francisco Esteban Gómez”, con sede en Maracaibo, estado Zulia; actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira.

IMPUTADO: Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.777.958, plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada “G/D Francisco Esteban Gómez”, con sede en Maracaibo, estado Zulia; actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado ALBERTO JOSÉ DOS SANTOS GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad V- 7.951.597, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.846, con domicilio procesal en la Urbanización Monte Bello, Avenida 11, con calle JK, casa N° JK-15, Maracaibo, estado Zulia.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, titular de la cédula de identidad No V- 12.803.429, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 81.671, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, con domicilio en la sede de la Fiscalía Militar Superior Zulia, Redi Occidental, Maracaibo, estado Zulia.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 30 de noviembre de 2015, el abogado ALBERTO JOSÉ DOS SANTOS GONZÁLEZ, en su condición de defensor privado del imputado Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMIREZ y Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, ejerció recurso de apelación fundamentado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 17 de diciembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 21 de diciembre de 2015, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en el cual señaló lo siguiente:
“… PUNTO PREVIO
Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal Errónea fundamentación para decidir
En fecha 17 de diciembre del año en curso se celebró en el Tribunal Militar 10° en funciones de Control, una audiencia en atención a la petición de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el Fiscal Militar 20° con Competencia Nacional en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, en atención a lo dispuesto en los Artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos en los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 590 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar y CONTRA EL DECORO MILITAR, establecido en el Artículo 561 ejusdem, en relación con los Artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1° ídem, siendo encabezamiento de la decisión de dicha audiencia, la cual fue emitida el 21 de ese mismo año, bajo el siguiente tenor: “…(omissis)…Corresponde a este Tribunal Militar Décimo de Control, de conformidad con el encabezado del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentar la Medida de Privación Preventiva de Libertad, Decretada en Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada el día 17 de Diciembre de 2.015, según Escrito, y demás recaudos presentados por el Fiscal Militar Vigésimo con competencia Nacional, (… Omissis …). Ahora bien del estudio detallado de dicha decisión, se desprende que la Jueza Militar en su encabezamiento (dada la estructura por este órgano jurisdiccional le otorga tal denominación, a pesar que debe ser un auto motivado, tal como lo dispone el Artículo 157 en su segundo aparte del Código Adjetivo vigente), señaló que la normativa para fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra dispuesta en el Artículo 254 ejusdem. Pues bien, ciudadanos Magistrados de la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones, analizado el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en cuestión, nos encontramos con que el mismo se encuentra enmarcado dentro del Título VII De los Efectos Económicos del Proceso, y es del tenor siguiente: (… Omissis …). Como se puede observar, la ciudadana Juez Militar de Control aplicó o se baso en una normativa adjetiva errónea, cometiendo un error inexcusable de derecho, que en modo alguno no tiene que ver con la audiencia que se llevo a cabo en la fecha señalada y menos para fundamentar su decisión sobre la solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, pues dicho articulado se refiere única y exclusivamente a la decisión que debe tomar el órgano jurisdiccional competente o conocedor de una causa para imponer o no el pago de costas procesales a la parte o partes que resulten perdidosas, condenadas o aseguradas en juicio oral y público, ello en razón del principio de quien sea vencido en juicio debe pagar las costas que a bien tenga a dictaminar el Juez que este conociendo de la causa, siendo heredado dicho ordenamiento del Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil vigente. (… Omissis …). Así las cosas; Magistrados de la Corte de Apelaciones, tenemos que el fundamento o basamento legal que debió a aplicar (sic) la Jueza Militar en su debida oportunidad para decidir acerca de la Privación Preventiva Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, es la establecida en el Artículo 240 ejusdem y no el Artículo 254 como se menciono anteriormente, norma esta última alegada y aplicada por la decisora, incurriendo en grotesco error procesal que desdice mucho de su actualización en materia procesal. (… Omissis …). Por tal motivo como Punto Previo del presente escrito, solicito respetuosamente la anulación de la decisión de fecha 21 de diciembre de 2015 con motivo de la Audiencia de Presentación del Imputado, por errónea aplicación del Artículo 254 ejusdem, al fundamentar su decisión en una norma errónea, es decir, en una mala aplicación de la norma adjetiva vigente al encuadrar dicho dispositivo legal dentro del Título VII, el cual versa sobre los Efectos Económicos del Proceso, que dispone sobre la Decisión de las Costas Procesales, y no dentro del supuesto del Artículo 240 ídem (Auto de Privación Preventiva Judicial de Libertad), y como consecuencia de este error inexcusable de derecho, procedo a solicitar la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de mis defendidos, ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA. PRIMERO : Violación del debido proceso. En el acto de Audiencia de Presentación de Imputados convocado por el Tribunal Militar 10° de Control, el cual se llevó a cabo el 17 de diciembre del presente año, a las 10:00 horas, en virtud del escrito de Solicitud de Medida Privativa Judicial de Libertad por parte de la Vindicta Pública Castrense, en contra de mis defendidos (…) quienes comparecieron previa solicitud de comparecencia realizada mediante oficio dirigido al 1er Comandante del 102 GCM. “GOMEZ”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que dichos oficiales subalternos se encontraban cumpliendo funciones propias inherentes a su cargo asignados mediante Resolución interna de precita (sic) Unidad Militar, es decir, los mismos se hallaban desempeñando en primer lugar el PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ el cargo de Comandante de Compañía y a la vez con una responsabilidad de envergadura como lo es tener las armas de la Unidad bajo su custodia (Parquero de la Unidad), y a su vez el TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, como Comandante de Pelotón con responsabilidades similares en una unidad fundamental, si tomamos en cuenta que el día viernes 11 de diciembre de 2015, ambos profesionales habían sido imputados formalmente en la sede de la Fiscalía Militar 20° con Competencia Nacional, por los presuntos delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 590 ordinal 1° y 390 ordinal 1° ídem. Es decir que ningún momento mis defendidos desde el acto de imputación hasta que se celebro la audiencia del día 17 de Diciembre fueron separados de sus cargos dejando ver que eran Oficiales Subalternos de confianza de su Comandante de Batallón así como del Comandante de la Brigada e inclusive del Comandante de la Zodi, (… Omissis …). Más aun, desde que fueron imputados hasta la fecha que se celebró el acto judicial señalado, habían transcurrido seis (6) días continuos sin que pesara sobre ellos ningún tipo de medida restrictiva de libertad, bien sea medida cautelar sustitutiva (Art. 242 COPP) o Privación Preventiva de Libertad (Art. 236 COPP), siendo que durante dicho lapso se encontraban cumpliendo sus funciones propias dentro del 102 GCM. “GOMEZ”, comisiones y demás actos del servicio, no evadiendo sus responsabilidades militares, ni separándose en ningún instante del proceso, tal como quedó demostrado en autos, pues fueron citados en dos (2) oportunidades a comparecer ante el tribunal Castrense con motivo de la Audiencia de Presentación de Imputado el día 14 y la siguiente el jueves 17 del presente año asistiendo por voluntad propia, así como al Acto de imputación formal celebrado en la sede de la Fiscalía Militar, dejando ver de manera clara y precisa en todo momento su intención de apegarse al proceso penal militar iniciado en su contra y desvirtuando de ese modo el peligro de fuga tan alegado por la representación fiscal castrense al momento de la audiencia.
De igual manera cabe destacar, que los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, hasta el momento de su Privativa de Libertad, vivían con sus respectivos núcleos familiares en las viviendas en guarnición que se encuentran en las instalaciones del Fuerte donde funciona la sede del 102 GCM. “GOMEZ”, Unidad a la cual están adscritos lo que quiere decir, que ambos profesionales gozaban de arraigo en el país y por lo tanto, en ningún modo existía, ni existe actualmente, la posibilidad del peligro de fuga que alegó durante el acto judicial la vindicta pública, pues tampoco gozan de los medios económicos que permitan sustentarse en la clandestinidad o irse del país para evadir la justicia. No obstante lo anterior, el Fiscal Militar 20° con Competencia Nacional mediante escrito fundado, y sin mediar orden previa de aprehensión en contra de mis defendidos, solicito a la Juez Militar, la Privación Preventiva de Libertad, la cual fue declarada Con Lugar en fecha 17 de diciembre de 2015, violando de este modo lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina patria. (… Omissis …). Pero en el caso que nos ocupa no se presentaba alguno de los supuestos citados, pues como se menciono anteriormente, los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, tienen arraigo en el país pues tienen su domicilio conyugal en las viviendas en guarnición que se encuentran dentro de la sede del 102 GCM. “GOMEZ”, no gozan de patrimonio o recursos económicos que permitan una manutención en la clandestinidad o fuera del país, además que los elementos de convicción aportados por la Fiscalía Militar no comprometen la responsabilidad penal de mis defendidos como se probara en el siguiente punto del presente escrito. (… Omissis …). Vemos que el procedimiento empleado por el Ministerio Público Castrense y avalado por el Tribunal Militar 10° de Control, fue a todas luces un acto violatorio de las normas adjetivas vigentes, al no encontrarse estipulado o regulado de ella, siendo por ello el primer transgresor del debido proceso (…) el propio Tribunal Militar al no garantizarle a los imputados un proceso justo y ajustado a derecho todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. (… Omissis …). Pero es el caso, que en este proceso se violaron todas las disposiciones legales, pues los imputados no fueron aprehendidos, si no que fueron convocados o citados a un acto judicial, mediante un oficio librado a su Comandante natural (Art. 173 COPP), lo que deja entrever que efectivamente sin lugar a dudas que los oficiales subalternos se encontraban ejerciendo funciones propias de comando, siendo trasladados sin ningún tipo de medida de seguridad al Tribunal Militar (…). En conclusión, vista la violación flagrante por parte de la Jueza Militar del Tribunal Militar 10° en funciones de Control del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender crear un inédito y novedoso procedimiento para la Audiencia de Presentación del Imputado, contrario al espíritu del legislador y del tantas veces enunciado Artículo 236 ejusdem, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 17 de diciembre de 2015, de conformidad con lo previsto en los Artículos 174 y 175 del Código Adjetivo vigente y en consecuencia la LIBERTAD INMEDIATA Y PLENA de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA …”. (Sic). SEGUNDO Acervo Probatorio presentado por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación de imputado “… Según se desprende de la decisión de fecha 21 de diciembre de 2015, el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público Militar: "...(omissis)... mediante efecto videndi dentro del momento oportuno de la Audiencia de Presentación (...) Acta Policial N° 065/15 de fecha 12 de octubre de 2015, emanada de la Dirección de Contrainteligencia Militar N° 27, Transcripción de llamadas realizadas al ciudadano Teniente Francisco Adjunta desde el abonado telefónico 0416-2287622 al ciudadano Primer teniente Rufo Hernández Ramírez desde el abonado 0416-2287622 los días 17 v 18 de septiembre de 2015, Experticia de reconocimiento legal, transcripción de audios análisis acústico, signada bajo el N° 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de Noviembre de 2015, emanada de la División de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Caracas ...”. La prueba invocada por el Fiscal Militar como es el Acta Policial N° 065/15, de fecha 12 de octubre de 2015, suscrita por el SUB-COMISARIO VICTOR ELIGIO ALVAREZ CHACON, adscrito a la Base de Contrainteligencia Militar N° 27 con sede en Maracaibo, señala lo siguiente, entre otras cosas: "...(omissis)...se procedió a utilizar equipos de comunicación e intersección de llamadas telefónicas, orgánicos de esta Dirección General (...) teléfonos celulares signados con los números: 0416-2287622; 0426-5643959; 04124287646; 0416¬7636544; 0424-5310326; 0426-8585412, perteneciente a los efectivos militares: PTTE. FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, C.1 V.-15.777.958; plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada "G7J Francisco Esteban Gómez"; PTTE. RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ, C.0 V.- 18.209.493; plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada "G7J Francisco Esteban Gómez"; PTTE. DARIO; PTTE. CARLOS ENRIQUE LUCENA GONZALEZ, C.I V.- 17.134.050; plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada "G7J Francisco Esteban Gómez"; LUIS LEONARDO MOLERO, C. V.- 22.151.542; ALIAS NEGRO, respectivamente, excepto los números telefónicos 0416-7636544, 0412-4287646, 0426-8585412 (...) pertenece a los ciudadanos: AUDIO SEGUNDO BAEZ SILVA, C.I V.- 25.950.520, ZUNILDA CAROLINA GONZALEZ RODRIGUEZ, C.I V.- 29.714.596 y LEIDIS YELITZA PALMAR PALA AR, C.1 V.- 18.838.623, correspondientemente, determinándose que en sus conversaciones los efectivos militares se encuentran incursos (...) corrupción...(onnissis)..." (Sic). Bien acompaña al Acta Policial descrita por el Tribunal Militar, y en el cual se baso la Jueza Militar para dictar privativa de libertad en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, una serie de transcripciones que carecen de valor jurídico, pues los mismos no gozan de los requisitos necesarios para ser considerados pruebas periciales, pues no llenan las exigencias que deben contener una experticia (…). Cómo se puede observar, el Acta Policial referida, que es una de las pruebas en que se baso la Jueza Militar para tomar su decisión, en la misma el SUB-COMISARIO VICTOR ELIGIO ALVAREZ CHACON sólo hace referencia a la intersección de una serie de abonados telefónicos que en modo alguno incrimina o imputa a mis defendidos con un acto irrito, pues en ella no aparecen transcripciones de llamadas si no que se concreta a dar una descripción medianamente detallada de quienes son las personas o abonados de los números telefónicos señalados, con sus respectivos números de cedulas , e imputa el delito cometido cuando dice: "...(omissis)...se encuentra incursos (...) corrupción"... (omissis)...”. En cuanto a la Experticia de reconocimiento legal, transcripción de audios y análisis acústico, signada bajo el N° 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de Noviembre de 2015, emanada de la División de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Caracas, tenemos que la misma refiere a una transcripción de unas llamadas telefónicas grabadas en un CD, el cual fue aportado por la Dirección General de Contrainteligencia Militar de Maracaibo, y que no refleja en ninguna de sus partes el numero (sic) telefónico de los abonados a los cuales fueron interceptados o grabados y quiénes son los titulares de esas líneas telefónicas, siendo identificados las personas que fueron objeto de la grabación por los expertos con con (sic) las letras "A" y "B", respectivamente, pero en modo alguno se pudo lograr identificar a sus interlocutores, y eso se debe que en el CD lo que quedo grabado fueron las conversaciones desarrolladas, pero no puede grabar los números telefónicos que originaron la salida y recepción de las llamadas, por lo que la presente prueba no puede ser tomada aisladamente, si no que debe ser adminiculada con otra serie de pruebas científicas que permitan deducir con certeza que las voces que aparecen garbadas en el CD son de mis defendidos. Por lo tanto, y luego del análisis pormenorizado realizado a las pruebas aportadas por el Ministerio Público Castrense durante la Audiencia de Presentación del Imputado, y que fueron tomadas por la Jueza Militar como fundamento para decretar la privativa de libertad en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, se desprende con suma claridad que no hay pruebas contundentes dentro del rosario de pruebas aportadas que permitan decir de una manera fehaciente que existen elementos de convicción que hagan presumir que los oficiales subalternos a los cuales represento se encuentran incursos en los delitos imputados por la Vindicta Pública Castrense, y es por ello que les solicito la revocación del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado en fecha 21 de los corrientes, y proceda en consecuencia a darle LIBERTAD PLENA E INMEDIATA a los referidos efectivos militares …” (Sic). TERCERO Desconceptualización y errónea aplicación del Artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar La decisión de fecha 21 de diciembre de 2015, emitida por parte del Juez Militar 10° de Control, en basamento a la solicitud Fiscal Militar, fue razonada de la siguiente manera: "...(omissis)...En cuanto a los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD Y CONTRA EL DECORO, previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 1 y 561, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1°y 390 ordinal eiusdem, imputados a los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V¬15.777.958, por parte de la representación Fiscal militar actuante tenemos el contenido de los Artículos incoados a los referidos Oficiales Subalternos, del Código Orgánico de Justicia Militar...(omissis)..." (SIC). Cómo se puede apreciar en autos, tanto el Fiscal Militar actuante corno la Jueza Militar, incurren en un error de derecho al desconceptualizar la normativa sustantiva vigente en cuanto al delito militar denominado CONTRA EL DECORO, establecido en el Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, para imputarlo con el mismo nombre pero a otro delito militar como lo es el estipulado en el Artículo 561 ejusdem, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han denominado COBARDIA, con el único fin o propósito de poder alegar el peligro de fuga, establecido en el Artículo 237 del Código Adjetivo Vigente, debido a la alta pena que establece el último de los delitos citados, y en consecuencia lograr la privativa de libertad, tal como sucedió. Como se desprende de lo antes transcrito, y de acuerdo ala Audiencia de Presentación del Imputado donde Ministerio Publico presento dizque unas pruebas, así como el fallo dictado por la Jueza Militar donde determino la privativa de libertad de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, se desprende que la presunta conducta desplegada por mis representados no se encuadran dentro de los supuestos del Artículo 561 ejusdem, por cuanto en autos no aparece demostrado ninguna de las circunstancias o hechos que menciona la norma citada y que pretende denominar CONTRA EL DECORO MILITAR. Es de hacer notar, que tanto la representación fiscal militar como la Jueza Militar hicieron un acto de desconocimiento de la doctrina patria y apartándose de ella, crearon una nueva clasificación de los delitos militares establecidos en nuestro estamento jurídico para los delitos militares de cobardía y contra el decoro militar (…). En razón de todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente la revocatoria de la privativa de libertad dictado en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO ANTONIO ADJUNTA, (…) en virtud del error de derecho en que incurrió la Juez Militar 10° de Control …” . (Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 06 de enero de 2016, el Mayor SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, en su condición de Fiscal Militar Vigésimo con Competencia a Nivel Nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“… En primer lugar, la defensa se refiere mediante Punto Previo, lo que a su criterio ha denominado una "errónea fundamentación para decidir", en virtud de establecer que el Tribunal Militar Décimo de Control, en un fragmento de la decisión recurrida, dispuso lo siguiente: "Corresponde a este Tribunal Militar Décimo de Control, de conformidad con lo establecido en el encabezado del Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar la medida de privación preventiva de privativa de libertad decretada en audiencia de presentación de imputados." Cuando lo correcto era indicar "Artículo 240", en , lugar de "Artículo 254". De esta circunstancia,, denota esta Representación Fiscal, la ocurrencia, a lo sumo, de un error material involuntario; que bajo ninguna circunstancia pudiera calificarse como "error inexcusable", tal como pretende hacerlo ver la defensa en su escrito recursivo, en una maniobra que no busca, otra cosa que inflamar un aspecto irrisorio, perfectamente subsanable desde el punto de vista de la Forma, sin afectar el fondo. Es de apreciar que en su intención de impugnar la decisión de la Juez Militar en un aspecto de carácter : meramente formal;, NO se cuestiona en ningún momento la fundamentación o motivación propiamente dicha de La referida decisión. Y es que de la lectura de la misma, en su texto íntegro, no se aparta del espíritu, propósito y razón de la norma adjetiva vigente. Resultando esta denuncia irrita, de poca significancia; lo que la defensa mal califica como una causal de nulidad de la decisión. En consecuencia, és menester recalcar que la actuación de la Juez Militar se encuentra en concordancia con lo establecido en los valores que dimanan del texto constitucional en relación al carácter prevalente de la _justicia por pobre las formalidades no esenciales, tal como reza el Artículo 257 de la CRBV. En consecuencia, solicito sea declarado SIN LUGAR el punto previo señalado por la defensa técnica en su escrito. PRIMERO. Sobre la supuesta violación al debido proceso. La defensa "fundamenta" esta denuncia en dos aspectos básicos; en primer lugar, busca cuestionar la decisión del Juzgado Militar Décimo de Control de acordar con lugar la privación judicial preventiva de libertad al afirmar que los imputados tienen arraigo en el país, y por lo tanto no existiría el peligro de fuga. Sin embargo, pareciera desconocer el recurrente que una de las razones fundamentales que llevó a esta Representación Fiscal a solicitar dicha medida restrictiva de la libertad, es que, de acuerdo a los elementos de convicción y actuaciones que rielan en el cuaderno investigativo; no solamente estamos ante el inminente peligro de fuga que representan los imputados, sino que además estuvo latente el peligro de obstaculización para el sano desarrollo de la investigación, tal como se fundamentó en la solicitud que al efecto presentó esta Fiscalía Militar. Honorables Magistrados, en el caso de marras, el organismo policial actuante, trátese en este caso de la Dirección General de Contrainteligencia Militar así como el Ministerio Público que representa el suscrito, está actuando en cumplimiento del Decreto de Estado de Excepción establecido por el ciudadano Presidente de la República y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de septiembre de 2015, aplicable para los municipio fronterizos de Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia. Previo a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad interpuesta ante el Juzgado Militar de Control, se efectuaron una serie de diligencias de investigación tendientes a la obtención de la certeza suficiente sobre el contenido de seis (06) archivos de audio de un dispositivo de almacenamiento tipo Disco Compacto (CD), que fueron consignados anexos a Acta Policial, y en la cual estamos ante la interceptación de llamadas telefónicas que comprometen la responsabilidad penal del' PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, imputados de autos, quienes intervienen activamente durante las grabaciones en cuestión, y en cuyas conversaciones señalan temas relacionados a con la entrega y cobro de dinero. En este sentido se constata el provecho personal indebido en ejercicio de funciones militares de seguridad y control en sectores como Cojoro, Laguna de Pájaros, La Candelaria, todos del municipio Guajira, afectado por el estado de excepción y donde es sabido que la práctica de actividades de contrabando de combustible y otros bienes a la República de Colombia es persistente. En las referidas llamadas telefónicas se aprecia la relación existente entre estos profesionales militares con elementos dedicados a la referida actividad ilegal que tiene ejes de desplazamiento entre Venezuela y Colombia. Ante lo cual no cabe la menor duda en que los imputados, ante .el hecho grave que se investiga, pudieran obtener apoyo de organizaciones delictivas internacionales para trasladarse definitivamente a la República de Colombia y con ello evadirse del proceso penal que se les sigue. De igual manera se aprecia de las grabaciones en cuestión la participación voluntaria y en otros casos no voluntarias o seudo voluntarias de personal militar adscritos a unidades militares que hacen vida en el referido municipio Guajira, inclusive plazas del 102 Grupo de Caballería "GJ Francisco Esteban Gómez", lo cual nos permite inferir una eventual obstaculización de la investigación por parte de los imputados en pretender ejercer presiones sobre estos efectivos militares, cabe destacar, todos subalternos. Por otra parte, refiere la defensa que el Tribunal Militar Décimo de Control incurrió en "violación del debido proceso" al establecer lo que a su parecer es un "procedimiento novedoso". Señores Magistrados, la Juez Militar, una vez recibida la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, y siendo informada la misma por parte de esta Representación Fiscal sobre la ubicación de los imputados, quienes se encontraban cumpliendo funciones en el 102 Grupo de Caballería Motorizada "GJ Francisco Esteban Gómez", Cojoro, municipio Guajira del estado Zulia; la misma convalidó la orden de aprehensión en una citación dirigida, mediante oficio, al Comandante de la Unidad, quien designó comisión para facilitar el traslado de los imputados hasta el Despacho del Tribunal. Es plausible la actuación en este caso del Tribunal Militar, por demás garantista, y con lo cual no se desapega en ningún momento al espíritu de la norma, por el contrario, va más allá de las exigencias del debido proceso, al no forzar una aprehensión de los imputados, siendo que se tenía ubicables a los mismos y se permitió, previa imputación en Despacho Fiscal, y bajo las condiciones de una presentación voluntaria ante el tribunal para exponer los elementos con los que cuenta el Ministerio Público que conllevan a la concurrencia de los tres (03) requisitos. establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, plenamente satisfechos en este caso, y que bien valoró la Juez Militar para tomar su decisión, tal como se observa en el extenso de la misma. SEGUNDO. "Sobre el acervo probatorio presentado por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de imputados". En: este particular, la defensa se divorcia por completo de la realidad, al desconocer el esfuerzo investigativo que conllevó al Ministerio Público durante esta fase del proceso, que a pesar de ser muy incipiente; sin embargo, se presentan a efectos videndi ante el Tribunal Militar en audiencia de presentación Acta Policial N° DGCIM-BCIM-065/ 15, de fecha 12 de octubre de. 2015, ;mediante la cual se relatan las circusntancias (sic) de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos investigados y que comprometen la responsabilidad penal de los imputados; Disco Compacto con su respectiva cadena de custodia, contentivo de los audios de interceptaciones telefónicas efectuadas por el referido Órgano Policial actuante en cumplimiento del Decreto Presidencia sobre Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia; Orden de Apertura de investigación Penal Militar N° 2797, de fecha 15 de octubre de 2015, emanada del Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Zulia; transcripción del audio contentivo en la evidencia descrita; datos filiatorios correspondientes a los teléfonos de los imputados, los cuales se corresponden con los abonados objetos de interceptación; Experticia N° 9700-228- DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de noviembre de 2015, emanada de la Dirección de Criminalística Identificativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Área de Análisis Audiovisual); Actas de Imputación de fecha 10 ele diciembre de 2015, •celebrados en Despacho de la Fiscalía Militar Vigésima, mediante alas cuales se individualiza a los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA; Actas de Investigación recibida del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de ,la Guardia Nacional Bolivariana, sobre Análisis Técnico de Contenido Telefónico, en la cual destaca que las llamadas telefónicas objeto de interceptación por parte de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, se corresponden, de acuerdo a las celdas de espectro radiotelefónico, en información suministrada por las empresas ni movistar, movilnet y digitel, al ámbito geográfico afecto al Estado de Excepción. TERCERO. Sobre la supuesta "desconceptualización y errónea aplicación del Artículo 561 del Código Orgánico Procesal Penal". En este último punto del recurso interpuesto por la defensa, se busca desvirtuar la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público a los imputados, haciendo referencia básicamente a que el contenido del Artículo 561 de la vigente norma sustantiva penal militar, no se corresponde al delito Contra el Decoro Militar, sino al delito de Cobardía, fundamenta su tesis en el criterio doctrinario del profesor Mendoza Troconis. Al respecto, quien contesta estima necesarias las siguientes consideraciones. En primer lugar reiterar que nos encontramos en una fase muy prematura del proceso penal, en la cual contamos con la existencia de una serie de elementos de convicción que nos hacen inferir el quebrantamiento grave de los deberes militares por parte de los efectivos imputados, y que bien pudiera esta Representación, así como los jueces, reservarse, la potestad de establecer o variar la calificación jurídica. En segundo lugar, tenemos que el hecho imputado encuadra con lo establecido en el Capítulo VI, del Título III del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual refiere: (… Omissis …) y con lo cual pretendo destacar la conducta que preliminarmente aprecia esta Representación Fiscal pudieran haber incurrido los imputados, según el hecho que se investiga. Por otra parte, es de hacer notar que la defensa en este particular, se fundamenta en criterios doctrinarios, no vinculantes, según el ordenamiento jurídico venezolano, en consecuencia, queda a discreción del intérprete en este caso encuadrar la conducta desplegadas por los agentes; sin que con ello se menoscabe que el hecho imputado se corresponde con los presupuestos establecidos en el tipo penal de la mencionada norma jurídica penal sustantiva. PETITORIO Esta Fiscalía Militar, por lo antes expuesto, solicito respetuosamente sea declarado SIN LUGAR, por infundado, el' Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ DOS SANTOS GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control (… Omissis …). Sic

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ DOS SANTOS GONZÁLEZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMIREZ y Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, observando, al respecto, lo siguiente:

Que en fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince, tuvo lugar la celebración de la audiencia especial de presentación de los imputados Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMIREZ y Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, mediante la cual, al término de la misma la ciudadana Juez del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, decretó en primer lugar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados antes mencionados; en segundo lugar declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad peticionada por el defensor privado y acordó la continuación de la presente investigación Penal Militar a través del procedimiento ordinario, tal y como lo consagra el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 561, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; dicha decisión fue publicada in extenso mediante auto motivado dictado en fecha 21 de diciembre de 2015.
Ahora bien, se observa que el Defensor Privado fundamentó su escrito recursivo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 de la norma adjetiva penal, impugnando como punto previo lo siguiente:
“… Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal Errónea Fundamentación para decidir (sic) En fecha 17 de diciembre del año en curso se celebró en el Tribunal Militar 10° en funciones de Control una audiencia en atención a la petición de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el Fiscal Militar 20° con Competencia Nacional (…). Ahora bien, del estudio detallado de dicha decisión, se desprende que la Juez Militar en su encabezamiento (…) señaló que la normativa para fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra dispuesta en el Artículo 254 ejusdem. (…). La ciudadana Juez Militar de Control aplicó o se baso en una normativa adjetiva errónea cometiendo un error inexcusable de Derecho, que en modo alguno no tiene nada que ver con la audiencia que se llevó a cabo en la fecha señalada y menos para fundamentar su decisión sobre la solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad (… Omissis …); así las cosa, Magistrados de la Corte de Apelaciones, tenemos que el fundamento o basamento legal que debió a aplicar (sic) la Jueza Militar en su debida oportunidad para decidir acerca de la Privación Preventiva Judicial (sic) de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, es la establecida en el artículo 240 ejusdem y no en el artículo 254 como se menciono anteriormente, norma esta última alegada y aplicada por la decisora, incurriendo en un grotesco error procesal (… Omissis …). Por tal motivo como Punto Previo del presente escrito, solicito respetuosamente la anulación de la decisión de fecha 21 de diciembre de 2015 con motivo de la Audiencia de Presentación del Imputado, por errónea aplicación del Artículo 254 ejusdem, al fundamentar su decisión en una normativa errónea (…) y como consecuencia de este error inexcusable de derecho, procedo a solicitar la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de mis defendidos (… Omissis …)”. (Sic)
De lo antes expuesto, observa esta alzada que alega el recurrente que la Juez Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, incurrió en violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica lo cual constituye una de las causales de impugnación del escrito recursivo presentado ante esta instancia judicial, en virtud “… que la Juez Militar …” en el encabezamiento de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, con motivo de la audiencia de presentación de los imputados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, “… señaló que la normativa para fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra dispuesta en el Artículo 254 ejusdem …”; lo cual a criterio de la defensa constituye un error inexcusable de derecho, ya que “… el fundamento o basamento legal para decidir acerca de la Privación Preventiva Judicial (sic) de Libertad solicitada por el Ministerio Público, es la establecida en el Artículo 240 ejusdem y no el Artículo 254 como se menciono anteriormente …”.
En razón de ello, solicita “… la anulación de la decisión de fecha 21 de diciembre de 2015 con motivo de la Audiencia de Presentación del Imputado, por errónea aplicación del Artículo 254 ejusdem (…) y como consecuencia de este error inexcusable de derecho, (…) la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de mis defendidos…”; ahora bien, analizado el contenido de impugnación del punto previo del recurso de apelación, resulta indispensable para esta alzada determinar cuándo se está en presencia de una errónea aplicación de una norma jurídica, ello a la luz de los criterios doctrinales y jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Así tenemos, que la errónea aplicación de un precepto legal “… Consiste en la violación de una norma de derecho sustancial por falta de aplicación o por aplicación indebida, o por interpretación errónea. Debe advertirse que de los tres aspectos de violación de dichos supuestos no pueden ser alegados respecto de la misma norma, pues si se aplica el precepto que corresponde, no se ha dejado de aplicar, si se deja de aplicar, no ha lugar a errónea interpretación …”.
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente Nro. 00-1396, de fecha 08 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, enfatizó lo siguiente:
“... la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada …”.

Igualmente, en sentencia Nro 0819, de fecha 13 de noviembre de 2001, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a este tema, afirmó que:
“… por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente ….” (Subrayado de la Corte Marcial).

Al analizar el contenido doctrinario y jurisprudencial anteriormente citado, observa esta alzada que la errónea aplicación de una norma jurídica, procede cuando el juez no solo cita erróneamente la norma sino que también da a la misma una interpretación jurídica no ajustada al caso en concreto; en el presente asunto denunció el apelante que tal motivo conlleva a un “error inexcusable” de derecho el cual puede ser entendido bajo el criterio sentado por la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 325, dictada en fecha 30 de marzo de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, de la manera siguiente:
“(…) debe esta Sala destacar que la existencia de un error inexcusable no debe devenir de un simple error de juzgamiento de los jueces de instancia sino de un error grotesco en el juez que implique un craso desconocimiento en los criterios de interpretación o en la ignorancia en la aplicación de una interpretación judicial, el cual no se corresponde con su formación académica y el ejercicio de la función jurisdiccional en la materia objeto de su competencia.
Así pues se observa que el error judicial inexcusable es aquel que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita incluso la máxima sanción disciplinaria… (Omossis)…
Ello así, el mismo se configura como un concepto relativamente genérico y abstracto en cualquier ordenamiento jurídico, por lo que el mismo debe responder a unos factores que en principios parecen taxativos, los cuales son: i) una errónea apreciación de los hechos, lo cual conlleva indefectiblemente en un gran número de oportunidades a una consecuencia jurídica errada; ii) el erróneo encuadramiento de las circunstancias fácticas en el ordenamiento jurídico y iii) la utilización errónea de normas legales
En este sentido, se observa que el error judicial para que sea calificado como inexcusable debe ser grosero, patente e indudable, que no quepa duda alguna de lo desacertado de la decisión emitida, y que manifieste una contradicción abierta, palmaria e inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene respecto a dicha realidad ...”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Explanado lo anterior, se observa que si bien es cierto que la ciudadana Juez del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, encabezó la decisión por ella emitida de la siguiente manera “… Corresponde a este Tribunal Militar Décimo de Control, de conformidad con el encabezado del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Decretada en Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada el día 17 de Diciembre de 2.015 …”; no menos cierto es que de la revisión exhaustiva efectuada a la referida decisión, claramente se puede observar que la misma se encuentra ajustada a las exigencias contenidas en el artículo 240 de la norma adjetiva penal, el cual establece que “… La privación judicial preventiva de libertad Sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
“… 1. Los datos personales del imputado o imputado; o los que sirvan para identificarlo o identificarla …”; al respecto, observa esta alzada de la recurrida lo siguiente: “… PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-18.209.493 Y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-15.777.958 …”.
“… 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen …”; al respecto, se observa de las actas del expediente que conforman la presente causa que desde el folio número dieciocho al folio número veintiuno, se encuentran explanados los hechos que dieron lugar al procedimiento penal militar incoado en contra los imputados de autos.
“… 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código …”; al respecto, de la recurrida se observa que dentro del capítulo denominado “… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR …”, se encuentran dadas las razones de derecho por los cuales la Juez Militar A quo procedió a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional .
“… 4. La cita de las disposiciones legales aplicables …”; de lo cual se observa que el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en la decisión impugnada dio cumplimiento a las exigencias aquí contenida al encuadrar el derecho en los hechos acontecidos y en la precalificación jurídica dada por la vindicta pública militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 561, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
“… 5. El sitio de reclusión …”; al respecto, se lee en la dispositiva de dicha sentencia lo siguiente: “… CUARTO: Se fija como sitio de reclusión el centro de Procesados Militares con Sede en Santa Ana Estado Táchira, en el que quedaran detenidos preventivamente los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, hasta tanto el Fiscal Militar presente el correspondiente Acto Conclusivo …”.
Conforme a lo todo lo antes expuesto, concluye esta Corte Marcial que el vicio de errónea aplicación de una norma del que supuestamente adolece la sentencia recurrida no se encuentra acreditado en autos; tal situación en criterio de esta alzada, constituye un error material involuntario de tipiaje al momento de transcribir la mencionada decisión lo cual no la hace nula, en virtud que del cuerpo de la misma claramente se evidenció que la fundamentación se encuentra ajustada a las exigencias del artículo 240 de la norma adjetiva penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y no en el artículo 254 ejusdem involuntariamente citado; en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones que la razón no le asiste al recurrente Abogado Alberto José Dos Santos González, respecto a lo denunciado en el punto previo del presente escrito recursivo. Así se decide.
Ahora bien, como primera denuncia alega el Defensor Privado la “… Violación al debido proceso …”, fundamentándolo de la manera siguiente:
“… el Fiscal Militar 20° con Competencia Nacional mediante escrito fundado, y sin mediar orden previa de aprehensión en contra de mis defendidos, solicito a la Jueza Militar, la Privación Preventiva de Libertad, la cual fue declarada Con Lugar en fecha 17 de diciembre de 2015, violando de este modo lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina patria. El Artículo 236 ejusdem, establece con claridad meridiana, que el Juez o Jueza a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma que el imputado no dará cumplimiento a los actos del proceso o se pueda sustraer del mismo, podrá decretar la privación preventiva de libertad en base a los tres supuestos que allí señala (…). Pero en el caso que nos ocupa no se presentaba alguno de los supuestos citados, pues como se menciono anteriormente, los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, tienen arraigo en el país pues tienen su domicilio conyugal en las viviendas de guarnición que se encuentran dentro de la sede del 102 GCM. “GOMEZ”, no gozan de patrimonio o recursos económicos que permitan una manutención en la clandestinidad o fuera del país, además que los elementos de convicción aportados por la Fiscalía Militar no comprometen la responsabilidad penal de mis defendidos (… Omissis …). Vemos que el procedimiento empleado por el Ministerio Público Castrense y avalado por el Tribunal Militar 10° de Control, fue a todas luces un acto violatorio de las normas adjetivas vigentes, al no encontrarse estipulado o regulado de ella, siendo por ello el primer transgresor del debido proceso (…) el propio Tribunal Militar al no garantizarle a los imputados un proceso justo y ajustado a derecho todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. (… Omissis …). Pero es el caso, que en este proceso se violaron todas las disposiciones legales, pues los imputados no fueron aprehendidos, si no que fueron convocados o citados a un acto judicial, mediante un oficio librado a su Comandante natural (Art. 173 COPP), lo que deja entrever que efectivamente sin lugar a dudas que los oficiales subalternos se encontraban ejerciendo funciones propias de comando, siendo trasladados sin ningún tipo de medida de seguridad al Tribunal Militar (…). En conclusión, vista la violación flagrante por parte de la Jueza Militar del Tribunal Militar 10° en funciones de Control del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender crear un inédito y novedoso procedimiento para la Audiencia de Presentación del Imputado, contrario al espíritu del legislador y del tantas veces enunciado Artículo 236 ejusdem, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 17 de diciembre de 2015, de conformidad con lo previsto en los Artículos 174 y 175 del Código Adjetivo vigente y en consecuencia la LIBERTAD INMEDIATA Y PLENA de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA …”. (Sic)

Precisado lo anterior, esta alzada considera pertinente realizar un detallado análisis del artículo 49 Constitucional, cuyo tenor es el siguiente:
“…El debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser jugada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en las leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…”.
Del análisis del artículo transcrito Ut Supra, observa esta Alzada que el debido proceso encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros; todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que conforman el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicables a todas las actuaciones judiciales y que descansan sobre las garantías constitucionales que asisten a las partes en el proceso tales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Bajo esta perspectiva, la trascendencia de la garantía del “debido proceso” ha llevado a diversos doctrinarios a tratar de establecer una noción general, partiendo de la premisa que la precitada garantía sirve de base para el desarrollo de la actividad jurisprudencial dentro del orden constitucional, tesis esta sostenida por el procesalista español Iñaki Esparza Leibar, en su obra titulada “El Principio del Proceso Debido”, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona España, 1995, pág. 242, al afirmar que:
“(…) Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al debido proceso y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país (...)”.
A los fines de reafirmar lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 29 de fecha 15 de febrero de 2000, en cuanto a la noción y protección constitucional del debido proceso, expresó lo siguiente:
“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (...)”.
Como puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, el debido proceso ofrece las garantías indispensables para que se abone una tutela de derechos e intereses idónea y rápida para el justiciable sometido a un determinado proceso y entre otras garantías constitucionales, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, contemplados en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 12 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo contexto, es pertinente indicar que dentro del conjunto de garantías y derechos inherentes al debido proceso, también se encuentra el supremo derecho a la inviolabilidad de la libertad personal, invocado por el recurrente a favor de sus patrocinados, el cual como derecho, consiste en respetar y salvaguardar la libertad de todo imputado en las diferentes etapas y estados del proceso y no proceder a su restricción o alteración sino en virtud de una sentencia firme, producto de un juicio justo y público, solo con el fin de proteger el valor más supremo consagrado en la Constitución Nacional y en la norma adjetiva penal como lo es la libertad, debidamente desarrollada en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal; estas disposiciones concuerdan perfectamente a su vez, con el principio constitucional a que se presuma como inocente a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible mientras no se establezca su culpabilidad, tal y como lo prevé el artículo 8 Constitucional; por lo tanto, es necesario que en respeto a la dignidad humana estos derechos y garantías se aseguren en el proceso penal, de lo contrario se configuraría una violación del mismo y por ende una detención ilegal de la persona.
Ahora bien, respecto a lo sostenido por la parte recurrente sobre la presunta violación del debido proceso que le asiste a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, observa esta alzada, que tal alegato carece de asidero jurídico y por lo tanto insostenible desde el punto de vista legal, toda vez que, si bien es cierto, que los mencionados ciudadanos “… no fueron aprehendidos, si no que fueron convocados o citados a un acto judicial …” también es cierto que durante el acto de la audiencia de presentación de imputado, celebrado ante el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, el Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional solicitó lo siguiente “… Por último solicito, con todo respeto a ese Despacho a su cargo, se tenga la audiencia de presentación de los imputados ante el Tribunal Decimo de Control, como el acto formal de imputación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal …”; en este sentido, es menester indicar que “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 568, del 18 de diciembre de 2006).
Dicho lo anterior, debe necesariamente señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

“… 1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (Sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 276, del 20 de marzo de 2009) …”.

En este mismo orden de ideas, es conveniente en este contexto traer a colación el acta de audiencia de presentación levantada al efecto en fecha 17 de diciembre de 2015, por el referido Tribunal Militar A quo, la cual es del tenor siguiente:
“… En la fecha de hoy, Jueves 17 de Diciembre de 2015, siendo las 10:00 horas, día y hora fijados por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, Estado Zulia Orgánico (sic) Procesal Penal, en razón de la presentación de los ciudadanos imputados: PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, quienes se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de: ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 509 Ord. 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el Artículo 561, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dando continuidad al acto se constituyó el Tribunal Militar con los ciudadanos: La JUEZA MILITAR TENIENTE DE NAVIO ANA MENDEZ RAMIREZ, LA SECRETARIA JUDICIAL ACCIDENTAL TENIENTE YOANNY CABRERA MOLERO y el Alguacil SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA YUGER RUBÉN FERRER MORA, para lo cual la Jueza Militar instruyó a La Secretaria Judicial Accidental verificar la presencia de las partes y hecho lo pertinente se deja constancia que se encuentran presentes en la Sala de Audiencias del Tribunal: los ciudadanos: MAYOR SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, Fiscal Militar Vigésimo Con Competencia Nacional, los imputados PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, asistidos por el Defensor Privado Abogado ALBERTO GONZALEZ DOS SANTOS Seguidamente la Jueza Militar procedió a explicar a los presentes, el motivo de la presente Audiencia, igualmente indicó que de la presente Audiencia se levantará un Acta que contendrá todo lo acontecido durante su celebración, así como los requisitos legales previstos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, el Juez Militar procedió a explicar la importancia de este acto y la obligación de guardar respeto y compostura debida en la sala. En este estado se le cede el derecho de palabra al Fiscal Militar actuante, quien entre otras cosas expuso las razones de su petición y manifestó: Es el caso ciudadano Juez, que según el contenido de las actuaciones procesales que rielan insertas en la presente causa son las siguientes: Acta Policial N° 065/15, de fecha 12° de Octubre de 2015, emanada de la Base de Contrainteligencia Militar N° 27 Maracaibo, donde cumpliendo instrucciones del G/B Carlos Alberto Santeliz Bastidas, Comandante de la Región de Contrainteligencia Militar N° 01(Occidente) y previa notificación al G/D Tito Urbano Melean, Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Zulia y al G/D Carlos Rafael Suárez Medina, como autoridad única de la Zona Militar 3 del estado Zulia, oficializado a través de la Gaceta Oficial N° 40.741, donde continuando con el seguimiento que se viene efectuando a efectivos militares que se encuentran desplegados en los diferentes puntos de control acantonados en los Municipios Mara, Almirante Padilla y Guajira, por encontrarse incurso en hechos que atentan en contra de los deberes militares y de la misión de la FANB, haciendo estos caso omiso al estado de excepción decretado por el Ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015, el cual ordena el Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y almirante Padilla del estado Zulia. En vista de esa situación, la base de contrainteligencia militar N° 27 (Maracaibo), a través de labores de contrainteligencia de conformidad con lo establecido en el decreto 1950 donde se restringen los derechos establecidos en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los días 171140SEP15; 171450SEP15; 181040SEP15; 181322SEP15; 1115200CT15 y115300CT15, procedieron a utilizar equipos de comunicación e intercepción de llamadas telefónicas orgánicos de esta Dirección General, a los teléfonos celulares signados con los números:0416-2287622; 0426-5643959; 04124287646; 0416-7636544; 0424-5310326 y 0426-8585412, pertenecientes a los efectivos militares: TTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, C.I V-15.77.958; PTTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMIREZ, C.I V-18.209.493; PTTE DARIO; PTTE CARLOS ENRIQUE LUCENA GONZÁLEZ, 0.1 V-17.134.050; Plazas del 102 Grupo de Caballería Motorizada "G/J Francisco Esteban Gómez",/ determinándose que en sus conversaciones, los efectivos militares se encuentran incursos en hechos que afrentan gravemente la moral y la ética militar. Ciudadano Juez Militar, esta Representación Fiscal del Ministerio Público, considera que en el presente, se encuentran llenos los extremos del Artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Artículo 237 eiusdem, en razón de los siguientes elementos: 1. Los hechos que se precalifican configuran la comisión de delitos militares, que acarrean pena privativas de libertad y cuya acción penal evidentemente no está prescrita. 2. Existen fundados elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones que rielan en el expediente de investigación penal, de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, son autores de los delitos militares precalificados e imputados. 3. Existe la presunción grave de peligro de fuga, ya que los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, al conocer la pena que se le podría imponer en el caso de resultar condenado por la comisión del delito militar que se le imputa como es ABUSO DE AUTORIDAD y CONTRA EL DECORO MILITAR; fácilmente pudiesen pensar en fugarse para evadir la acción de la justicia y considerando además que el estado Zulia es un estado fronterizo que colinda con la República de Colombia. Cumplidos como están los extremos del Artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° y 237 numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que la privación de libertad sólo procede en casos de flagrancia en la comisión de delitos o por orden judicial que es el caso que nos compete, solicito, muy respetuosamente, de ese Despacho Judicial a su digno cargo, decrete LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, imputados en la presente causa y en consecuencia, se acuerde como lugar de detención el Centro Nacional de Procesados Militares Santa Ana con asiento en el Estado Táchira, haciendo del conocimiento a la Jefatura del Departamento de Procesados Militares que los efectivos militares tienen derecho a permanecer en una instalación diseñada para preservar la salud, recibir alimentos, agua, alojamiento, ropa, servicios médicos, facilidades para el ejercicio físico, artículos de aseo personal y visitas de familiares, según lo dispuesto en el Artículo 10 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, Principios sobre la Detención o Prisión. Por último solicito, con todo respeto a ese Despacho a su cargo, se tenga la audiencia de presentación de los imputados ante el Tribunal Decimo de Control, como el acto formal de imputación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, la Jueza Militar instruyó a los Imputados para que se pongan de pie y ordenó a la Secretaria de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano: PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 luego de lo cual la Jueza Militar les advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaen y en caso de no hacerlo, en nada les afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo fue interrogado por la Jueza Militar de la siguiente manera: PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 "Desea usted hacer una declaración en esta Audiencia" y éste contestó: " No ciudadana Jueza, no deseo declarar. Seguidamente, la Juez Militar instruyó al Imputado para que se ponga de pié y ordenó a la Secretaria de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, luego de lo cual la Juez Militar le advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaen y en caso de no hacerlo, en nada lo afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo fue interrogado por el Juez Militar„ "Desea usted hacer una declaración en esta Audiencia" y éste contestó: "No ciudadana Jueza, no deseo declarar". Seguidamente, se le dio el derecho de palabra al Abogado Defensor ABOGADO ALBERTO GONZALEZ DOS SANTOS, quien manifestó: "Buenas tardes Ciudadana Jueza, escuchando al Fiscal Militar, el derecho son pruebas reales tangibles que podemos observar, no es especulación, son pruebas reales, no hay pruebas para poder sustentar la Privación de Libertad, ni siquiera en el acta Policial, solo dice que se interceptaron unos teléfonos (sic), por otro lados aquí está el Decreto del Estado de Excepción, no habla de Guerra Económica por ningún lado, son Medidas Políticas y Sociales que toma el Gobierno Bolivariano para evitar el Contrabando, cuando el Fiscal habla de la precalificación jurídica, ya hay está calificando el delito, no hay precalificación, ciudadano Fiscal aquí no hay Contra el decoro Militar, sino Cobardía y para que haya cobardía tenemos que estar en un estado de Guerra, y aquí no hay Estado de Guerra, cito la Doctrina del Doctor de Mendoza Troconis, le pido al ciudadano Fiscal, el por qué esta audiencia? Aquí no hay ninguna audiencia, aquí no hay orden de aprehensión, aquí no hay una privativa de Libertad, aquí hay una violación flagrante del debido proceso, esta audiencia no existe, solicito la nulidad del proceso por violación del debido proceso conforme al artículo 49 y de la Constitución y 249 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de no declararse la nulidad del Proceso, solicito se le otorgue a mis defendidos Medidas Cautelares Sustitutivas, por cuanto la pena no excede de ocho años aunado a todo lo anteriormente expuesto. Es todo ciudadana Jueza..."Una vez escuchada la exposición de las partes, este Tribunal Militar pasa a decidir bajo los siguientes términos: (… Omissis …). (Sic)
Del acta de la audiencia de presentación anteriormente transcrita, se desprende que durante la celebración de la misma le fueron garantizados todos y cada uno de los derechos que le asisten a los imputados de autos, toda vez que se les comunicó expresa y detalladamente el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica garantizando así el derecho a ser notificados de los cargos por los cuales se les investigaba con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que eran de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arrojaba hasta ese momento en su contra, todo ello en presencia de la ciudadana jueza de control (quien es la llamada a controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; artículo 264 de la norma adjetiva penal), lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de imputados, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal realizable en la sede del Ministerio Público.
Igualmente, se observa que de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Jueza de Control procedió a solicitud del Ministerio Público a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, fundamentándola de la siguiente manera:
“… Ahora bien, ¿Por qué este caso procede la privación judicial preventiva de libertad? Analizado los delitos imputados por la Fiscalía Militar, así como los hechos descritos en la Orden de apertura de Investigación Penal, N° 2797 de fecha 15 de Octubre de 2015, emanada del ciudadano Comandante de la zona Operativa .de Defensa Integral Occidente, General de División Tito José Urbano Melean: Acta Policial N° 065/15 de fecha 12 de Octubre de 2015, emanada de la 9 Dirección de Contrainteligencia Militar N° 27, Transcripción de llamadas realizadas al ciudadano Teniente Francisco Adjunta desde el abonado telefónico 0416¬2287622 al ciudadano Primer teniente Rufo Hernández Ramírez desde el abonado 0416-2287622 los días 17 y 18 de septiembre de 2015; Experticia del reconocimiento legal, transcripción de audios y análisis acústico, signada bajo el N° 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de Noviembre de 2015, emanada de la División de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Caracas; ofrecidas a esta juzgadora mediante efecto videndi dentro del momento oportuno én la Audiencia de Presentación; se desprende que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera este Despacho, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, de igual forma, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se investiga, que la pena de los delitos cometidos no son consideradas cómo mínimas y que en función de los cargos y grados de los ciudadanos imputados PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, se presume un verdadero peligro de obstaculización. En este mismo orden de ideas, se destaca además, el principio de buena fe de acuerdo al cual actúa el representante fiscal. Y en consecuencia, esta juzgadora encuentra ajustado a derecho decretar CON LUGAR la solicitud fiscal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, encuadrándose el supuesto dentro de lo estipulado en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: que el hecho punible merezca pena privativa de libertad; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que los referidos Oficiales Subalternos, han sido autores o participes del hecho punible; siendo así, opera de pleno derecho la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos ciudadanos y se presume la obstaculización de la búsqueda de la verdad; en este sentido, al hablar del peligro de obstaculización previsto en el artículo 238, del Código Orgánico Procesal Penal, se hace referencia a que los imputados de autos pudieses influenciar sobre el personal subalterno testigo del hecho, para lo cual se trae a colación un extracto del Manual de Liderazgo Militar FM-22-100, de fecha 17 de Abril de 2006, en su página 17, en la cual se deja ver la definición de Liderazgo Militar: "El liderazgo es el proceso de ejercer INFLUENCIA sobre otros a fin de que cumplan la misión encomendada. proporcionándole dirección, propósito y motivación", aunado al hecho de la magnitud del daños social causado por tratarse de efectivos militares que dentro del estado de excepción, en lugar de estar salvaguardando las políticas nacionales y acrecentando los niveles de lucha dentro de nuestras fronteras contra los flagelos económicos y sociales que nos aquejan, estarían muy por el contrario, trabajando en pro de éstos, por lo cual se encuadran dentro de los supuestos establecidos en el artículo 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 509 Ord. 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el Artículo 561, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, se observan elementos de convicción que permiten considerar que estamos en presencia de un hecho de la naturaleza penal militar; de igual manera, se observa como posible pena a imponérsele a los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, (…), y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, (…), por ser eñ hecho punible de una gravedad considerable; ser superior a ocho años, y a su vez en lo que respecta a la magnitud del daño causado, muy a pesar de estar en una fase primaria, observa esta Juzgadora que ante el hecho que se investiga está en juego además, el ataque a los pilares fundamentales en que se sustenta la organización Armada, como lo es la Disciplina, la Obediencia y la Subordinación, previsto en el artículo 328 Constitucional, en razón que de las primeras actuaciones que reposan en la causa, se evidencia una presunta actitud no acorde y cónsonas al respecto de las normas militares asumidas por los ciudadanos de autos …”. (Sic)
Explanado lo anterior, se evidencia que la jueza militar A quo, ante la solicitud del Fiscal Militar, Mayor SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO y tomando en cuenta los elementos aportados en la audiencia de presentación de imputado, consideró que lo procedente era decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.209.493 y al Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958, previa verificación de los requisitos previstos en los artículos 236 y siguientes del texto adjetivo penal, los cuales regulan la procedencia, condiciones, límites y formalidades para dicha medida, por parte del Juez.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la Jueza de control, al decretar la medida solicitada por el Fiscal Militar, fundamentándola en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, actuó ajustada a derecho, por ser éstas las normas que regulan los requisitos exigidos por el Código Adjetivo, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia no incurrió en la violación de lo dispuesto “… en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina patria …”. De la misma manera, estima esta Alzada, que no hubo “… violación flagrante por parte de la Jueza Militar del Tribunal Militar 10° en funciones de Control del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal …”; en consecuencia, al no encontrarse transgresión alguna y fundamentada como se encuentra la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, no procede la nulidad de la audiencia de presentación solicitada por la parte recurrente, siendo lo conveniente declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Como segunda denuncia impugna el Defensor Privado el “… Acervo Probatorio presentado por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputado …”, de la siguiente manera:
“… Según se desprende de la decisión de fecha 21 de diciembre de 2015, el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público Militar: "...(omissis)... mediante efecto videndi dentro del momento oportuno de la Audiencia de Presentación (...) Acta Policial N° 065/15 de fecha 12 de octubre de 2015, emanada de la Dirección de Contrainteligencia Militar N° 27, Transcripción de llamadas realizadas al ciudadano Teniente Francisco Adjunta desde el abonado telefónico 0416-2287622 al ciudadano Primer teniente Rufo Hernández Ramírez desde el abonado 0416-2287622 los días 17 v 18 de septiembre de 2015, Experticia de reconocimiento legal, transcripción de audios análisis acústico, signada bajo el N° 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de Noviembre de 2015, emanada de la División de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Caracas ...”. La prueba invocada por el Fiscal Militar como es el Acta Policial N° 065/15, de fecha 12 de octubre de 2015, suscrita por el SUB-COMISARIO VICTOR ELIGIO ALVAREZ CHACON, adscrito a la Base de Contrainteligencia Militar N° 27 con sede en Maracaibo, señala lo siguiente, entre otras cosas: "...(omissis)...se procedió a utilizar equipos de comunicación e intersección de llamadas telefónicas, orgánicos de esta Dirección General (...) teléfonos celulares signados con los números: 0416-2287622; 0426-5643959; 04124287646; 0416¬7636544; 0424-5310326; 0426-8585412, perteneciente a los efectivos militares: PTTE. FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, C.1 V.-15.777.958; plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada "G7J Francisco Esteban Gómez"; PTTE. RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ, C.0 V.- 18.209.493; plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada "G7J Francisco Esteban Gómez"; PTTE. DARIO; PTTE. CARLOS ENRIQUE LUCENA GONZALEZ, C.I V.- 17.134.050; plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada "G7J Francisco Esteban Gómez"; LUIS LEONARDO MOLERO, C. V.- 22.151.542; ALIAS NEGRO, respectivamente, excepto los números telefónicos 0416-7636544, 0412-4287646, 0426-8585412 (...) pertenece a los ciudadanos: AUDIO SEGUNDO BAEZ SILVA, C.I V.- 25.950.520, ZUNILDA CAROLINA GONZALEZ RODRIGUEZ, C.I V.- 29.714.596 y LEIDIS YELITZA PALMAR PALA AR, C.1 V.- 18.838.623, correspondientemente, determinándose que en sus conversaciones los efectivos militares se encuentran incursos (...) corrupción...(onnissis)..." (Sic). Bien acompaña al Acta Policial descrita por el Tribunal Militar, y en el cual se baso la Jueza Militar para dictar privativa de libertad en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, una serie de transcripciones que carecen de valor jurídico, pues los mismos no gozan de los requisitos necesarios para ser considerados pruebas periciales, pues no llenan las exigencias que deben contener una experticia (…). Cómo se puede observar, el Acta Policial referida, que es una de las pruebas en que se baso la Jueza Militar para tomar su decisión, en la misma el SUB-COMISARIO VICTOR ELIGIO ALVAREZ CHACON sólo hace referencia a la intersección de una serie de abonados telefónicos que en modo alguno incrimina o imputa a mis defendidos con un acto irrito, pues en ella no aparecen transcripciones de llamadas si no que se concreta a dar una descripción medianamente detallada de quienes son las personas o abonados de los números telefónicos señalados, con sus respectivos números de cedulas, e imputa el delito cometido cuando dice:
"...(omissis)...se encuentra incursos (...) corrupción"... (omissis)...”. En cuanto a la Experticia de reconocimiento legal, transcripción de audios y análisis acústico, signada bajo el N° 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de Noviembre de 2015, emanada de la División de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Caracas, tenemos que la misma refiere a una transcripción de unas llamadas telefónicas grabadas en un CD, el cual fue aportado por la Dirección General de Contrainteligencia Militar de Maracaibo, y que no refleja en ninguna de sus partes el numero (sic) telefónico de los abonados a los cuales fueron interceptados o grabados y quiénes son los titulares de esas líneas telefónicas, siendo identificados las personas que fueron objeto de la grabación por los expertos con con (sic) las letras "A" y "B", respectivamente, pero en modo alguno se pudo lograr identificar a sus interlocutores, y eso se debe que en el CD lo que quedo grabado fueron las conversaciones desarrolladas, pero no puede grabar los números telefónicos que originaron la salida y recepción de las llamadas, por lo que la presente prueba no puede ser tomada aisladamente, si no que debe ser adminiculada con otra serie de pruebas científicas que permitan deducir con certeza que las voces que aparecen garbadas en el CD son de mis defendidos. Por lo tanto, y luego del análisis pormenorizado realizado a las pruebas aportadas por el Ministerio Público Castrense durante la Audiencia de Presentación del Imputado, y que fueron tomadas por la Jueza Militar como fundamento para decretar la privativa de libertad en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, se desprende con suma claridad que no hay pruebas contundentes dentro del rosario de pruebas aportadas que permitan decir de una manera fehaciente que existen elementos de convicción que hagan presumir que los oficiales subalternos a los cuales represento se encuentran incursos en los delitos imputados por la Vindicta Pública Castrense, y es por ello que les solicito la revocación del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado en fecha 21 de los corrientes, y proceda en consecuencia a darle LIBERTAD PLENA E INMEDIATA a los referidos efectivos militares …” (Sic)
Del análisis de lo anteriormente expuesto, observa este Tribunal de Alzada que la intención del recurrente, es impugnar el acta policial N° 065/15, de fecha 12 de octubre de 2015, emanada de la Dirección de Contrainteligencia Militar “… en el cual se baso la Jueza Militar para dictar privativa de libertad en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA …”; en este sentido, es oportuno hacer referencia al acta policial como elemento esencial en toda investigación, citando el concepto de Actas Policiales del Dr. Wilmer Ruiz, de su Libro Actas Policiales en el Proceso Penal. 2da edición Actualizada, Barquisimeto, 2012, pp.68, 69, en el cual expresa:
“… Acta policial es el documento que elabora y suscribe en donde funcionario policial o militar, adscrito a un organismo de seguridad ciudadana o de la Fuerza Armada Nacional en competencia de la investigación penal, sobre una diligencia o actuación que practica; este soporte escritural, va a transportar al proceso judicial, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hecho, donde ha participado y quedaran prefijados como un medio de prueba constituida, que no puede ser alterada por el tiempo, como si puede ocurrir con el testimonio que puede ser alterado por algún motivo humano. Las actas policiales servirán de base al Ministerio Público para formular la acusación y que tendrán valor probatorio en el juicio oral, luego de der ratificado con el testimonio del funcionario actuante y de los funcionarios que participaron en el procedimiento …”.
Asimismo se hace referencia a lo planteado por la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363)”. (Subrayado de la Corte Marcial)

De la lectura practicada sobre la doctrina anteriormente citada, claramente se evidencia que toda actividad desplegada por el Ministerio Público con el auxilio de la policía, solo sirven de sustento para que la vindicta pública, como director de la fase investigativa del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que ha de presentar en su debida oportunidad procesal; tal es el caso del acta policial Nro. 065-15, de fecha 12 de octubre de 2015, levantada en el caso sub lite.
Aunado a ello, es importante destacar, que en la etapa de investigación del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una presunción razonable, que se entiende en este caso como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
De tal forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien éstas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
Por tanto, en la etapa procesal que se encuentra la presente causa resulta prematuro mencionar “… que no hay pruebas contundentes dentro del rosario de pruebas aportadas que permitan decir de una manera fehaciente que existen elementos de convicción que hagan presumir que los oficiales subalternos a los cuales represento se encuentran incursos en los delitos imputados por la Vindicta Pública Castrense …”; porque ciertamente no hay pruebas solo elementos de convicción que fueron presentados por la representación fiscal y que los mismos fueron suficientes para que la ciudadana Jueza Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, apreciara la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en los hechos punibles atribuidos por el ministerio público y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En razón de ello, considera esta alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como tercera y última denuncia, arguye el recurrente la “… Desconceptualización y errónea aplicación del Artículo 531 del Código Orgánico de Justicia Militar …”, y al respecto alega lo siguiente:
“… La decisión de fecha 21 de diciembre de 2015, emitida por parte del Juez Militar 10° de Control, en basamento a la solicitud Fiscal Militar, fue razonada de la siguiente manera: "...(omissis)...En cuanto a los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD Y CONTRA EL DECORO, previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 1 y 561, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1°y 390 ordinal eiusdem, imputados a los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.209.493 y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V¬15.777.958, por parte de la representación Fiscal militar actuante tenemos el contenido de los Artículos incoados a los referidos Oficiales Subalternos, del Código Orgánico de Justicia Militar...(omissis)..." (SIC). Cómo se puede apreciar en autos, tanto el Fiscal Militar actuante corno la Jueza Militar, incurren en un error de derecho al desconceptualizar la normativa sustantiva vigente en cuanto al delito militar denominado CONTRA EL DECORO, establecido en el Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, para imputarlo con el mismo nombre pero a otro delito militar como lo es el estipulado en el Artículo 561 ejusdem, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han denominado COBARDIA, con el único fin o propósito de poder alegar el peligro de fuga, establecido en el Artículo 237 del Código Adjetivo Vigente, debido a la alta pena que establece el último de los delitos citados, y en consecuencia lograr la privativa de libertad, tal como sucedió. Como se desprende de lo antes transcrito, y de acuerdo ala Audiencia de Presentación del Imputado donde Ministerio Publico presento dizque unas pruebas, así como el fallo dictado por la Jueza Militar donde determino la privativa de libertad de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, se desprende que la presunta conducta desplegada por mis representados no se encuadran dentro de los supuestos del Artículo 561 ejusdem, por cuanto en autos no aparece demostrado ninguna de las circunstancias o hechos que menciona la norma citada y que pretende denominar CONTRA EL DECORO MILITAR. Es de hacer notar, que tanto la representación fiscal militar como la Jueza Militar hicieron un acto de desconocimiento de la doctrina patria y apartándose de ella, crearon una nueva clasificación de los delitos militares establecidos en nuestro estamento jurídico para los delitos militares de cobardía y contra el decoro militar (…). En razón de todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente la revocatoria de la privativa de libertad dictado en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ y TENIENTE FRANCISCO ANTONIO ADJUNTA, (…) en virtud del error de derecho en que incurrió la Juez Militar 10° de Control …” . (Sic)
Respecto a la denuncia antes transcrita, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas oportunidades al establecer que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia del mismo con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en relación a este punto indicó lo siguiente:

“… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal …”.

Por tal motivo, se debe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos delitos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Adjetivo Penal puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos; en consecuencia, respecto a lo alegado en la presente denuncia, observa esta alzada que la razón no le asiste al recurrente y lo procedente es declararla sin lugar. Así se decide.
En consecuencia, al encontrarse debidamente acreditada la petición del Mayor SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, en su condición de Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional para la medida de privación judicial preventiva de libertad, a criterio de esta instancia, no se configuran los extremos suficientes para revocar la medida impuesta por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, razón por la cual esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERTO JOSE DOS SANTOS GONZÁLEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 17 de diciembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 21 de diciembre de 2015. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERTO JOSE DOS SANTOS GONZÁLEZ, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 17 de diciembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 21 de diciembre de 2015, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la petición fiscal en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.209.493 y al Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, titular de la cédula de identidad N° V-15.777.958; asimismo, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad peticionada por el defensor privado, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 561, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación, ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia. Asimismo, líbrense boletas de notificación a los ciudadanos Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, y al Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, y remítase mediante oficio dirigido al Centro de Procesados Militares de Santa Ana, estado Táchira y notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, once (11) de febrero de 2016. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 068-16; asimismo, se libró boleta de notificación a los ciudadanos Primer Teniente RUFO ANTONIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ, y al Teniente FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, y remítase mediante oficio dirigido al Centro de Procesados Militares de Santa Ana, estado Táchira, mediante Oficio N° CJPM-CM- 069-16 y se libró oficio N° CJPM-CM- 070-16, al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE