REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL
MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVIO JOSE DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-010-16.
Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de enero de 2016, por el abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano General de Brigada (r) HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2015, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones fiscales en la investigación que se le sigue a su defendido, fundamentado en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: General de Brigada (r) HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.833.512, con domicilio en la Urbanización G/J Justo Briceño Otalora, Casa Nº P20, Villa Tiuna, Ciudad Tiuna, Caracas .
DEFENSOR: Abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.668.398, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 74.789, con domicilio procesal en la Oficina 7, nivel mezzanina, edificio Lidomar Plaza, ubicado en la calle Panamá, entre avenidas Libertador y Quito, Urbanización Los Caobos, parroquia El Recreo del municipio Libertador del Distrito Capital, Teléfonos 0414-4573190, 0426-5193156, 0212-7939440.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente MAYLIN PAOLA JAIMES GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.638.688. Fiscal Militar Quinta con competencia nacional y domicilio procesal en la Fiscalía Militar, ubicada en Fuerte Tiuna, Caracas.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 06 de enero de 2016, el abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELÁSQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano General de Brigada (r) HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ, fundamentó el recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:
“ … DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN … INCOMPETENCIA MANIFIESTA DE QUIEN ORDENA LA APERTURA DE INVESTIGACIÓN PENAL MILITAR Establece el Código Orgánico de Justicia Militar …Artículo 163. El fiscal militar no podrá iniciar ninguna investigación sin la orden previa de apertura dictada por la autoridad competente … Si bien es cierto que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional… vigente al momento de la apertura de la investigación y por la cual debemos regirnos, en su Disposición Transitoria Novena establecía “Los servicios de Guarnición serán asumidos por los y las Comandantes de Regiones Estratégicas de Defensa Integral de Zonas Operativas de Defensa Integral y de áreas de Defensa Integral en cada una de las áreas geográficas bajo su responsabilidad … Por lo tanto, la norma de rango sublegal denominada “Reglamento de Servicio de Guarnición, dictado por Órgano del Ministerio de la Defensa …es que privaba … para determinar con precisión quien está legitimado y facultado legalmente para ordenar la apertura de la investigación militar … En aquel momento el Mayor General Elvis Enrique Sulbarán Bastidas, incurrió en Extralimitación de Funciones al dictar dicho acto de Orden de Apertura de Investigación Penal en contra de nuestro patrocinado, toda vez que dicho funcionario no tenía competencia expresa … El segundo punto de nulidad que se argumentó también, fue la grosera violación al juez natural … y, el derecho a una vivienda digna … visto el desafuero militar que ocurrió, ya que la mencionada vivienda se encuentra en la otrora zona militar en Fuerte Tiuna, hoy zona geográfica desafectada … debido a las Áreas Vitales de Vivienda y Residencia … Como lo ven ciudadanos Magistrados, este caso, es de naturaleza civil con el agotamiento previo de un procedimiento administrativo para reclamar cualquier derecho que se pretenda … Por la esencia propia de ser un Tribunal de Primera Instancia … lo que debió haber hecho el A Quo es requerir mediante oficio o la vía más expedita, el expediente fiscal … para proceder a estudiar y verificar las infracciones constitucionales que ocurrieron , y no expresar escuetamente que no se encuentra causa penal militar … Finalmente, pido se estudie … y decrete la nulidad absoluta de todo este proceso penal militar mediante el control de la constitucionalidad … porque bajo ninguna circunstancia señalo y sin lugar a dudas, es competente el fuero penal militar para conocer lo ocurrido … no se pude subsanar tal aberración de seguir en la competencia penal militar … por consiguiente debe declararse CON LUGAR la presente denuncia … Con fundamento en el artículo 157 del Código Orgánico procesal Penal, denuncio la falta de motivación del auto recurrido … por cuanto en el mismo no se expresan las razones tenidas en cuenta por el Juzgado … Por lo antes expuesto, solicito respetuosamente que sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto … y una vez cumplido con el trámite procedimental correspondiente, sea declarado CON LUGAR ...”.(Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
La ciudadana Primer Teniente MAYLIN PAOLA JAIMES GONZALEZ, en fecha 19 de enero de 2016, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
“ … La primera denuncia la apoya la Defensa en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir … el Tribunal Militar Segundo … en un gravamen irreparable en contra del … General de Brigada HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ, con el sorpresivo auto, dictado en fecha 13 de noviembre de 2015, afectándole sus garantías Constitucionales, al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Como titular de la Acción Penal … observo con gran preocupación como la Defensa Técnica … intenta interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de las decisiones tomadas por el Tribunal … donde resolvían solicitudes efectuadas por dicha defensa … fundadas en interpretaciones legales carente de lógica Jurídica y de aparente sentido del buen Derecho, donde más allá de intentar la restitución de violaciones al debido proceso, asoma con gran ímpetu la idea de pensar que se trata de actos dilatorios con fines obstaculizadores en la búsqueda de la verdad, como fin último del proceso penal. Considera esta Vindicta Pública oportuno señalar que las nulidades son un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos; en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede el mismo juez declarar la nulidad del acto, siempre y cuando el mismo objeto de nulidad no pueda sanearse ni pueda ser objeto de convalidación por las partes … este Ministerio Público, siendo enfático quiere destacar que en el ámbito Penal Militar la cual está regulada en el artículo 163 del código Orgánico de Justicia Militar como requisito meramente administrativo, la cual cumple con funciones de control sin tener ningún tipo de efecto jurídico, pues como bien lo indica el Tribunal Supremo de Justicia es un requisito meramente formal y no esencial de la Jurisdicción Penal Militar … Lo que nos lleva a la conclusión, que la potestad para ordenar el Inicio de la Investigación en la Jurisdicción Penal Militar, le corresponde ejercerla al representante del Ministerio Público de esa jurisdicción, tal como ocurrió en el presente caso, lo cual se evidencia en … la orden de inicio de investigación … emitida por el Ministerio Público …estamos ante una decisión ajustada a derecho … ya que en todo momento se circunscribió a su función de control y garantizó hasta la presente fecha, que la investigación Penal Militar que nos atañe se desenvuelva bajo los principios del debido proceso … La segunda denuncia la apoya la defensa … en la presunta falta de motivación ejercida por parte del Tribunal Militar … Quiere resaltar que la función que cumple el Ministerio Público Militar, como Director de la Acción Penal, quien realiza diligencias de carácter investigativas, encaminadas siempre a la búsqueda de la verdad … Las cuales en todo momento estarán reguladas por garantías inherentes a todos los ciudadanos, amparadas en principios y preceptos jurídicos vigentes dentro de nuestra Nación, partiendo del principio de buena fe y el respeto a todas las garantías Constitucionales y a la normativa adjetiva penal venezolana. Es por ello que lo alegado por la defensa técnica, considera este Ministerio público que el criterio ejercido por parte de la ciudadana Juez … se encuentra en estricto apego de sus funciones inherentes, reconociendo a su vez la legalidad del proceso penal seguido por el Ministerio Público, ya que la etapa de investigación se desarrolla cumpliendo con todo el ordenamiento jurídico vigente … Por todo lo antes expuesto, esta representación Fiscal Militar, solicita respetuosamente sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación …”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Plantea el abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELAZQUEZ en su carácter de defensor privado del ciudadano General de Brigada (r) HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ:
“ … DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN … INCOMPETENCIA MANIFIESTA DE QUIEN ORDENA LA APERTURA DE INVESTIGACIÓN PENAL MILITAR Establece el Código Orgánico de Justicia Militar …Artículo 163. El fiscal militar no podrá iniciar ninguna investigación sin la orden previa de apertura dictada por la autoridad competente … Si bien es cierto que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional… vigente al momento de la apertura de la investigación y por la cual debemos regirnos, en su Disposición Transitoria Novena establecía “Los servicios de Guarnición serán asumidos por los y las Comandantes de Regiones Estratégicas de Defensa Integral de Zonas Operativas de Defensa Integral y de áreas de Defensa Integral en cada una de las áreas geográficas bajo su responsabilidad … Por lo tanto, la norma de rango sublegal denominada “Reglamento de Servicio de Guarnición, dictado por Órgano del Ministerio de la Defensa …es que privaba … para determinar con precisión quien está legitimado y facultado legalmente para ordenar la apertura de la investigación militar … En aquel momento el Mayor General Elvis Enrique Sulbarán Bastidas, incurrió en Extralimitación de Funciones al dictar dicho acto de Orden de Apertura de Investigación Penal en contra de nuestro patrocinado, toda vez que dicho funcionario no tenía competencia expresa … El segundo punto de nulidad que se argumentó también, fue la grosera violación al juez natural … y, el derecho a una vivienda digna … visto el desafuero militar que ocurrió, ya que la mencionada vivienda se encuentra en la otrora zona militar en Fuerte Tiuna, hoy zona geográfica desafectada … debido a las Áreas Vitales de Vivienda y Residencia … Como lo ven ciudadanos Magistrados, este caso, es de naturaleza civil con el agotamiento previo de un procedimiento administrativo para reclamar cualquier derecho que se pretenda … Por la esencia propia de ser un Tribunal de Primera Instancia … lo que debió haber hecho el A Quo es requerir mediante oficio o la vía más expedita, el expediente fiscal … para proceder a estudiar y verificar las infracciones constitucionales que ocurrieron , y no expresar escuetamente que no se encuentra causa penal militar … Finalmente, pido se estudie … y decrete la nulidad absoluta de todo este proceso penal militar mediante el control de la constitucionalidad … porque bajo ninguna circunstancia señalo y sin lugar a dudas, es competente el fuero penal militar para conocer lo ocurrido … no se pude subsanar tal aberración de seguir en la competencia penal militar … por consiguiente debe declararse CON LUGAR la presente denuncia … Con fundamento en el artículo 157 del Código Orgánico procesal Penal, denuncio la falta de motivación del auto recurrido … por cuanto en el mismo no se expresan las razones tenidas en cuenta por el Juzgado … Por lo antes expuesto, solicito respetuosamente que sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto … y una vez cumplido con el trámite procedimental correspondiente, sea declarado CON LUGAR ...”.(Sic)
Al respecto se observa del escrito recursivo que el recurrente pretende solicitar la nulidad de las actuaciones fiscales en la causa seguida a su representando General de Brigada (r) HITAMAR BARRIOS HERNANDEZ, alegando la incompetencia de la autoridad militar que ordenó la apertura de la investigación, la violación al principio del juez natural y la incompetencia del fuero militar para conocer.
Precisado el motivo del recurso, esta Corte Marcial para decidir hace las siguientes consideraciones:
Para poder entender lo que implica la nulidad, en primer lugar debemos establecer su base legal, la cual está debidamente prevista en el Capítulo II De las Nulidades, desde el artículo 174 hasta el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
De allí se aprecia que todo acto procesal, como acto jurídico, debe adecuar su cumplimiento a determinados requisitos, condiciones previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, ya a que de lo contrario, su accionar sería ilegal y por ello deberá ser separado del proceso.
La nulidad de los actos procesales conforme al ordenamiento jurídico, se puede clasificar de dos maneras, tales como nulidad absoluta y se produce cuando exista una consecuencia de una irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, por lo tanto el legislador priva de efecto al acto realizado. En tanto que el otro tipo de nulidad llamada relativa, reconoce los efectos del acto irregular hasta tanto se advierte el vicio e incluso, una vez advertido, podría ser objeto de convalidación.
Por tanto la nulidad es una sanción genérica de ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita con lo que puede concluirse, que la nulidad absoluta, se produce cuando existe una irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, por lo tanto el legislador priva de efecto el acto viciado.
En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n.° 1100, de fecha 25 de julio de 2012, Exp 12-0202, Ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, caso: Edgar Brito Guedez, estableció respecto de la garantía de las formas procesales, lo siguiente:
“… Planteados así los límites de la impugnación, esta Sala con anterioridad a la resolución del recurso interpuesto, estima oportuno señalar lo siguiente: En el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Cfr: artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal).En tal sentido, nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente. De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa. Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios. En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía". De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios. Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado. De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege. Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. Bajo estos supuestos, y del estudio de las actas que conforman el presente proceso se constata que, el 24 de octubre de 2006, en la sede de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), se constituyó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para llevar a cabo el procedimiento de anticipación de prueba consistente en el barrido y reconocimiento técnico al vehículo marca Nissan Terrano, color vino tinto, placas 3-0538, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procedimiento que contó solo con la participación de los representantes del Ministerio Público a cargo de la investigación y la defensa privada de los funcionarios policiales imputados. De igual modo, consta que el ciudadano Edgar Brito Guedes, no fue citado para dicho procedimiento de anticipación de prueba, pese ser la persona que había resultado lesionada con ocasión a los hechos que dieron origen a la inicial investigación, vale decir: a la instruida por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de frustración y, por ende, para ese momento, ostentar el carácter de víctima del delito, ya que, posteriormente, resultó imputado por la presunta comisión de los delitos de de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, peculado de uso, enriquecimiento ilícito y legitimación de capitales, en razón de lo cual, dicha circunstancia, obviamente, quebrantó uno de los requisitos que deben cumplirse para la realización del acto, tal y como expresamente lo establecía el artículo 307, único aparte, del para la época vigente Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 289). Siendo ello así, y tomando como base lo apuntado “ab initio”, cabe, entonces, precisar hasta qué punto el incumplimiento del señalado requisito legal, esto es: la falta de citación de la persona que ostentaba el carácter de víctima, invalida el acto cumplido, toda vez que, se reitera, la infracción de una norma procesal comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasione a la parte un perjuicio insalvable y constatable. En el presente caso, pese a que el acto cuestionado por vía de amparo, se trataba de una anticipación de un sector probatorio correspondiente al juicio oral, en el cual dada la imposibilidad de cumplimiento de la inmediación que abarca la presencia de las partes en los actos y no solo la intervención judicial directa, hacía impretermitible la citación de todas las partes en el procedimiento anticipatorio, toda vez que el resultado de la prueba se incorpora en el juicio oral mediante la lectura de las actas en estrado (Cfr: artículo 339 (hoy 322), numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal). Sin embargo, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad de la prueba anticipada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora, en razón de que las evidencias probatorias obtenidas mediante la prueba anticipada de barrido y reconocimiento técnico al vehículo y a la cual no fue citada, fueron sometidas a la respectiva experticia química y cuyo dictamen suscrito por expertos adscritos al Laboratorio Científico de Oriente del Comando Regional n.°: 7 de la Guardia Nacional (Cfr: folio 128 al 133, del anexo 3 del expediente), concluyó que: (…) “los residuos colectados en cada una de las muestras objeto de estudio”, resultaron negativo en las pruebas de ensayo de coloración para alcaloides, cocaína, marihuana y heroína ….”. (Sic)
En este orden de ideas, cabe igualmente indicar lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que el juez, en aquellos casos en los cuales “no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación”, deberá, de oficio o a instancia de parte, declarar su nulidad por auto razonado. No obstante, dicha declaración, tal y como lo preceptúa el segundo aparte de dicha disposición normativa, no procede cuando se trate de defectos insustanciales en la forma, en razón de lo cual “solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento”, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad. Perjuicio que, de acuerdo con la norma en comento, surge en la medida en que la inobservancia de las formas procesales violente “las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.
La excepción en cuestión se basa en el hecho de que la actividad procesal inválida o defectuosa que conlleva la violación de una garantía constitucional, es aquella que se origina por la infracción grave de una norma procesal que afecta el derecho fundamental a la defensa, impide los efectos del acto y ocasiona a la parte un perjuicio insalvable y constatable.
Hecha todas las consideraciones anteriores y a los fines de verificar la nulidad solicitada, analizamos la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2015 y en la cual estableció:
“… Revisada como ha sido la solicitud presentada por el ABOGADO LEOPOLDO QUINTANA, debidamente juramentado tal y como se desprende del auto de fecha 03 de noviembre de 2014, suscrito por la Capitán Dennice del Valle Uzcategui, Jueza Militar que juramentó al abogado antes mencionado, quien legitamente en ejercicio de su defensa técnica sobre el ciudadano G/B HITAMAR BARRIOS HERNÁNDEZ consignado como ha sido escrito de solicitud ante este Despacho el cual establece: “… Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, tanto de hecho como de derecho, se solicita se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado y en consecuencia, declare terminada o extinguida la averiguación penal en contra de nuestro defendido …”. Este Tribunal Militar Segundo de Control ACUERDA: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones Fiscales donde se relaciona al ciudadano G/B HITAMAR BARRIOS HERNANDEZ, en virtud de las facultades en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Legislador confiere la plena facultad de investigación al presumir la comisión de un hecho punible, así mismo, de acuerdo a la revisión de las actas que guardan relación con la CAUSA Nº FM5-039-2012, solo se aprecia una solicitud fiscal de orden de aprehensión y un acta de juramentación, lo que corresponde de acuerdo al criterio de esta Juzgadora, que no se encuentra CAUSA PENAL MILITAR en contra del ciudadano G/B HITAMAR BARRIOS HERNANDEZ, hasta tanto el Fiscal Militar Quinto con Competencia plena a Nivel nacional, consigne acta de imputación formal ante este despacho judicial, o bien ejerza cualquiera de los procedimientos especiales establecidas en la norma adjetiva penal en contra del ciudadano en cuestión. Es por esto y por lo anteriormente expuesto, que una vez revisadas y verificadas las actas que cursan en relación al ciudadano antes mencionado, que quien aquí decide, se pronuncia declarando lo ajustado a derecho siendo SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS ACTUACIONES FISCALES en relación al ciudadano G/B HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ …”.
Como bien se observa, se trata simplemente de actuaciones propias de un proceso de investigación, teniendo como justificación legal el derecho a un debido proceso que asiste a todo ciudadano cuando se tiene conocimiento de un hecho punible, no obstante a ello la nulidad denunciada por el recurrente no demuestra de que forma afecta al ámbito de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para el ciudadano General de Brigada (r) HITAMAR BARRIOS HERNANDEZ, toda vez que no se aprecian violaciones graves al derecho a la defensa, al debido proceso, acceso a las actas de investigación, al derecho a recurrir; circunstancias estas que justificarían la declaratoria de nulidad absoluta de lo actuado, es por ello que lo decidido por la Jueza Militar en la esfera de su competencia, está ajustado a derecho por cuanto en los actuales momentos ante su Tribunal Segundo de Control con sede en Caracas, aún no cursa causa penal que pueda identificar y verificar actuaciones cumplidas en contravención de las garantías que afecten la regularidad de los actos, impidiendo los efectos que le son propios, en consecuencia, no procede la declaratoria de nulidad solicitada. Así se declara.
En cuanto a la denuncia referente a la incompetencia manifiesta de quien ordena la apertura de la investigación, la violación del principio del juez natural y la incompetencia del fuero Militar para conocer, es de advertir a la defensa que conforme a lo anteriormente expuesto y visto que no existe hasta los actuales momentos ningún acto conclusivo que pueda determinar la naturaleza del delito imputado, no puede este Alto Tribunal Militar pronunciarse sobre los mencionados aspectos, toda vez que son materia a dilucidar ante una eventual acusación ante el Juez de Control si fuere el caso. Así se observa.
Por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación y la solicitud de declaratoria de nulidad interpuesta por el abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano General de Brigada (r) HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2015, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta en contra de las actuaciones fiscales. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano General de Brigada (r) HITAMAR BONAPARTE BARRIOS HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta en contra de las actuaciones fiscales.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (22) días del mes de febrero del año 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,
JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL
LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,
CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL
LA SECRETARIA ACC,
LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 081-16.
LA SECRETARIA ACC,
LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
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