TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintinueve de enero de dos mil dieciséis
205º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2015-000654

PARTE DEMANDANTE: H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del esta do Lara, en fecha 20 de diciembre de 2.006, anotada bajo el N° 50, Tomo 75-A.

APODERADO JUDICIAL: RUBÉN EDGARDO TORREALBA ARISPE, ALEJANDRO RAFAEL VILLEGAS CASTILLO, LILIANA VASQUEZ PINEDA y CARLOS ALFREDO SANCHEZ CORDERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.532, 50.821, 38.904 Y 119.476.

PARTE DEMANDADA: INGENIERIA DELTA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del estado Lara, en fecha 03 de Junio de 2.004, bajo el N° 58, Tomo 22-A, representada por su presidente ciudadano Aquiles Domingo Pereira Suárez, titular de la cédula de identidad N° 11.428.096.

APODERADOS JUDICIALES: ANGEL CELESTINO COLMENARES, MARIA DE LOS ANGELES ROAS CHAVEZ y EDER XAVIER SALAZAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 173.720, 108.921 y 117.668, respectivamente.

MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS EN JUICIO DE RESOLUCION DE CONTRATO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

Se inicia la controversia de autos a través de libelo de demanda presentado en fecha 27 de febrero de 2.015 por la sociedad mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A, mediante su apoderado abogado RUBÉN EDGARDO TORREALBA ARISPE en el que procedió a demandar a la sociedad mercantil INGENIERIA DELTA, C.A., todos supra identificados, por motivo de RESOLUCION DE CONTRATO, indicando que a partir de del 13 de agosto de 2.010 hasta el 27 de abril de 2.011, su representada suscribió una serie de contratos con la sociedad mercantil INGENIERIA DELTA, C.A., representada por su presidente ciudadano AQUILES DOMINGO PEREIRA SUAREZ, supra identificados, para la realización de trabajos en las obras Conjunto Residencial Plaza mayor y Centro Empresarial Casa Propia, actualmente denominada Torre Ibérica, para lo cual alegó que dicha empresa incumplió su obligación de ejecutar las obras establecidas en los siguientes contratos: Contrato de Suministro, Instalación y puesta en marcha del sistema de Extinción de Incendio, Bombeo y Achique de la Sala de Bomba para la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor; Contrato de Diseño, Suministro, Instalación y puesta en marcha del sistema de Detección, Extinción y Bombeo contra incendio para la obra Centro Empresarial Casa Propia; Contrato Suministro, Transporte, Instalación y puesta en marcha de los Sistemas de Detección de incendio para la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor; Contrato para la Elaboración del Proyecto, Suministro, Instalación y puesta en marcha del Sistema de Presurización de Ascensor de la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor; empresa ésta que según lo alegado por la parte accionada no amortizó la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.623.495,63), en virtud de el anticipo dado a ésta, arguyendo que por concepto de daños y perjuicios debe indemnizarle la cantidad de VEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 27.000,00), derivados de la sanción por incumplimiento del contrato de obra y su correspondiente culminación; por lo que solicitó sea condenada a la accionada el pago de dichas cantidades y la indexación de dichas cantidades; la corrección monetaria de los montos acordados desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el fallo; la realización de una experticia complementaria del fallo; se condene al pago de las costas que genere el presente juicio calculadas al TREINTA POR CIENTO (30%) del monto reclamado; Igualmente estimaron la demanda en la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRECE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 28.629.013,67), equivalentes a CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA COMA NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (50.860,09 U.T.). Fundamentando su Pretensión en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.266, 1.269, 1.271 y 1.630 del Código Civil. En este sentido, expuso que en el presente asunto hay de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) subsumido en que la acción de autos es fundamentada en la relación contractual que tuvo su representada junto a la hoy demandada, que sí suscribieron los contratos que se emitieron, presupuestos y valuaciones que fueron aprobadas y pagadas haciendo cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de su representada, y por la conducta omisiva en la ejecución de la obras y por ende la finalización de los contratos suscritos entre ellas, configurándose según el apoderado actor el segundo requisito necesario para la procedencia de toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) debido a que la demandada ha hecho caso omiso de sus obligaciones, y ha buscado las formas por las cuales no responsabilizarse en el cumplimiento de estos contratos, siendo inútiles todas las gestiones realizadas como misivas y correos electrónicos de los ingenieros de obra de su representada, en virtud de lo cual solicitó se decrete medida de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de INGENIERIA DELTA, C.A., conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 05 de marzo de 2.015, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA decretó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte aquí accionada (folios 15 y 16).

Una vez que el Juzgado Séptimo Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara ejecutó parcialmente la medida decretada, el ciudadano AQUILES DOMINGO PEREIRA SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° 11.428.096, en su condición de representante de la sociedad mercantil INGENIERIA DELTA, C.A., asistido del abogado ANGEL CELESTINO COLMENARES, supra identificados, en fecha 16 de junio de 2015 presentó escrito de oposición a la medida cautelar decretada por el a quo alegando la falta de acreditación en torno a los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida; igualmente indicó que no se configura lo establecido en el artículo 586 eiusdem, por cuanto nada le adeuda su representada a la demandante, por lo que a su criterio no debió procederse a otorgar despacho o decreto de embargo preventivo a favor de la parte actora.

En fecha 22 de junio de 2.015, el Tribunal de la causa abrió la articulación probatoria de ocho días de conforme al primer aparte del artículo 602 del Código Adjetivo Civil.

En fecha 30 de junio de 2.015, el abogado ANGEL CELESTINO COLMENARES en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil aquí demandada presentó escrito de promoción de pruebas folios (143 al 145), las cuales fueron admitidas por el a quo mediante auto de fecha 02 de julio de 2.015 (folio 186); igualmente en fecha 03 de julio de 2.015, el abogado CARLOS ALFREDO SANCHEZ CORDERO en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil aquí demandante presentó escrito de promoción de pruebas folios (187 al 190), las cuales fueron admitidas por el a quo mediante auto de fecha 07 de julio de 2.015, en el cual advirtió a las partes que dictaría y publicaría sentencia al segundo (2°) día de despacho siguiente al de esa fecha conforme al artículo 603 del Código Adjetivo Civil. (folio 256).

En fecha 09 de julio de 2.015, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, dictó y publicó Sentencia en la que declaró:

“…CON LUGAR, la oposición a la Medida Preventiva de Embargo decretada y parcialmente practicada, en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO seguido por el abogado Rubén Torrealba, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO C.A, contra la también Sociedad Mercantil INGENIERIA DELTA C.A., en la persona de su presidente ciudadano Aquiles Domingo Pereira Suárez, todos previamente identificados.
En consecuencia, se levanta la medida de embargo preventivo decretada por este Juzgado en fecha 05 de marzo de 2015.
Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida, conforme ordena el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”. (Folios 257 AL 261)

Sentencia ésta que fue apelada en fecha 13 de julio de 2.015, por el abogado CARLOS ALFREDO SANCHEZ CORDERO en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A, (folio 263), siendo oída en un solo efecto por el a quo en fecha 20 de julio de 2.015, ordenando la remisión del expediente a la URDD CIVIL a fin de su distribución entre uno de los Juzgados Superiores (folio 265), correspondiéndole conocer del presente asunto al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien se declaró incompetente y declinó su competencia ante uno de los Tribunales Superiores con competencia en materia Mercantil, tocándole el turno a este Juzgado Superior, quien lo recibió el 28 de septiembre de 2.015, y mediante auto de fecha 01 de octubre de 2.015, se le dió entrada y se fijó el para la realización del acto de informes al vigésimo (20°) día de despacho siguiente, conforme con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 279). En fecha 30 de octubre de 2.015, siendo la oportunidad procesal para la presentación de los informes, éste Juzgado Superior dejó constancia que compareció el apoderado judicial de la parte actora, y el apoderado judicial de la parte accionada y presentaron escritos de informes, por lo que el Tribunal se acogió al lapso de Observaciones establecido en el artículo 519 del Código Adjetivo Civil (folio 280). En fecha 16 de noviembre de 2.015, siendo la oportunidad procesal para la presentación de Observaciones a los Informes, este Tribunal dejó constancia que compareció el apoderado judicial de la parte actora y presentó escrito de Observaciones a los Informes, por lo que este Juzgado se acogió al lapso para dictar y publicar Sentencia establecido en el artículo 521 del Código Adjetivo Civil (folio 296). Llegada la hora para decidir, este Tribunal observa:

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Con Lugar la oposición a la Medida Preventiva de Embargo decretada interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión de fecha 09-07-2015, dictada por el a-quo en la cual declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de embargo está o no ajustada a derecho; y para ello se ha de valorar, si el decreto de medida cautelar dictado el 5 de marzo de 2015 estuvo ajustada o no a los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil y para ello se ha de analizar los argumentos esgrimidos por la accionante en su libelo de demanda como fundamento de la medida de embargo preventivo y los esgrimidos por la accionada en su escrito de oposición, para en base a ello proceder a emitir su criterio sobre la situación planteada y la conclusión que arroje ésta actividad lógica intelectual verificarla con la del a-quo en la sentencia recurrida para ver si coinciden o no y en base al resultado de dicha actividad proceder a emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la sentencia recurrida y así se establece.

Ahora bien, en base a lo precedentemente establecido tenemos que el artículo 585 del Código Adjetivo Civil establece los requisitos de procedencia de la medida cautelar cuando preceptúa:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Sobre estos requisitos es pertinente traer a colación la doctrina del autor Patrio Rafael Ortiz Ortiz quien en su obra “Las Medidas Cautelares Innominados y Tomo I Paredes Editores Caracas Venezuela” que sobre el peligro de infructuosidad del fallo (Periculum in Mora) dice: “Es la probabilidad potencial del peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico o de que una de sus partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico…”; preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse: además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar, somos del criterio que en nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar sin más el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación necesaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse o de causar alguna lesión, que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia implica, además la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme sobre el otro requisito concerniente para la procedencia de la medida cautelar como es el de la ganancia del buen derecho conocido en la doctrina como fumus bonis iuris, dicho autor señala: “… el texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Sobre ello comenta el Dr. Marquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al nombramiento o conservación del estatus quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría habría señalado calamandre.

En efecto, y según las palabras del eximio profesor “La instrumentabilidad de las providencias cautelares determina que su enmarcación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca del cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.”

Igualmente sobre los referidos requisitos es pertinente traer a colación la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal de justicia a cuyo efecto tenemos la sentencia N° 739 de fecha 27 de julio de 2004 (caso Joseph Derghan Akra contra Mercedes Concepción Mariñez), Expediente 02-783, en la cual estableció:

““…De conformidad con el artículo 585 del citado Código de Procedimiento Civil, los requisitos para que un juez pueda decretar una medida preventiva, como la prohibición de enajenar y gravar inmueble, están estrictamente limitadas al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris); y b) que exista el peligro de que la decisión que se vaya a dictar en el fondo del juicio principal, quede ilusoria o se desmejore por la tardanza del procedimiento (pericullum in mora)…
(Omissis)
En el caso bajo examen la parte actora funda su pretensión de condena al pago de daños y perjuicios, en el incumplimiento de un contrato de opción de compra celebrado entre ella y los demandados, y en apoyo de tal pretensión acompañó al expediente, el documento autenticado ante la Notaría Pública de Punto Fijo, bajo el número 141, tomo 150; el documento, de venta del terreno objeto de la medida preventiva, protocolizado ante el Registro Subalterno competente, bajo el número 32, Protocolo I, Tomo I, III (sic) del año 1998; las nueve prórrogas del contrato de opción de compra, insertas al folio 46 al 54, ambos inclusive, del expediente, del documento de venta del terreno objeto de la medida preventiva, hecha por el Municipio Miranda, a la demandada MERCEDES MARIÑEZ DE VENTURA, protocolizado ante la oficina competente bajo el Número 34, Protocolo I, Tomo V, II Trimestre del año 2001; lo cual este Tribunal de conformidad con los artículos 585, 507 y 509 ejusdem, aprecia como elementos presuntivos de la existencia del derecho reclamado en la demanda principal; y no valora en esta oportunidad ni la comunicación del 12 de julio del 2001, remitida por el abogado ALBERTO CORONADO a los demandados; ni el documento de opción de compra celebrado entre el actor y CALZADOS CC. C.A., pues, de apreciarlos en esta oportunidad haría un pronunciamiento sobre el fondo de la demanda, y así se establece.
El anterior considerando, relativo a la apariencia del derecho invocado, como un juicio de probabilidad de verosimilitud, que tiene un valor de hipótesis que se hará realidad a favor o en contra de la parte demandante, sólo cuando se dicte la sentencia del juicio principal (vid Peyrano, W (81): Medida Cautelar Innovativa. ed. Depalma), se encuentra reforzado con las pruebas promovidas por la parte demandada, que sólo se limitan a invocar el principio de la comunidad de la prueba establecido en el contrato de opción de compraventa, celebrado entre éstos y el demandante, y en la oferta real de pago que no promovieron en el juicio de la incidencia, estando obligados a ello, según lo dispuesto en el artículo 602 eiusdem, y así se establece.
En cuanto al requisito del periculum in mora, este está demostrado por la demora que se produce en todo proceso, sea ordinario o especial, y que todo justiciable conoce, y conforme al cual, en principio ambas partes, tendrían derecho a solicitar del estado tutela cautelar, previo haber demostrado la existencia grave del derecho reclamado, y así se establece.…”

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite conforme al artículo 321 del Código Adjetivo Civil y en consecuencia basado en ella y subsumiendo dentro de los supuestos de hecho del supra transcrito artículo, lo aducido por la accionante y solicitante de la medida cautelar en su escrito de demanda, quien demanda la resolución de 4 contratos privados suscritos por la accionada como contratos privados así: 1 Contrato de suministro, instalación y puesta en marcha del sistema de extinción, bombeo y achique de la Sala de Bomba para la obra Conjunto Residencial Plaza Mayor, suscrito por las partes el 13 de agosto de 2010. 2. El Contrato de diseño, suministro, instalación y puesta en marcha del sistema de detección, extinción y bombeo contra incendio para la obra centro empresarial Casa Propia. 3. El Contrato de suministro, transporte, instalación y puesta en marcha de los sistemas de detección de incendio para la obra Conjunto residencial Plaza Mayor, fundado el 22 de Noviembre de 2010. 4. Contrato para la elaboración del proyecto, suministro, instalación y puesta en marcho del sistema de presurización de ascensor de la obra conjunto residencial Plaza Mayor, firmado el 27 de abril de 2011, mas la indemnización de daños y perjuicios estimados en la cantidad de Bolívares Veintisiete Millones (Bs. 27.000.000,oo) fundamentando que la accionada había incumplido con las obligaciones originadas en cada contrato, los cuales acompañó con el libelo de demanda y que la accionada oponente a la oponerte a la medida consignó ejemplares con el escrito de oposición; mas las copias de las documentales contentivas de el cumplimiento de sus obligaciones; las cuales cursan del folio 76 al 140.

Ahora bien, la accionante como fundamento del requisito del fumus bori iuris, señaló que éste se evidencia en la relación contractual que tiene con la accionada en la cual los contratos cuya resolución se solicita se evidencia que “…se emitieron presupuestos, valuaciones, que fueron aprobados y pagadas haciendo complemento de las obligaciones contractuales por parte de mi representada y es un hecho irrefutable que además existe una conducta omisiva en la ejecución de la obra y por ende la finalización del contrato suscrito entre ellos”.

En cuanto al señalamiento de los hechos configurativos del segundo requisito de proceder de la medida cautelar; es decir el periculum in mora adujo: “…que el riesgo manifiesto que quedo ilusoria la ejecución del fallo debido a que la demandada ha hecho caso omiso a sus obligaciones, ha buscado las formas por las cuales no responsabilizarse en el cumplimiento de esos contratos y porque han sido inútiles todas las gestiones realizadas como son las nuevas y correos electrónicos de los ingenieros de nuestra representada, donde se informaba y se exhorta a no parar las obras, a cumplir con horarios de trabajo a mejorar los rendimientos en obra, dichos correos serán promovidos en su lapso procesal correspondiente…”.

Por lo que, comparando estas afirmaciones y los documentos fundamentales de la acción como son los contratos cuya resolución demandan, los cuales según la propia demandante solicitante de la medida, son de carácter privado; así como también las evaluaciones y pagos y anticipos, como fundamento de presunción de buen derecho y basado en lo que se ha de entender por éste requisito, tal como fue ut supra establecido por el autor Patrio Rafael Ortiz Ortiz y a la doctrina Casacional supra transcrita, acogida y aplicada al caso sub lite, obliga a esta alzada a concluir, que el a quo al haber establecido en el decreto de medida preventiva de embargo de fecha 5 de marzo del 2015, como requisito de presunción de buen derecho: “…De los instrumentos acompañados como fundamento de la pretensión deducida emerge el Fumus Bonis Iuris, con ocasión a la presumible relación contractual que tuvo la demandante junto a la parte demandada, con ocasión a la que suscribieron los contratos que la representación judicial de la actora hace referencia se emitieron, así como también de los presupuestos y valuaciones que también según el decir de la accionante fueron aprobadas y pagadas…”; que dicha fundamentación infringe el artículo 585 del Código Civil, el cual exige que la presunción del buen derecho debe acompañarse un medio de prueba que permita establecerse la referida presunción, por cuanto como bien lo aduce la representación de la accionada, al ser la documentación presentada de carácter privado, pues con ellos y la versión de la accionante atribuyéndole incumplimiento de sus obligaciones contractuales, no eran suficientes para deducir o establecer la presunción del buen derecho, ya que los efectos probatorios de todo documento privado está suscrito a la posición que asuma la accionada a quien se le imputa la autenticidad de la misma, es decir; si la reconoce o niega, bien sea en el acto de contestación de la demanda. Si dicha documentación fue presentado en el libelo de demanda o dentro de los 5 días siguientes a aquel en que ha sido producido cuando lo fuere posterior a dicho acto, tal como lo prevé el artículo 444, apreciación ésta que no varía a pesar de que la accionada oponente reconoció la autenticidad de éstos al momento de hacer la oposición a la medida, ya que la presunción del buen derecho exigido en el artículo 585 supra transcrito es para el momento de decretarse la medida, más sin embargo, obviando esta circunstancia procesal y dando por cierto que la accionada oponente efectivamente suscribió el contrato y no haber demostrado la accionante hechos que permitieran presumir el incumplimiento de la accionada de sus obligaciones contractuales, pues las misivas y los correos electrónicos aludidos por la actora como prueba de que los mismos fueron enviados por los ingenieros de ella, que exhortaban a la accionada a no parar la obra ab initio del proceso, no se puede valorar como prueba al tenor del artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por cuanto los mismos pueden ser promovidos como prueba libre, es decir, en la etapa procesal establecida en el artículo 396 del Código Adjetivo Civil, y así se establece.

Respecto a lo aducido por la accionante como fundamento del requisito de periculum in mora, el cual fue supra transcrito, este juzgador disiente de a quo quien en el decreto de medida preventiva de embargo como fundamento del mismo estableció: “…mientras que el periculum in mora, a juicio de quien juzga, viene dado por el manifiesto riesgo de quien fue fraude ilusoria, la ejecución del fallo lo que a tenor de lo señalado por la actora, la demanda ha eludido el cumplimiento de esos contratos, así como que han sido según el decir de la requiriente inútiles todas las gestiones realizadas, tanto como por los ingenieros de obra de la parte actora han dirigido a sus pares de la hoy demandada, donde se informaba y exhortaba a no parar las obras, a cumplir con los horarios de trabajo y a mejoran los rendimientos de obra, de acuerdo al legajo de comunicaciones que por vía electrónica cursaron las partes del presente contrato… ”; por cuanto esas documentales a que hace referencia, el a quo tal como fue precedentemente expuesto al momento de interposición de la demanda, así como para la fecha del decreto de la medida, carecen de valor probatorio y además, las actividades que presuntamente estaba incumpliendo la demandada, no servían para dar por cumplido el requisito de peligro en la ejecución del fallo, ya que ellas están referidas en todo caso a probar la presunción del buen derecho y no la infructuosidad de la ejecución del fallo; tal como fue ut supra establecido al explicar lo que la doctrina Casacional y la del autor Patrio Rafael Ortiz Ortiz especifican en qué consiste el mismo, y así se establece.

Adicionalmente a lo precedentemente establecido, este Juzgador disiente del a quo, quien dio por probado el hecho contentivo del periculum in mora, por cuanto del propio texto de los contratos pretendidos en resolver cuyos ejemplares fueron consignados en prueba de esta incidencia por la parte accionada oponente, se evidencia que en ellos establecieron, que la contratada ingeniería Delta CA (aquí accionada exponente a la medida) asumió en cada contrato la obligación de contratar una compañía de seguros que se constituyera en fiadora de ésta y a favor de la Contratista H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A. (aquí accionante) a cuyo efecto dicho contrato de póliza debería ser aprobada por ésta consistiendo dichas fianzas en anticipo de fiel cumplimiento y la de garantía laboral, tal como consta de los ejemplos de dichos contratos anexados “B” (folios 84 al 88); E cursante del folio 95 al 101, H cursante del folio 110 al 115, K cursante del folio 125 al 132 y cuyas fianzas fueron efectivamente constituidas así: la asumida por Seguros Corporativo a través de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto en fecha 4 de agosto de 2010, bajo el N° 30, Tomo 126; la cual cursa en copia fotostática del folio 93 al 94; la asumida por Universal de Seguros a través de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primero de Barquisimeto Estado Lara en fecha 13-10-2010, bajo el N° 15, Tomo 181 del libro de autenticaciones cuya copia fotostática cursa del folio 109 al 105; la asumida por Seguros Pirámide mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto Estado Lara, bajo el N° 22 de Noviembre del 2012, bajo el N° 26, Tomo 439 del libro de autenticaciones cuya copia fotostática cursa del folio 107 al 109 y la asumida por esta empresa por ante la misma Notaría Cuarta el 22 de Noviembre de 2012, bajo el N° 24 Tomo 439, del Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría, cuya copia fotostática cursa del folio 138, documentales éstas que en virtud de ser copias fotostáticas certificadas por secretaría del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, se aprecia conforme al artículo 111 del Código Adjetivo Civil, dándosele plena fe de las mismas y por ende se da por probado, que la accionada oponente a la medida constituyó a favor de la accionante con ocasión de los contratos cuya resolución demanda las fianzas exigidas en los mismos; por lo que en base a ello, se ha de considerar que no está aprobada el requisito de periculum in mora exigidos por el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, y así se establece.

De manera que al no haber demostrado la accionante los requisitos de procedencia de la medida cautelar exigidos por el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, es decir, el de presunción de buen derecho y el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo obliga a concluir que la oposición al decreto de la medida preventiva de embargo planteada por el ciudadano Aquiles Domingo Pereira Suarez, titular de la Cédula de identidad N° 11.428.090, en su condición de representante legal de la accionada INGENIERÍA DELTA C.A., debidamente asistido por el abogado Ángel Celestino Colmenárez, inscrito en el IPSA bajo el N° 173.720, es procedente, por lo que la decisión definitiva de fecha 09 de julio de 2015, dictada por el a-quo en la cual declaró: Con Lugar la oposición a la medida preventiva de embargo decretada el 05 de marzo de 2015 y practicada parcialmente en el juicio de Resolución de Contrato incoada por la empresa H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A., contra la empresa INGENIERIA DELTA, C.A., ambas identificadas en autos, está ajustada a lo establecido en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil y la Doctrina Civil jurisprudencial supra transcrita aplicada al caso sub lite; por lo que la apelación interpuesta contra ésta por el abogado Carlos Sánchez inscrita en el IPSA bajo el N° 119.476 en su condición de apoderado judicial de la accionante H.G. NUEVO TRIANGULO C.A. Se ha de declarar SIN LUGAR ratificándose en consecuencia la misma y así se decide.
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia y por autoridad de la ley DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CARLOS SANCHEZ, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 119.476, en su condición de apoderado judicial de la parte accionante H.G. TRIANGULO, C.A., identificados en autos, contra la sentencia definitiva de fecha 09 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, RATIFICÁNDOSE en consecuencia la misma.
De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte apelante.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2.016). Años: 203º y 154º.
El Juez Titular,

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
La Secretaria,
Abg. Natali Crespo Quintero.
Publicada en esta misma fecha, Siendo las 11:42 a.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 09.
La Secretaria,
Abg. Natali Crespo Quintero.
JARZ/NCQ/mavg/mariela.-