TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 19 de Enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2016-000216
ASUNTO : FP01-R-2015-000002
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2016-000216 Nro. de causa en primera instancia FP01-R-2016-0002
Nro. de causa en alzada
RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar
RECURRENTE: Abogado Petra Muñoz
Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público
DEFENSA: Abog. Dina Giunta
Defensa Publica Penal
PROCESADOS: DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO
DELITO: TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO, AGAVILLAMIENTO, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION y LESIONES PERSONALES
MOTIVO: Apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo.-

JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO LOPEZ MEDINA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Petra Muñoz, quien funge como Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el ciudadano juez del Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, dictado en fecha 15 de Enero del presente año, en ocasión a la audiencia de presentación de imputado, en el cual decreta a los ciudadanos DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO, Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad contenida en el artículo 242, Ordinales 3°, 8° y 9°, consistentes en presentaciones periódicas de cada treinta (30) días por ante a Oficina de Alguacilazgo, una vez cumplidos con los requisitos de la fianza referente a la presentaciones de dos (02) fiadores con sueldo mínimo para todos los imputados y acudir al llamado del Tribunal y de la Fiscalía las veces que sean solicitados. Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad contenida en el artículo 242, Ordinales 3°, 8° y 9°, consistentes en presentaciones periódicas de cada treinta (30) días por ante a Oficina de Alguacilazgo, una vez cumplidos con los requisitos de la fianza referente a la presentaciones de dos (02) fiadores con sueldo mínimo para todos los imputados y acudir al llamado del Tribunal y de la Fiscalía las veces que sean solicitados, con respecto a los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, no la admite, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no se admite En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal se cambia la precalificación por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; se ADMITE la precalificación fiscal por el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 15 de Enero del presente año, el Juzgado 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los ciudadanos imputados DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO, en el cual decreto Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad contenida en el artículo 242, Ordinales 3°, 8° y 9°, consistentes en presentaciones periódicas de cada treinta (30) días por ante a Oficina de Alguacilazgo, una vez cumplidos con los requisitos de la fianza referente a la presentaciones de dos (02) fiadores con sueldo mínimo para todos los imputados y acudir al llamado del Tribunal y de la Fiscalía las veces que sean solicitados. En el descrito fallo, el juez de la causa apostilló entre otras cosas, lo siguiente:

“…Se decreta la Legalidad de la Detención de los ciudadanos: JEAN CARLOS MALDONADO RODRIGUEZ, DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA Y GLEIDER YORMAN BARBOSA. SEGUNDO: SEGUNDO: Respecto a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico, esta juzgadora no admite la TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, toda vez que en la declaración dada por la victima y en las actas que cursan en el expediente, no dice nada acerca de que le hayan quitado o no las llaves del vehículo, ni mucho menos que las hayan encontrado en poder de los imputados de marra, es decir, que corre inserto al folio 7 entrevista del ciudadano Leal Mora Oswaldo José quien alega que se encontraba en la licorería (…) cuando llego el señor en la camioneta roja y estos sujetos lo apuntaron con un revolver tipo pistola y lo golpearon en la cara”, esta juzgadora observa que dicho testigo nunca dijo que haya visto que dichos sujetos le hayan quitado las llaves de su vehiculo, igualmente se observa en dicha declaración que el entrevistado dijo que a la victima le quedo un hematoma en el ojo izquierdo, siendo que en audiencia la victima dijo que fue en el ojo derecho, por lo que se observa que hay contradicción entre lo dicho por la victima y el entrevistado. En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no se admite y le asiste la razón a la defensa pública, con relación a la resolución emanada de la Fiscalía General de la Republica, Dra Luisa Ortega Díaz, al decir que hay gavilla cuando las personas que cometan un hecho punible se hayan reunido previamente al hecho; ya que los imputados de autos fueron contestes en su declaración al decir que estaban en la licorería Marhuanta y el señor (victima) llego y les tranco la salida de su vehículo y ellos de buena manera le pidieron que les diera paso y este se altero. En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, esta juzgadora hace la observación que aunque en el folio 7 haya una declaración del testigo LEAL MORA OSWALDO JOSE, que dice que estaba en la licorería cuando observo que llegaron 4 sujetos apuntando al señor con una pistola, esta es contradictoria con la declaración dada por la victima cuando dice que los sujetos tenían una camisa enrollada en el brazo y no logro visualizar si tenían o no un arma de fuego, porque estaban en un lugar oscuro, es por esta razón que se cambia la precalificación por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; este Tribunal una vez revisada las actuaciones que conforma el expediente, se observa que cursa en autos: 1.-) Acta de Investigación Penal que cursa al folio 01; 2.-) Acta de Investigación Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 15 Marhuanta, donde se deja constancia de la aprehensión de los imputados inserta al folio 04; 3.-) Acta de Denuncia, rendida por el ciudadano José Francisco Vargas, inserta al folio 05; del presente expediente, donde manifiesta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos; 04.-) Acta de Entrevistas cursantes al folio 06 y 07.- 05.) Acta de Investigación Penal, cursante al folio 16; 06.-) Orden de Inicio de Investigación, cursante al folio 18. 07.-) Estudio técnico, en consecuencia, se ADMITE la precalificación fiscal por el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, y se insta al Ministerio Publico ordene realizar una medicatura forense a la víctima, para que sea un especialista en la materia el que determine el grado de lesión que sufrió el ciudadano José Francisco Vargas. TERCERO: Que el procedimiento se lleve por las vías del procedimiento ORDINARIO por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar tanto por la Defensa como por la Fiscalía del Ministerio Público. CUARTO: Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad contenida en el artículo 242, Ordinales 3°, 8° y 9°, consistentes en presentaciones periódicas de cada treinta (30) días por ante a Oficina de Alguacilazgo, una vez cumplidos con los requisitos de la fianza referente a la presentaciones de dos (02) fiadores con sueldo mínimo para todos los imputados y acudir al llamado del Tribunal y de la Fiscalía las veces que sean solicitados. QUINTO: Se levanta la presente acta de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan los presentes debidamente notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En plena audiencia de presentación, la abogada Petra Muñoz , en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión antes referida, señalando entre otras cosas, lo siguiente:
“…Ciudadana Juez ejerzo el efecto suspensivo conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que me opongo a la medida cautelar acordada y al cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION al delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, esta representante fiscal ratifica la precalificación del delito de robo agravado en grado de frustración; ya que la victima ratifica su dicho de que si fue apuntado con un arma por la parte de atrás de la nuca y que fue conteste al igual que los testigos, los dos testigos dicen que fue apuntado, y que por causas ajenas lo golpearon en la cara quedándole un hematoma en la parte del pomos derecho; ya que fue frustrado porque se le cayo el teléfono y el se agacho a agarrarlo y es cuando estos sujetos aprovechan y salen corriendo, se montan en su vehiculo y salen huyendo, no se llevan el vehiculo de la victima porque las llaves las tenia en el koala y no se las pudieron quitar porque las tenia en el koala. Con relación al delito de agavillamiento, eran cuatro sujetos y dos de ellos eran los que tenían apuntado a la victima mientras uno de los cuatro lo golpeaba en la cara con su teléfono; claro esta, que cuando estos sujetos salen huyendo los cuatro, pudieron haberse desprendido del arma de fuego, tirándola o escondiéndola en alguna parte por donde pasaron y con relación a las lesiones, se puede observar que la victima tiene el hematoma en la parte posterior del ojo derecho específicamente en el pomus notándose todavía hinchado, es por lo que solicito Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones revisen bien la causa y las actuaciones que cursan en autos; ya que existen pluralidad de delitos y personas como estas no pueden seguir en la calle haciendo daño. Es todo.…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En el mismo acto la abogada Dina Giunta, realizó formal contestación al recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público, dejando asentado entre otras cosas, lo siguiente:
“…Buenos Días a todos los presentes, ciudadana juez, como órgano garantista de conformidad con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifico los alegatos realizados en la audiencia de presentación, alegando que la flagrancia no se encuentra configurada en la causa que nos ocupa, ya que a mis defendidos no se les encontró nada en su poder al momento en que fueron aprehendidos del cual se pueda presumir que son participes del hecho que se les imputa, es por esta razón que discrepo de la precalificación de robo agravado en grado de frustración porque no se configura tal delito. Ratifico el criterio del órgano fiscal del cual hice mención en la audiencia de presentación, en cuanto al agavillamiento, Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Publico, emanada de la Dirección de Revisión Penal, según Extracto Nro 038, la cual establece que “ Para que exista el delito de Agavillamiento tiene que demostrarse la existencia de una verdadera Asociación Previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de Permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es la comisión de hechos punibles, lo cual no se evidencia ni constata como elementos de convicción aportados por el responsable de la investigación penal, como lo es el Ministerio Publico; ya que tampoco se configura este delito en el caso que nos ocupa porque hay gavilla cuando los sujetos se reúnen previamente de cometer el hecho punible, y en este caso mis defendidos alegaron que estaban en la licorería cuando llego el señor José Francisco Vargas y se estaciono detrás del vehículo de mis defendidos, trancándoles la salida, alterando la victima cuando mis defendidos le pidieron que les diera paso para salir; en cuanto a las lesiones personales, en la audiencia de presentación solamente se precalifico e imputo solo a dos de mis defendidos, aduciendo de que lo habían golpeado en la cara a nivel del pomus derecho, es elemento sine quanom de que sea un médico forense el que revise al señor Vargas para que examine y descarte que tipo de lesión le fue ocasionada a la víctima, cabe destacar que el ciudadano José Vargas en todo momento en audiencia de presentación el señor permaneció con lentes y no se pudo observar bien el hematoma que presuntamente le habían ocasionado mis defendidos; cabe destacar que este efecto suspensivo violenta el espíritu, propósito y razón del articulo 44 y 49 constitucional, es decir que mis defendidos fueron sometidos a una medida cautelar que garantizara las resultas del proceso, no obstante a ello considero que se vulneran con este efecto suspensivo el sagrado derecho de la libertad contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones al no darse ninguno de los delitos, rechazo este efecto suspensivo y solicito sea declarado sin lugar el mismo y se mantenga firme la decisión que dicto la juez primero en el día de hoy. Es todo…”

PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: Se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Superior Instancia, que la profesional del derecho abogada Petra Muñoz, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo fue interpuesto dentro del lapso otorgado por el legislador en la ley adjetiva penal, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 de la norma in comento, se observa que la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Enero del presente año, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, tal y como se verifica a los folios cursantes del treinta y tres (33) al treinta y siete (37) del expediente. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que si bien, el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 6.078 extraordinario de fecha quince (15) de junio del dos mil doce (2012), establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, no es menos cierto que se desprende de dicha norma, la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, entre ellos, de trafico ilícito de material estratégico y asociación para delinquir, delitos que son considerados de alta entidad.

En ese sentido, y por interpretación de la norma in comento, consideran quienes suscriben que bajo ese contexto, el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” del mismo, no haciendo distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

De tal manera, ésta Corte de Apelaciones estima prudente declarar ADMISIBLE el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación que fuere interpuesta por la ciudadana abogada Petra Muñoz, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadanos DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO. Y así se decide.-

V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA EN LA OPORTUNIDAD PARA PRONUNCIARSE RESPECTO AL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Puede verificarse del legajo de actuaciones elevados a éste tribunal colegiado, que el quid de la acción rescisoria, ejercida por el Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, va dirigido a impugnar el decreto emitido por el tribunal de la primera instancia, en este caso, el Juzgado 1º de Control, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 15 de Enero del presente año, en ocasión a la audiencia de presentación de imputados, en la cual desestima de precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, específicamente, los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, no la admite, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal se cambia la precalificación por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y por ultimo ADMITE la precalificación fiscal por el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, como corolario de ello decreta a favor de los ciudadanos DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Glosado lo anterior, ésta Corte de Apelaciones, observa en el fallo objeto de estudio, un vicio no anunciado por la parte recurrente, cuestión esta que conlleva a analizar de oficio, la decisión objetada a través del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo:

En primer lugar, la Sala se remite al contenido de la decisión impugnada, pudiendo extraer de las actas procesales, que el juez de la causa, cambiando la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal se cambia la precalificación por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y a su vez, desestima la precalificación de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, no la admite, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, considerando que no quedo demostrando con las actuaciones llevadas al Tribunal se encontraba presente la perpetración de tales ilícitos, indicando de una manera poco motivada que los ajustado era tal decisión y como consecuencia indicara que con la aplicación de una medida menos gravosa, es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Del estudio del texto narrativo de la decisión objeto de apelación y a criterio de quienes suscriben la presente, la motivación de la decisión emitida por el Juzgado 1º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede Ciudad Bolívar, no resulta suficiente, ni ilustra a esta alzada, respecto a las razones de hecho y de derecho que le hicieron llegar a la conclusión de que procedía y resultaba ajustado a la norma, realizar un respectivo cambio de calificación no motivando su decisión, olvidándose con ello, lo atinente al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 de la ley adjetiva penal.

Así las cosas, aún cuando dentro de las facultades del juez de control, se encuentra la posibilidad de imponer medidas sustitutivas de la privación de libertad, no es menos, que dada la complejidad del caso y el momento actual que vive nuestro país, es casi obligatorio que el juez cumpla con su función de otorgar fundamento suficiente que ilustre a la comunidad sobre la pertinencia de las medidas impuestas. En tal sentido, es conveniente citar el contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual conviene citar:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Destacado de la alzada).

Del artículo trascrito se infiere, que las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado puede ocultar o destruir los elementos de convicción, no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de obstaculización de la investigación.

Yuxtapuesto a lo antes transcrito, éste tribunal de Alzada estima que no ha quedado demostrado en modo alguno, por parte del juez a quo, lo explanado en la decisión recurrida, en la cual no se observa fundamentación alguna, sino mas bien, que el artífice de la decisión impugnada se circunscribe a manifestar que no existen en el expediente actas que puedan comprometer la responsabilidad penal de los imputados en la comisión del delito imputado y el cual fue cambiado.

Aunado a ello, verifica esta sala de alzada, que respecto a la desestimación de los delitos de Agavillamiento y Tentativa de Robo de Vehiculo Automotor, la jueza manifestó lo siguiente:

“…no se admite el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, toda vez que en la declaración dada por la victima y en las actas que cursan en el expediente, no dice nada acerca de que le hayan quitado o no las llaves del vehículo, ni mucho menos que las hayan encontrado en poder de los imputados de marra, es decir, que corre inserto al folio 7 entrevista del ciudadano Leal Mora Oswaldo José quien alega que se encontraba en la licorería (…) cuando llego el señor en la camioneta roja y estos sujetos lo apuntaron con un revolver tipo pistola y lo golpearon en la cara”, esta juzgadora observa que dicho testigo nunca dijo que haya visto que dichos sujetos le hayan quitado las llaves de su vehiculo, igualmente se observa en dicha declaración que el entrevistado dijo que a la victima le quedo un hematoma en el ojo izquierdo, siendo que en audiencia la victima dijo que fue en el ojo derecho, por lo que se observa que hay contradicción entre lo dicho por la victima y el entrevistado. En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no se admite y le asiste la razón a la defensa pública, con relación a la resolución emanada de la Fiscalía General de la Republica, Dra Luisa Ortega Díaz, al decir que hay gavilla cuando las personas que cometan un hecho punible se hayan reunido previamente al hecho; ya que los imputados de autos fueron contestes en su declaración al decir que estaban en la licorería Marhuanta y el señor (victima) llego y les tranco la salida de su vehículo y ellos de buena manera le pidieron que les diera paso y este se altero…”.

De acuerdo a lo relatado en el acápite que antecede, que si bien es cierto, también se encuentran dentro de las facultades del juzgador, la desestimación de los delitos sindicados por el Ministerio Público, que a su convicción no se encuentren ajustados a la norma, no es menos cierto, que dicha desestimación o cambio de calificación jurídica realizado por el órgano jurisdiccional, está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir, el juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que el juzgador a quo, no dejó plasmado de forma concreta y lógica, los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicha desestimación, creando así un desconcierto en la providencia que hoy se recurre, lo cual resulta una situación lesiva a la tutela judicial efectiva.

Siendo esto así, se hace necesario citar, Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, expediente Nº C9-0113 de fecha 16/06/2009:
“…si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acoger el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió de calificación, expresando sus razones de hecho y derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados (…) lo que no se realizó en la presente causa, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivación (…) vulnerando flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa…”. (Destacado de la alzada).

Además de lo anterior, es preciso señalar que en la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento). (Véase Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008).

Por lo tanto, el cambio de calificación en esta etapa es provisional, es decir susceptible de ser cambiado, como lo destaca el contenido de la sentencia Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

“...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Bajo estas premisas, resulta oportuno citar la sentencia Nº 046 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008:

“…De igual manera, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha señalado en diversas sentencias que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia N° 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “…Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…”. Destacado de la Sala.

De acuerdo al criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, al cual se hizo énfasis, la inmotivación del fallo es un vicio “de orden público”, es decir, todos aquellos funcionarios a los cuales se les ha encargado la loable labor de administrar justicia, deben, en sus pronunciamientos, dejar al alcance de las partes, los motivos, razones y fundamentos de los mismos.

En atención a ello, se verifica que el fallo objeto de apelación se erige en aislamiento del artículo 157 de la ley adjetiva y en inobservancia a lo establecido en el artículo 26 de nuestro máximo texto legal, referido a la “tutela judicial efectiva”, el cual en principio contempla ciertos aspectos o características, entre las cuales podemos destacar: 1) el derecho de acceso a los tribunales; 2) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; 3) el derecho a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales y 4) el derecho al recurso legalmente previsto.

Siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, reitera la presencia del vicio de inmotivación, toda vez que como se ha establecido en párrafos anteriores, se verifica la total ausencia del estudio de los supuestos del artículo 236, así como del artículo 238 (relacionado al peligro de obstaculización del proceso), aunado a la magnitud del daño que se le ha causado a la sociedad con la perpetración de los delitos atribuidos.

En tal sentido y en virtud de haberse observado la existencia de vicios que alteran el orden constitucional y legal, los cuales acarrean la nulidad absoluta de la decisión proferida por el juez del Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar y en razón de evidenciarse fehacientemente la violación de las garantías constitucionales, referidas a la tutela judicial efectiva y como consecuencia a ello, al debido proceso; considera esta alzada prudente citar el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye:

“Artículo 176. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Del artículo ut supra transcrito, debe necesariamente entenderse, que las nulidades absolutas en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), son efectuadas en menoscabo de los mencionados derechos constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado, como de las víctimas y la sociedad entera, las cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la tutela judicial efectiva.

En razón a lo argumentado, vistas las trasgresiones a las garantías constitucionales referidas al tutela judicial efectiva y debido proceso y en virtud de haberse constatado la presencia del vicio de inmotivación en el fallo recurrido por la vía de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, deviene como consecuencia lógica de ello, la anulación del mismo, por lo tanto, se le hace menester a esta Corte de Apelaciones ANULAR de Oficio, de conformidad con los artículos 157, 174, 175, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 15 de Enero del presente año, en ocasión a la audiencia de presentación de imputados, DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO, en donde se le acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad contenida en el artículo 242, Ordinales 3°, 8° y 9°, consistentes en presentaciones periódicas de cada treinta (30) días por ante a Oficina de Alguacilazgo, una vez cumplidos con los requisitos de la fianza referente a la presentaciones de dos (02) fiadores con sueldo mínimo para todos los imputados y acudir al llamado del Tribunal y de la Fiscalía las veces que sean solicitados, en donde no se admite edelitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, no la admite, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no se admite En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal se cambia la precalificación por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; se ADMITE la precalificación fiscal por el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal; dejándose vigente la situación jurídica que mantenían los ciudadanos imputados, antes de la decisión que hoy se anula; ordenando ésta alzada, la redistribución de la presente causa, a los fines de que se celebre la audiencia de presentación de imputados con un juez distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, debiendo realizarse tal audiencia bajo los principios de celeridad procesal, respetando las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 de nuestro máximo texto legal. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: ANULAR de Oficio, de conformidad con los artículos 157, 174, 175, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 15 de Enero del presente año, en ocasión a la audiencia de presentación de imputados, DIGXON RAFAEL CORREA VACA, LUIS MANUEL PEÑA SILVA, GLEIDER YORMAN BARBOSA y JEAN CARLOS RODRIGUEZ MALDONADO, en donde se le acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad contenida en el artículo 242, Ordinales 3°, 8° y 9°, consistentes en presentaciones periódicas de cada treinta (30) días por ante a Oficina de Alguacilazgo, una vez cumplidos con los requisitos de la fianza referente a la presentaciones de dos (02) fiadores con sueldo mínimo para todos los imputados y acudir al llamado del Tribunal y de la Fiscalía las veces que sean solicitados, en donde no se admite edelitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, no la admite, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no se admite En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal se cambia la precalificación por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; se ADMITE la precalificación fiscal por el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal; dejándose vigente la situación jurídica que mantenían los ciudadanos imputados, antes de la decisión que hoy se anula; ordenando ésta alzada, la redistribución de la presente causa, a los fines de que se celebre la audiencia de presentación de imputados con un juez distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, debiendo realizarse tal audiencia bajo los principios de celeridad procesal, respetando las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 de nuestro máximo texto legal.

Publíquese, diarícese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los diecinueve (19) días del mes de Enero del año dos mil dieciséis (2016).

Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. SANDRA YURISMA AVILEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. AGATHA RUIZ

GMC/GJLM/SYA/AR/