TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cinco de diciembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KP02-R-2016-000505

PARTE ACTORA: DIMAS JAVIER PUERTA CANAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.335.750 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LENIN JOSÉ COLMENÁREZ LEAL, AMÍLCAR RAFAEL VILLAVICENCIO LÓPEZ, EDER XAVIER SALAZAR ROJAS y ÁNGEL CELESTINO COLMENÁREZ RODRÍGUEZ, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 90.464, 90.413, 117.668 y 173.720 respectivamente y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: FERNANDO ELIEZER CAMACARO ASUAJE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.189.457 y de este domicilio.
DEFENSORA AD-LITEM DE LA PARTE DEMANDADA: JENNY RAQUEL SÁNCHEZ TOLOZA, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 84.081 y de este domicilio.
MOTIVO: DEFINITIVA EN JUICIO DE COBRO DE BOLÍVARES.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
Se inicia la presente controversia a través de libelo de demanda presentada por ante la U.R.D.D. Civil, en fecha 20 de octubre del 2014, por el abogado LENÍN JOSÉ COLMENÁREZ LEAL, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DIMAS JAVIER PUERTA CANAL (antes identificado), en contra del ciudadano FERNANDO ELIEZER CAMACARO ASUAJE, supra identificado, por motivo de COBRO BOLÍVARES, aduciendo que:
• En fecha 19 de mayo del 2014, el ciudadano FERNANDO ELIEZER CAMACARO ASUAJE, giro Dos (02) Cheques identificados de la siguiente manera: 1) Cheque N° 61000126 girado contra la cuenta corriente N° 0174-0142-47-1424020237 de Banplus, por la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00), 2) Cheque N° 12000127, girado contra la cuenta corriente 0174-0142-47-1424020237 de Banplus, por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00).
• Que dichos cheques fueron presentados para su cobro (depósito en cuenta) ante el respectivo banco, siendo devueltos por no poseer disponibilidad de fondos lo cual se corroboras con el protesto levantado ante la Notaria Pública Primera de Barquisimeto en fecha 17 de octubre de 2014, anexos marcados con la letra B (folios del 08 al 11).
• Señala además que hasta la fecha el deudor no cumplió con los pagos de las obligaciones documentadas en lo señalado en los instrumentos cambiarios, pese a las múltiples gestiones efectuadas por ambos para lograr el cobro efectivo.
a) Fundamentó su pretensión en los Artículos 640 y 31 del Código de Procedimiento Civil y 451 y 456 del Código de Comercio, para que pague o en su defecto sea condenado por el Tribunal: La suma de UN MILLÓN CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.100.000,00), por concepto de capital por la suma de los dos instrumentos cambiarios demandados ya identificados.
b) La cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 33/100 (Bs. 4.583,33), que resulta de la suma de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 66/100 (Bs. 2.291,66) por cada cheque, y los intereses que genero cada instrumento cambiario, a la tasa establecida del 5 % anual desde a fecha en que fueron emitidos, es decir desde el 19 de mayo del 2014 hasta el 19 de octubre del 2014, más los intereses que se sigan venciendo por los mismos conceptos hasta el pago total adeudado.
c) Las costas del presente procedimiento hasta su terminación.
• También solicitó que se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad del demandado de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.
• Estimó la presente demanda en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 33/100 (Bs. 1.104.583,33) o el equivalente a OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE COMA CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (8.697,50 U.T.) (folios 01 y 02).
Admitiéndose dicha demanda en fecha 28 de octubre del 2014 y ordenándose la intimación de la parte demandada (folio 19).
Una vez realizadas las diligencias pertinentes a la intimación, el a quo designó defensor ad litem quien acepto el cargo y se juramentó en fecha 15 de octubre del 2015, (folio 46).
En fecha 21 de octubre del mismo año, la abogada JENNY RAQUEL SÁNCHEZ TOLOZA, ut supra identificada, en su condición de defensor ad litem del demandado, formuló oposición al decreto de intimación, emitió por el tribunal en fecha 28 de octubre del 2014, por no ser cierto que su defendido adeude dichas suma señaladas en los puntos a, b, y c en el escrito libelar (folio 47).
A los folios 49 y 50, cursa escrito de contestación de la demanda presentada por la defensora ad litem de la parte demandada, planteada en los siguientes términos:
Punto Previo:
 Fue infructuosa las diligencias realizadas para la localización del demandado FERNANDO ELIEZER CAMACARO ASUAJE, a fin de que aportara las pruebas y argumentos para la mejor y más efectiva defensa de sus derechos e intereses
Contestación al Fondo:
 Negó, Rechazó y contradijo la presente demanda en todos y cada uno de sus términos, tanto en los hechos como en el derecho invocado.
 Solicitó en el mismo fuese declarada sin lugar la presente demanda por cobro de Bolívares (Vía Intimatoria).
Por auto de fecha 08 de Diciembre de 2.015 (folio 57), el Tribunal de la causa agregó a los autos el escrito de pruebas, promovidos por la parte actora en fecha 17 de Noviembre de 2.015 (folios 55 y 56) y al folio 60 cursa escrito de informes.

En fecha 27 de junio de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró:
“…declara: CON LUGAR, la demanda de COBRO DE BOLIVARES, incoada por el ciudadano DIMAS JAVIER PUERTA CANAL, contra el ciudadano FERNANDO ELIEZER CAMACARO ASUAJE, todos antes identificados en autos. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar: PRIMERO: La cantidad de UN MILLON CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 1.100.000,oo) por concepto de capital; SEGUNDO: Los intereses moratorios calculados en base al Cinco por Ciento (5%) anual, tomando como fecha a partir del 19 de Mayo del año 2014, hasta la fecha en que se declare definitivamente firme el presente fallo, a través de Experticia Complementaria del Fallo con la designación de un experto único designado por este Tribunal. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber vencimiento total, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (folios 67 al 71).
En fecha 29 de junio del 2016, apeló de la sentencia la abogado JENNY RAQUEL SÁNCHEZ TOLOZA, ut supra identificada, en su condición de defensor ad litem del demandado (folio 72); posteriormente se oyó dicha apelación en ambos efectos el 07 de julio de 2016 (folio 73); correspondiéndole a esta Alzada, quien en fecha 15 de julio del presente año, se recibió y el día 20 de julio del corriente se le dio la entrada respectiva y se fijó oportunidad para la presentación de informes el vigésimo (20) día de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 77); y el 26 de septiembre de 2016, oportunidad para que las partes presente informes, esta Alzada dejó constancia que la abogado JENNY RAQUEL SÁNCHEZ TOLOZA, ut supra identificada, en su condición de defensor ad litem del demandado, presentó escrito de informes con sus respectivos anexos (folios 78 al 88) y fijó lapso legal para la presentación de las observaciones a los informes.
Mediante auto de fecha 06 de octubre de 2016, esta alzada dejó constancia que ninguna de las partes presentaron escrito de observaciones y fijó lapso legal para dictar y publicar sentencia (folio 90).
Llegada la hora para decidir, este Tribunal observa:

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria con lugar la demanda interpuesta ante esta Alzada, por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.-

MOTIVA
Consideraciones para decidir:
PUNTO PREVIO:
Dado a que la Defensora Ad litem, abogado JENNY RAQUEL SÁNCHEZ, actuando como recurrente en sus informes rendidos ante esta Alzada plantea la nulidad de las actuaciones subsiguientes a la consignación efectuada por el alguacil del A quo en fecha 15 de enero de 2015, y reponga la presente causa al estado de que se practique la citación cartelaria de su representado Fernando Eliécer Camacaro Aguaje, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.189.457, establecida en el artículo 224 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa:
“Cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por Carteles, para que dentro de un término que fijará el Juez, el cual no podrá ser menor de treinta días ni mayor de cuarenta y cinco, según las circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado.
Estos carteles deberán contener las menciones indicadas en el artículo anterior y se publicarán en dos diarios de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el Juez, durante treinta días continuos, una vez por semana.
Si pasado dicho término no compareciere el no presente, ni ningún representante suyo, el Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación.”

Aduciendo entre otras cosas lo siguiente:
“Ahora bien, en la secuencia procedimental de la sentencia impugnada se señala que en fecha 15/01/2015 el alguacil del tribunal consignó boleta de intimación sin firmar por la parte demandada, por lo cual en nuestra opinión, consideramos que, el dicho del alguacil no es suficiente para estimar que se han agotado la diligencia necesaria, para citar al demandado. En efecto, el juez a quo, tal como lo hizo en fecha 29/01/2015, antes de proceder a librar los carteles a que se contrae el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil debió oficiar a al Servicio administrativo de identificación, Migración y extranjería (SAIME), solicitando el movimiento migratorio y último domicilio del demandado, en el sentido de que el demandado no ha salido legalmente del país y del último domicilio que aparece en los archivos del referido órgano.
En este sentido, el demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero el juicio por intimación o monitorio, no podrá ser aplicado sí el deudor no se encontrase presente en el país, y si no hubiese dejado apoderado a quien pueda intimarse, ó si el que dejó se negare a representarlo (parte final del artículo 640 del C.P.C)
… omisis… Entre los medios para garantizar el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la citación del demandado, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, a dar contestación de la demanda. Dicho acto de comunicación procesal está regulado en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil; el cual reza textualmente de la siguiente manera: “Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo.”…Sic”

Al respecto quien emite el presente fallo disiente de lo aducido por la defensora ad litem supra transcrito, en virtud de lo siguiente:
En ningún momento por el hecho de que se haya citado a su representado por carteles conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en vez del 224 eiusdem; le hubiere infringido el artículo 640 eiusdem, el cual establece como requisito para optar a este procedimiento; es decir, al monitorio, se requiere que el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo, por cuanto:
1.-) En el caso sub lite, al ella oponerse al procedimiento monitorio de autos, tal como lo hizo a través de escrito de fecha 21/10/2015, cursante al folio 47, pues dicho decreto de intimación quedó al tenor de lo establecido por el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa:
“Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda”

Sin efecto, pasando en consecuencia al tramitarse por el procedimiento ordinario, tal como exactamente lo admitió el A quo a través de auto de fecha 30/10/2016, cursante al folio 48.
2.-) Por cuanto es falso de que con las publicaciones por carteles, se esté citando a alguien, sino que con ello se está haciendo pública la demanda, ya que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia al respecto estableció el criterio:
“omisis..
Debe esta Sala destacar además que, con la publicación de los carteles a que se refieren los artículos 223 y 224 del Código de Procedimiento Civil no se le cita al demandado, si no que se hace público, del conocimiento de todos, la existencia de una demanda en su contra, se pretende que la persona accionada conozca que ha sido demandada y comparezca al Tribunal para ponerse a derecho. De hecho, transcurrido el lapso que establezca el juez en los carteles, sin que el demandado haya comparecido, se procede al nombramiento de un defensor, con quien se entenderá la citación. De tal manera que la pretensión de publicación de los carteles no es una finalidad en sí misma, como se ha dicho precedentemente…” (Véase: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/166947-875-17714-2014-14-0137.HTML)

3.-) En cuanto al alegato de que el A quo debió pedir información al SAIME sobre sí su representado estaba fuera del país; aparte de lo precedentemente expuesto, este Juzgador considera que dicho alegato refleja la negligencia de la defensora ad litem, ya que una de sus obligaciones como tal, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia Nº RC00817 de fecha 31/10/06 (Caso: Banco Caroní, C.A. Banco Universal contra Obreros Profesionales en Limpieza, C.A. (OPROLIM, C.A.)), estableció las obligaciones que debe cumplir:
“Al respecto, esta Sala considera que es necesario comprobar en aquellos casos en que no fue posible intimar al demandado que el defensor judicial haya ejercido una defensa eficiente, ello significa que se haya comportado tal como lo hubiera hecho el apoderado judicial del demandado. En otras palabras, que el defensor judicial se comporte y formule todas las defensas que ejercería el apoderado judicial. De no hacerlo, lesionaría el derecho del intimado lo que tiene que ser corregido y apreciado por los jueces de instancia porque es su deber vigilar la actividad de los defensores judiciales para que la misma se cumpla debidamente en el proceso.
En este sentido, en sentencia de fecha 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil Márquez, la Sala Constitucional expresó lo siguiente:
“...Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.
Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado Jesús Natera Velásquez, quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.
Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.
En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.
Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.
Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano Jesús Rafael Gil Márquez y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…”.
De la precedente transcripción parcial de la sentencia se desprende, entre otros aspectos, que los jueces de instancia deben vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial, que la persona designada como defensor judicial debe actuar en conformidad con la ley y desarrollar su actividad debidamente, esto es realizar una defensa efectiva de los derechos de la parte demandada pues tiene las mismas cargas y obligaciones que el Código de Procedimiento Civil asigna a los apoderados judiciales y no basta que el defensor jure que va a cumplir bien y fielmente su cargo sino que su actividad debe ser activa, es decir debe desplegar todas las actuaciones necesarias para defender a la parte demandada.
En el presente caso, tal como ya se señaló anteriormente, en la oportunidad de presentar la oposición a la ejecución de hipoteca, María Marín Luchón presentó un escrito en el que expresó que envió cinco (5) telegramas a la dirección de Obreros Profesionales en Limpieza C.A. OPROLIM para notificarles de su nombramiento que no tienen acuse de recibo, lo que significa que no consta que esos telegramas fueron recibidos por alguna persona. Asimismo, se limita a señalar que no pudo establecer contacto con su representada y por tanto no tenía elementos para acreditar el pago de la obligación que se reclamaba, sin mostrar, explicar y fundamentar los motivos por los cuáles no pudo establecer ese contacto, a pesar de conocer la dirección de su representada como se desprende de los mismos telegramas que consignó junto con el escrito en la oportunidad de hacer la oposición.
Al respecto, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas expresó lo siguiente:
“...Seguidamente por cuanto la defensora judicial presentó escrito de oposición en tiempo hábil procede a su estudio para emitir el correspondiente pronunciamiento:
...Omissis…
En el caso de autos, la defensora judicial designada no formula oposición limitándose a expresar en su escrito de fecha 10-9-2003, que no tienen elementos suficientes para acreditar el pago por cuanto no pudo establecer contacto con la parte demandada. Se constata en consecuencia que formuló oposición, sin llenar los extremos exigibles en la norma legal citada en virtud de que no se encuentra fundamentada dicha oposición tal y como lo exige el legislador, oponiéndose de manera pura y simple, e invocando que en el presente procedimiento no reúne los requisitos de procedencia que establece el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al no invocar causal alguna de las establecidas en la ley...”.
De la anterior transcripción se evidencia que el sentenciador no cumplió con su deber de vigilar la actuación de la defensora judicial, pues como ya lo mostró esta Sala, los telegramas que consignó la defensora no tienen el acuse de recibo, no hay constancia que hayan sido recibidos esos telegramas, así como en el escrito la defensora judicial no explicó por qué no pudo establecer el contacto con su representada, no obstante conocer su dirección. El sentenciador no hace referencia a estas circunstancias sino que desechó la oposición presentada por la defensora judicial porque el alegato presentado no reúne los requisitos que establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en vez de corregir el error cometido por el tribunal a quo, lo repitió al considerar que la parte demandada estaba representada por la defensora judicial, a pesar que la defensora no justificó por qué no pudo establecer contacto con su representada conociendo la dirección y consignando unos telegramas sin acuse de recibo, situación que deja constancia que estos telegramas no fueron recibidos por la parte demandada, tal como se evidencia de la siguiente cita:
“...se evidencia claramente que el demandado representado por la defensora Judicial abogado MARÍA AUXILIADORA MARIN L., se opuso al procedimiento de ejecución de hipoteca, alegando que; por cuanto no pudo establecer contacto con su representada no tiene elementos suficientes para acreditar el pago de la obligación que se reclama, alegato este que no encuadra dentro de los requisitos exigido, por las normas antes transcrita para oponerse en este tipo de procedimiento, por lo que carece de eficacia tal alegato por lo tanto se declara sin lugar dicha oposición.-Así se decide...”.
Esta Sala acoge el criterio de la Sala Constitucional respecto a la función destinada al defensor judicial y considera que su actuación debe ser similar a la que ejerciera el apoderado judicial y procurar la defensa efectiva de la parte accionada, pues ello coadyuva al desarrollo natural del proceso que es el establecido en la ley. Asimismo, considera que los jueces están obligados a vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial para preservar el buen orden del proceso así como garantizar el derecho de la parte demandada.
En este caso, tal como se evidencia de la narración de lo ocurrido, la defensora judicial no cumplió debidamente su actividad, es decir fue negligente porque no realizó todo los actos posibles para establecer contacto con su representado sino que se limitó a enviar unos telegramas donde le notificaba a la parte demandada su nombramiento, que no tenían el acuse de recibo lo que evidenciaba que la parte demandada no los había recibido, así como no exponer las razones por las cuáles no pudo establecer contacto con su representada, no obstante conocer su dirección. Asimismo, los jueces de instancia no cumplieron su obligación de vigilar la actividad del defensor judicial, pues en vez de reponer la causa para que se practicara efectivamente la citación de la parte demandada convalidaron la actuación negligente de la defensora.
En ese orden de ideas, en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, caso: Luis Manuel Díaz Fajardo, la Sala Constitucional expresó lo siguiente:
“...El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.
2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...”.
Esta Sala acoge el precedente criterio jurisprudencial y establece que el defensor judicial no debe conformarse con enviar telegramas notificando a la parte demandada de su nombramiento sino que debe ir en su búsqueda, hacer lo posible para establecer contacto con la parte demandada, con mayor razón si conoce la dirección.
En el presente caso, -como se indicó- la defensora judicial se limitó a enviar cinco (5) telegramas a la dirección de la parte demandada notificándole de su nombramiento, los cuales no tienen acuse de recibo, además de no indicar los motivos por los que no le fue posible establecer el contacto con su representado, pues a pesar de conocer su dirección no fue en su búsqueda sino que se limitó a enviar estos cinco (5) telegramas de los que se desprende que no fueron recibidos por alguna persona.
Por todas esas razones, el sentenciador de alzada infringió los artículos 7, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil…”
Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite de acuerdo al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y que obliga a no sólo a considerar negligente la actuación de la defensora ad litem, quien en vez de haber pedido en todo caso dicha actuación ante el A quo al haber contestado la demanda, y haber accedido personalmente al domicilio de su representado, por cuanto en el libelo de demanda consta la dirección dada para la citación del mismo y de las actuaciones realizadas por el alguacil del A quo y de la Secretaria del mismo a los fines de demostración del agotamiento de la citación personal del accionado; se limitó a poner en evidencia el incumplimiento de su obligación de contactar personalmente a su defendido y buscar que éste le diera toda la información necesaria a la defensa efectiva de los derechos de él, por cuanto en su escrito de contestación de demanda señaló:
“Antes de dar contestación a la demanda pongo en conocimiento de este Tribunal la imposibilidad de contactar a mi defendido, pues en virtud de la designación realizada por este Despacho, hice las diligencias necesarias a fin de ubicarlos, para la cual remití telegrama enviado por ante el Instituto Postal y Telegráfico (IPOSTEL) en fecha 19 de octubre de 2015 (Anexo “A”) resultando las mismas infructuosas sin lograr que aportaran pruebas y argumentos para la mejor y más afectiva defensa de sus derechos e intereses…”
Apreciación de omisión de diligencia legal de ésta que se verificara cuando vemos que dicho recibo de telegrama consignado extemporánea el 27/06/2016, el cual cursa al folio 66, de cuyo texto se evidencia que dicha diligencia “FUE ENTREGADO EL DÍA 22-10-2015 FIRMA ZULEIMA COLMENAREZ…”, es decir, después de contestada la demanda (lo cual ocurrió el 04/11/2015); y a un tercero y no al propio defendido, lo cual obliga a rechazar dichos alegatos; y así se establece.-
Ahora bien, no obstante el desistimiento de los alegatos de la defensora ad litem, este Juzgador considera que aparte del incumplimiento de ésta de la obligación de la acudir, personalmente a la morada o residencia de su defendido, la cual aparece señalada en el libelo y que ella perfectamente conocía, por cuanto le envió telegrama, tratando de notificarle su nombramiento, tal como lo estableció la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la cual a su vez aplicó la doctrina de la Sala de Constitucional del mismo, supra transcrita parcialmente y aplicada al caso sub lite; en autos consta actuaciones ilegales de la parte accionante y del A quo, que aparte de constituir una violación al debido proceso coetáneamente le produjeron una lesión al derecho a la defensa del accionado, garantías y derechos consagrados en el artículo 49, ordinal 1 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales...”; que consistió en que en fecha 26 de enero de 2015, el abogado LENIN JOSE COLMENÁREZ LEAL en su condición de apoderado actor, solicitó: (…) “PRIMERO: Vista la manifestación del alguacil, relativa a la imposibilidad de lograr la citación personal del demandado de autos, solicito en este acto a este despacho Judicial se sirva ordenar la citación por carteles del referido demandado. SEGUNDO: A los fines de interponer en contra del demandado de autos querella por ante la Jurisdicción penal, por emisión de cheques sin provisión de fondos, solicito a este despacho Judicial, ordene la devolución de los documentos originales acompañados a la demanda consistentes en protesto y cheque original y en su lugar se deje copia certificada…"; tal como consta al folio 31; y el A quo en fecha 29 de enero de 2015, decidió:
“Revisadas las presentes actuaciones, y vista la diligencia de fecha 26/01/2015 suscrita por el apoderado actor abogado LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL, de Inpreabogado N° 90.464, este Tribunal acuerda intimar por Carteles al demandado de conformidad con el Artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose publicar en el Diario "El Impulso", de esta ciudad, con la debida advertencia que una copia del Cartel deberá ser fijada en la morada del demando. Líbrese cartel.
En cuanto al pedimento que se devuelvan los documentos originales, a los fines de inteponer en contra del demandado querella por ante la Jurisdicción Penal, por emisión de cheques sin provisión de fondo, y aunque se trata del documento fundamental de la acción se acuerda su devolución dejando en autos copia certificada…”
Tal como consta al folio 32, infracción, constitucional y legal que la defensora ad litem como técnica del derecho que es, debió percibir y en consecuencia haberla alegado oportunamente y que obligaba a reponer la causa en esa oportunidad al estado que se repusiera los originales de los cheques en referencia y se procediera a continuar con la etapa procesal pertinente de contestación de demanda, pudiendo desconocer dichas instrumentales o cualquier otra defensa en beneficio del demandado, por lo que al no haber ésta actuado con la diligencia y efectividad en la defensa de su representado, ciudadano FERNANDO ELIEZER CAMACARO ASUAJE, permitió que el A quo lo condenara, sin que existiera en autos las pruebas de originales de los cheques cuyo monto señalados en ellos pretende el accionante, ni siquiera la copia certificada del protesto; ya que en autos sólo consta es copia fotostática del mismo; obliga a esta Alzada de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Civil supra señalada, a considerar que la defensa hecha por la defensora ad litem fue negligente y en consecuencia de ello, permitió la violación del debido proceso y del derecho a la defensa de su defendido, consagrado en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna en concordancia con el artículo 07 del Código de Procedimiento Civil, por lo que conforme a los artículos 15, 208, 211 y 212 del Código Adjetivo Civil, anula todo lo actuado a partir del auto de fecha 29 de enero de 2015, en la cual ordenó la devolución de los cheques objeto de este proceso, incluida las realizadas ante esta Alzada, reponiendo la causa al estado de que al A quo al que le corresponda conocer de la misma, y ordene a la parte actora consigne los cheques originales y el protesto; y luego se continúe con la tramitación de la causa, nombrándose un nuevo defensor ad litem; y así se decide.-
DISPOSITIVA
En virtud de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
PRIMERO: NULO el auto de fecha 29 de enero de 2015, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el cual acordó la devolución de los cheques, objeto de este proceso y todas las actuaciones subsiguientes a éstas incluidas las efectuadas en esta alzada.
SEGUNDO: SE REPONE LA CAUSA AL ESTADO de que el A quo al que le corresponda conocer de la misma, ordene a la parte actora consignar los cheques originales y el protesto por falta de los mismos; y luego se continúe con la tramitación de la causa, nombrándose un nuevo defensor ad litem.-
TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la decisión tomada.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de diciembre del año 2016. Años: 206° y 157°
El Juez Titular,
La Secretaria,
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
Abg. Natali Crespo Quintero.

Publicada en esta misma fecha, siendo las 12:36 p.m., y quedando anotada bajo el asiento del Libro Diario Nº 10.-
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

JARZ/NCQ/agcp-clm.-