TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2015-000294

En fecha 25 de septiembre de 2015, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito presentado por el ciudadano LUIS ALBERTO PARDO VALERO, titular de la cédula de identidad número 15.597.590, asistido por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
En fecha 28 de septiembre de 2015, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 29 de septiembre de 2015, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 19 de febrero de 2016.
En fecha 10 de febrero de 2016, por cuanto en fecha 17 de diciembre de 2015, fue juramentada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Abg. María Alejandra Romero Rojas, en virtud de su designación como Jueza Provisoria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se ABOCA al conocimiento de la presente causa, y en consecuencia, acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejar transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes en juicio ejerzan su derecho a recusación si lo consideran pertinente
En fecha 27 de junio de 2016, vista las copias certificadas de los antecedentes administrativos recibidos de la Contraloría General del Estado Lara, recibidas bajo oficio No. O-DC-597-16, de fecha 23 de mayo de 2016, se acuerda agregarlos al expediente. Por cuanto se observa que son voluminosos, se acordó abrir una (01) pieza separada, que contendrán exclusivamente dichos recaudos, con foliatura independiente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de octubre de 2016, se dejó constancia que el día, martes 18 de octubre de 2016, venció el lapso para la contestación de la demanda, presentando escrito de Contestación, en fecha 17 de octubre de 2016, la abogada Nora Cecilia Canelón Briceño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 212.869, actuando en este acto, con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del estado Lara, igualmente se dejó constancia que la referida apoderada en fecha 14 de julio de 2016 consignó anticipadamente escrito de contestación; en consecuencia se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente, para la realización de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 del de la Ley del Estatuto la Función Pública.
Así, en fecha 26 de octubre de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente por la parte querellada la abogada Nora Cecilia Canelón Briceño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 212.869, actuando en este acto, con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del estado Lara, se dejó constancia que la parte querellante no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial; este Tribunal por cuanto la parte querellada no manifestó interés en la apertura del lapso probatorio, ordenó la continuación de la causa a la etapa de fijar por auto separado la oportunidad en que tendrá lugar la celebración de la Audiencia definitiva.
En fecha 27 de octubre de 2016, visto que no fue solicitada la apertura del lapso probatorio, este Tribunal fijó el QUINTO (5°) día de despacho siguiente, para realizar la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 07 de noviembre de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente por la parte querellante el ciudadano LUIS ALBERTO PARDO VALERO, anteriormente identificado, asistido por la abogada Ana Lucia Simoes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.643, asimismo se dejó constancia que la parte querellada no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial. De conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, dada la complejidad del asunto se difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de (5) días de despachos, vencido el cual se pronunciara el correspondiente fallo in extenso en el lapso de diez (10) días de despacho siguiente.
De allí que, por auto de fecha 15 de noviembre de 2016, siendo la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo este Juzgado declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguiente para el dictado del correspondiente fallo in extenso.
Finalmente, revisadas las actas procesales y estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse dentro de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva dentro de lapso, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 25 de septiembre de 2015, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que, “Comen[zó] a prestar sus servicios para la Contraloría General del estado Lara, en un primer momento, como pasante de la carrera de Técnico Superior Universitario en Contabilidad Computarizada en el mes de octubre del año 2005 y ya para el mes de diciembre de ese mismo año, reali[zó] una suplencia en dicho ente contralor (…)”.
Que, “(…) se [le] otorgó un contrato como Asistente de Oficina I, función que desempe[ñó] durante los años 2006-2007 y luego para el periodo de los años 2008-2009, ocup[ó] el cargo de Asistente de Auditoria (…)”.
Alega que, “En el primer trimestre del año 2009, se abrió concurso para optar al cargo de Asistente Administrativo, en el cual particip[ó] y logr[ó] ganar, otorgándose[le] en consecuencia la condición de Funcionario de Carrera, según consta en la Resolución Administrativa N° 045, de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por el ciudadano Contralor General del Estado Lara, siendo designado como bien lo di[jo] en el cargo de Asistente Administrativo, Grado 6, Paso 4, del Tabulador de Sueldos de Empleados de la Contraloría General del Estado Lara, adscrito a la Coordinación de Servicios Contables de la Dirección de Desarrollo Administrativo de dicho ente contralor (…)” (Subrayado de la cita)
Que, “(…) superado el periodo de prueba, en el mes de septiembre de ese mismo año 2009, [fue] designado como Coordinador de Servicios Contables, dependiente de la Dirección de Desarrollo Administrativo, en calidad de Encargado, para cubrir el periodo vacacional 2008-2009, de la titular de dicha coordinación, ciudadana Petra Isabel Ballestero, según consta en la Resolución Administrativa N° 148, de fecha 15 de septiembre de 2009, dictada por el ciudadano Contralor General del Estado Lara, función que ejerci[ó] por un periodo de 1 año, 3 meses y 15 días (…)”.
Que, “En virtud de la labor desempeñada al frente de la Coordinación de Servicios Contables, ante la ausencia de la titular de dicho cargo luego del disfrute de sus vacaciones durante el periodo arriba referido, a comienzos del mes de enero del año 2011, mediante Resolución Administrativa N° 004, de fecha 06 de enero de 2011, dictada por la ciudadana Contralora General del Estado Lara, [fue] designado nuevamente como Coordinador Encargado de Servicios Contables de dicho ente Contralor, cargo que ocup[ó] hasta el día 25 de junio del presente año, fecha en la que [fue] notificado de [su] remoción de dicho cargo, función que ejerci[ó] por un periodo de 4 años, 5 meses y 19 días (…)”.
Señala que, “Por haber optado y ganado en el mes de marzo del año 2009, por la vía del concurso público el cargo de Asistente Administrativo, obtuv[o] la condición de funcionario de carrera, forma única de ingreso a los cargos de carrera dentro de la Administración Pública, tal y como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que, “El cargo de Asistente Administrativo, está previsto como un cargo de carrera según las normas contenidas en el estatuto de Personal de dicho ente contralor, dictado mediante Resolución Organizativa N° 003, de fecha 20 de Mayo del 2011, en [ese] sentido en el artículo 4 del referido estatuto se observa: a) que dentro de la contraloría existen cargos que son de carrera y cargos que son de confianza, b) que los cargos de carrera se encuentran comprendidos dentro de lo que se denomina Grupo Administrativo de Apoyo, c) que dentro del referido grupo se encuentra el cargo denominado Asistente Administrativo, cargo [ese] por el que opt[o] y gan[o] en su debida oportunidad, (…)” (Subrayado de la cita)
Alega que, “(…) en el articulo 82 ejusdem, se establece que los funcionarios de carrera que sean designados en un cargo de confianza no pierden su condición como funcionario de carrera si no que se consideran en una situación de permiso especial y que dicho permiso tiene un tiempo de duración y que según el artículo 83 ejusdem dicho permiso será por el tiempo que el funcionario dure en ejercicio de ese cargo de confianza. (…)” (Subrayado de la cita)
Que, “(…) en el articulo 82 ejusdem, se estable[ció] que los funcionarios de carrera haya ejercido un cargo de confianza, una vez removido del mismo tiene derecho al mes disponibilidad y a su reubicación, en [ese] sentido el artículo 89 del referido estatuto establece un concepto de lo que significa la disponibilidad, que no es más que una vez removido del cargo de confianza, el funcionario tiene derecho a seguir percibiendo su salario y sus complementos por un tiempo no mayor a un (1) mes, tiempo durante el cual el ente contralor debe procurar la reubicación del funcionario en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y para cumplir con lo antes expuesto el articulo 90 también (…) establece el deber de la Dirección de Recursos Humanos, de notificar del mes de disponibilidad al funcionario que ha sido removido del cargo y, el articulo 91 ejusdem prevé el deber de procurar la reubicación, como ya se dijo, en un cargo igual o de similar jerarquía y remuneración.
Lo antes expuesto, ratifica y deja sin lugar a dudas que [su] condición dentro del ente contralor era y es el de un funcionario de carrera, y que en tal condición ejerci[ó] durante un tiempo, bajo el amparo de un permiso especial concedido para ello por el estatuto de personal, un cargo de confianza (…)”. (Subrayado de la cita)
Indica que, “(…) en el artículo 42 del estatuto de personal, se prevé que la Coordinación de Servicios Contables dependiente de la Dirección de Desarrollo Administrativo, estará a cargo de un personal universitario, sin identificar o precisar si dicho personal universitario debe ser licenciado o técnico superior, no obstante esto, la ciudadana Contralora General del estado al momento de conversar de manera informal con [el querellante] sobre [su] posible remoción, en fecha previa a que la misma se hiciere efectiva, [le] manifiesta que la causa de la misma es debido a un supuesto informe de auditoría en el que se indicaba que no cumplía con el perfil profesional para ocupar el cargo de coordinador, ante tal situación, en fecha 18 de junio 2015, redact[ó] una comunicación dirigida a la ciudadana contralora (…) en la que le manifest[ó] [su] interés en que en caso de ser removido del cargo como Coordinador Encargado de Servicios Contables de dicho ente contralor, por presuntamente no cumplir con el perfil profesional exigido para ocupar ese cargo, se procediese entonces con [su] reubicación en un cargo acorde con [su] perfil profesional, solicitud que le hi[zo] en ejercicio de los derechos que [le] asisten por [su] condición precisamente de funcionario de carrera, (…)” (Subrayado de la cita)
Que, “(…) en fecha del 25 de junio del presente año [fue] notificado de [su] remoción del cargo de Coordinador Encargado de Servicios Contables de dicho ente contralor, sin que hasta la presente fecha haya sido notificado sobre el mes de disponibilidad y mucho menos sobre reubicación alguna en un cargo vacante dentro de la contraloría tal como lo prevé el estatuto personal en su artículos 85, 89, 90 y 91, situación [esa] por la que consider[ó] que tanto la Contraloría General del estado Lara por intermedio de su máxima autoridad, la Contralora, así como la Dirección de Recursos Humanos por intermedio de su Directora, han incurrido en una vía de hecho al remover[le] de un cargo de confianza sin proceder a notificar[le] del mes de disponibilidad al que [tiene] pleno derecho, con disfrute de salario y sus complementos, ni gestionar diligencia o tramite alguno para procurar [su] reubicación como funcionario de carrera removido de un cargo de confianza o de libre nombramiento y remoción, incumpliendo con sus atribuciones, tal y como se le ordena el articulo 4 numeral 3 del Reglamento Interno de la misma Contraloría de tal manera que dichos órganos al actuar sin un acto que soportara suficientemente el retiro del que [fue] objeto, aunado al hecho cierto, público y notorio de que han pasado ya casi 3 meses de [su] remoción y no [ha] sido ni notificado de [su] mes de disponibilidad y mucho menos de [su] reubicación, es por lo que resulta más que evidente la vía de hecho en la que incurrieron dichos órganos, violándose con ello [su] derecho constitucional a la carrera en la administración pública, de conformidad con los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los artículos 4, 17, 82, 83, 85, 89, 90 y 91 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Lara, y en el artículo 4 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública en materia de procedimientos a seguir en caso de retiro de un funcionario público de carrera de dicha contraloría, situación [esa] que pareciera fue la que se produjo en [su] caso, pero de hecho mas no de derecho (…)”. (Subrayado de la cita)
Finalmente solicitó que, “(…) una vez verificada la vía de hecho en la que ha incurrido la Contraloría General del estado Lara, por intermedio de su máxima autoridad, la Contralora, así como la Dirección de Recursos Humanos de dicho ente contralor, por intermedio de su Directora, sea declarada con lugar la presente querella y se proceda en consecuencia a restituir[le] la situación jurídica que [le] ha sido infringida, otorgándose[le] al efecto el mes de disponibilidad con goce del salario y los complementos correspondientes y se realicen los tramites o gestiones necesarias para procurar [su] reubicación en un cargo de similar o igual jerarquía y remuneración al que ostenta para el momento de [su] remoción, del cargo que venía ejerciendo como Coordinador Encargado de Servicios Contables, ya que para el momento de [su] remoción existían cargos vacantes para [su] efectiva reubicación, asimismo, solicit[ó] se [le] cancele los salarios dejado de percibir durante el lapso en que el ente contralor, en virtud de no haber efectuado oportunamente [su] reubicación, [le] ha dejado de cancelar hasta la presente fecha, así como los que se sigan generando hasta [su] efectiva reincorporación (…)”. (Subrayado de la cita)

II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito consignado en fecha 17 de octubre de 2016, la parte querellada contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “De conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, estando en la oportunidad legal, IMPUGN[Ó] los documentos acompañados con la querella funcionarial interpuesta, por cuanto se consignaron en copia simple, a saber, los documentos identificados por el querellante como Anexos “A”, “B”, “C”, “D”, que cursan en los folios cuatro (4) al (10), del asunto principal (…)”.
Señala que, “La aludida Resolución Administrativa N° 049, dictada en fecha 25 de junio de 2015, (…) resolvió la remoción del hoy querellante, ciudadano Luis Alberto Pardo Valero, ya identificado, considerando que el mismo ejercía un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción en atención a la confianza que implica el desarrollo de las actividades del cargo de Coordinador de Servicios Contables (E) adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara, ello, con base en lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Lo anterior no constituye un hecho controvertido, toda vez que el querellante expresó en su escrito que fue removido “(…) de un cargo de confianza o de libre nombramiento y remoción (…)”; en efecto, ello se desprende de lo establecido en los artículos 37 y siguientes del Reglamento Interno y Estructura Organizativa de la Contraloría del estado Lara, contenido en la Resolución Organizativa N° 005, de fecha 31 de julio de 2013, publicada en Gaceta Oficial del Estado Lara, Ordinaria N° 18.490, de fecha 1 de agosto de 2013, que resultaba aplicable ratione temporis (…)”.
Sobre la forma de ingreso del querellante a la Administración.
Que, “(…) se debe precisar que en contrario a lo expuesto por el querellante, se evidencia de las actas que conforman el asunto que ésta no ejerció un cargo de carrera, toda vez que no ingresó a la Contraloría del estado Lara mediante concurso público, es decir, no participó, resultó ganador de un concurso público y superó el período de prueba, sino que ingresó bajo la figura de contratado en fecha dos 2 de enero de 2006, para ejercer el cargo de “Asistente de Auditoria” en la Coordinación de Servicios Contables adscrita a la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara, conforme se desprende de “Contrato de Prestación de Servicio”, (…) lo cual evidencia que conforme la Ley, el ejercido por el hoy querellante no es considerado un cargo de carrera.
En efecto, el ciudadano Luis Alberto Pardo Valero, ya identificado, mediante Resolución Administrativa N° 012 de fecha 31 de enero de 2008, recibió designación del cargo de “Asistente de Auditoria” adscrito a la Coordinación de Servicios Contables de la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara (…) mediante Resolución Administrativa N° 045 de fecha 30 de marzo de 2009, se le designó al cargo de “Asistente Administrativo” adscrito a la Coordinación de Servicios Contables de la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara (…) al mismo cargo se le designó mediante Resolución Administrativa N° 133 de fecha 31 de agosto de 2009, (…) posteriormente, mediante Resolución Administrativa N° 148 de fecha 15 de septiembre de 2009, se resolvió designarle para el cargo de “Coordinador de Servicios Contables” (E), adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara (…) para luego ser designado en el mismo cargo, también en condición de encargado (E), conforme Resolución Administrativa N° 004 de fecha 6 de enero de 2011 (…) y finalmente, mediante Resolución Administrativa N° 048 de fecha 25 de mayo de 2012 (…) se le designó al cargo de “Coordinador de Servicios Contables”, adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara, oportunidad en la cual dejó de ser encargado y pasó a ejercer dicho cargo en calidad de titular; siendo [ese] el último cargo ejercido por el hoy querellante, en atención a lo establecido mediante Resolución Administrativa N° 049, dictada en fecha 25 de junio de 2015 (…)”.
Que, “(…) no existe evidencia de la realización de concurso público alguno para el ingreso a la Administración del ciudadano Luis Alberto Pardo Valero, ya identificado, se estable[ció] que la querellante no ingreso a la Administración mediante concurso y por ello, no ejerció un cargo de carrera y así solicitó sea declarado por [ese] Órgano Jurisdiccional”.
Sobre la naturaleza de (los) cargo (s) ejercido (s) por el querellante.
Alega que, “(…) el hoy querellante desde su ingreso en el año 2006 y hasta el 2015, ejerció cargos de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción, en la Coordinación de Servicios Contables de la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara, a saber, el cargo de “Asistente de Auditoria” conforme contratos de fecha 30 de junio de 2006 y 7 de enero de 2008, respectivamente; seguido del cargo de “Asistente de Auditoria”, adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo, conforme Resolución Administrativa N° 012 de fecha 31 de enero de 2008, “Coordinador de Servicios Contables”, adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo, conforme Resolución Administrativa N° 148 de fecha 15 de septiembre de 2009, y finalmente mediante Resolución Administrativa N° 048 de fecha 25 de mayo de 2012, se le designó al cargo de “Coordinador de Servicios Contables”, adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara, oportunidad en la cual dejó de ser encargado y pasó a ejercer dicho cargo en calidad de titular, el cual ejerció hasta el 25 de junio de 2015, fecha de la práctica de la notificación de la Resolución Administrativa N° 149 de fecha 25 de junio de 2015 (…)”.
…Omissis…
Indica que, “(…) el querellante no ingresó a la Contraloría del estado Lara mediante concurso público sino por contrato y recibió posteriores nombramientos (para ejercer cargos de confianza y por ello de libre nombramiento y remoción), y que la llamada estabilidad provisional o transitoria no resulta aplicable a cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), motivos por los cuales debe ser desechado el argumento expuesto por el querellante en cuanto al “mes de disponibilidad con goce del salario y los complementos correspondientes y se realicen los tramites o gestiones necesarias para procurar [su] reubicación” por no resultar aplicable a su caso, y así solicit[ó] sea declarado por este Órgano Jurisdiccional”. (Negrita y subrayado de la cita)
Sobre el perfil del cargo de Coordinador de Servicios Contables adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara.
…Omissis…
Señala que, “(…) en el caso bajo examen se resolvió removerle del cargo que venía ejerciendo por tratarse de un cargo de confianza y por ello, de libre nombramiento y remoción; aunado al hecho que el ciudadano Luis Alberto Pardo Valero, no ingresó mediante concurso a la Administración, por el contrario, ingresó mediante contratos y posteriormente recibió designaciones, por tanto, no se puede atribuir derechos que son exclusivos de los funcionarios de carrera más aún cuando el criterio de estabilidad provisional o transitoria no le resulta aplicable debido a la naturaleza de los cargos ejercidos.
Además, es el mismo querellante quien voluntariamente solicitó “[su] reubicación en un cargo acorde con [su] perfil”; esto mediante misiva de fecha 18 de junio de 2015 (folio 186 de los antecedentes administrativos), lo cual ratificó en su querella, (…)”. (Negrita y subrayado de la cita)
Sobre el pago del concepto de “salario [s] dejados de percibir […] hasta [su] efectiva reincorporación”, solicitado.
Señala que, “(…) por cuanto el querellante no cumplió con la carga que le impone el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [esa] Representación Judicial solicit[ó] sea desestimado por genérico e indeterminado, el pago del concepto de “salario [s] dejados de percibir […] hasta [su] efectiva reincorporación”, solicitado por la querellante, toda vez que las prestaciones pecuniarias en materia contencioso administrativa funcionarial, deben especificarse con la mayor claridad posible a los fines que el Juzgado pueda crearse la convicción respecto a los alegatos del querellante (…)”
Que, “(…) la solicitud interpuesta con relación al pago por concepto de “salario [s] dejados de percibir […] hasta [su] efectiva reincorporación”, se configura como una pretensión genérica e indeterminada que afecta el derecho a la defensa del Órgano Contralor que represent[a], ya que la parte querellante no indicó de manera detallada el período ni de dónde se derivaba lo reclamado, ni la naturaleza de tales beneficios, ni cuál fue su fundamento legal para sustentar su petición, razón por la cual debe desecharse dicho alegato por genérico e indeterminado, (…)”. (Negrita de la cita)
Finalmente solicitó se declarada Sin Lugar la demanda Funcionarial incoada y en consecuencia:
PRIMERO: se pronuncie sobre el efecto de la impugnación los documentos identificados por el querellante como Anexos “A”, “B”, “C”, “D”, que cursan en los folios cuatro (4) al diez (10), del asunto principal, propuesta en este escrito conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: que se CONFIRME el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N° 049, dictada en fecha 25 de junio de 2015, por la ciudadana Contralora (P) del estado Lara.
TERCERO: que se NIEGUE la reincorporación solicitada.
CUARTO: que se NIEGUE el pago del concepto de “salario [s] dejados de percibir […] hasta [su] efectiva reincorporación”, solicitado, por genérico e indeterminado, por cuanto la querellante no cumplió con la carga que le impone el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Negrita y mayúsculas de la cita)
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano querellante, fue removido de una relación de empleo público con la Contraloría General del Estado Lara, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, en su condición de apoderado del ciudadano LUIS ALBERTO PARDO VALERO, titular de la cédula de identidad número 15.597.590, contra la Contraloría General del estado Lara.
Solicita la parte querellante que “(…) una vez verificada la vía de hecho en la que ha incurrido la Contraloría General del estado Lara, por intermedio de su máxima autoridad, la Contralora, así como la Dirección de Recursos Humanos de dicho ente contralor, por intermedio de su Directora, sea declarada con lugar la presente querella y se proceda en consecuencia a restituir[le] la situación jurídica que [le] ha sido infringida, otorgándose[le] al efecto el mes de disponibilidad con goce del salario y los complementos correspondientes y se realicen los tramites o gestiones necesarias para procurar [su] reubicación en un cargo de similar o igual jerarquía y remuneración al que ostentaba para el momento de [su] remoción (…)”.
Por su lado, la parte querellada señalo, en el escrito de contestación que, “(…) el querellante no ingresó a la Contraloría del estado Lara mediante concurso público sino por contrato y recibió posteriores nombramientos (para ejercer cargos de confianza y por ello de libre nombramiento y remoción), y que la llamada estabilidad provisional o transitoria no resulta aplicable a cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), motivos por los cuales debe ser desechado el argumento expuesto por el querellante en cuanto al “mes de disponibilidad con goce del salario y los complementos correspondientes y se realicen los tramites o gestiones necesarias para procurar [su] reubicación” por no resultar aplicable a su caso, y así solicit[ó] sea declarado por este Órgano Jurisdiccional”. (Subrayado de la cita)
Delimitado los términos del asunto, se pasa a considerar los elementos probatorios que lo conforman.
Bajo este contexto, se evidencia que la parte querellada, consignó copia del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, incluso, la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal de la administración acreditarlo en juicio (Véase: Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, con relación a la vía de hecho es importante para este Juzgado precisar lo que por esta se entiende y verificar si efectivamente en el caso sub examine se materializó tal manifestación antijurídica por parte de la Administración.
Cabe destacar que, por medio de decisiones de este mismo Órgano Jurisdiccional se ha dicho que se entiende por vía de hecho administrativa, la manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.
En relación con la figura de la vía de hecho, la doctrina ha afirmado lo siguiente:
“…el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública…”. (Ver García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. 1997. Curso de Derecho Administrativo.1997, Tomo I. Madrid).
En razón de lo anterior, esta Juzgadora observa que en la vía de hecho administrativa se verifica una actuación material de la Administración que carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa, aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera ilegítima, materializando un agravio a los derechos individuales de las mismas. Esto implica que puede haber una vía de hecho administrativa, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo, se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el debido procedimiento administrativo previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia.
Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007, caso: Thais Yulimar Parra).
Vinculado a lo anterior, debe este Juzgado precisar si en el caso de autos la Administración incurrió en una vía de hecho y, en este sentido, se observa que el comportamiento desplegado por la Administración, fue producto de una actuación irregular por parte de la Contraloría General del estado Lara, en la cual, como se señaló, la parte querellada procedió a remover del cargo de Coordinador Encargado de Servicios Contables, sin que fuese notificado el querellante sobre el mes de disponibilidad y reubicación en alguna vacante dentro de la Contraloría General del Estado Lara, tal como lo prevé el Estatuto de Personal en sus artículos 85, 89, 90 y 91.
Así, se observa que la vía de hecho denunciada por la parte querellante se había generado a partir del 25 de junio de 2015, en el cual se dicto Resolución Administrativa N° 049 y notificada al querellante en la misma fecha.
Bajo esta línea argumentativa, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la remoción del querellante sin que fuese notificado sobre el mes de disponibilidad y reubicación en alguna vacante dentro de la Contraloría General del Estado Lara, se categoriza como una vía de hecho, toda vez que no se desprende de los autos notificación previa o documento alguno dirigido a la parte recurrente en el cual se le participara de su reubicación, beneficio que ostentaba el ciudadano Luis Alberto Pardo Valero, en su condición de funcionario de carrera dentro del recurrido ente contralor.
Aunado a ello, este Juzgado observa del escrito de contestación al recurso funcionarial que cursa inserto a los folios 35 al 45 del presente expediente, que la Representación Judicial de la parte recurrida admitió que “La aludida Resolución Administrativa N° 049, dictada en fecha 25 de junio de 2015, (…) resolvió la remoción del hoy querellante, ciudadano Luis Alberto Pardo Valero, ya identificado, considerando que el mismo ejercía un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción en atención a la confianza que implica el desarrollo de las actividades del cargo de Coordinador de Servicios Contables (E) adscrito a la Dirección de Desarrollo Administrativo de la Contraloría del estado Lara, ello, con base en lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
De lo antes expuesto, se evidencia que la Representación del querellado reconoció expresamente que removió del cargo de Coordinador Encargado de Servicios Contables, sin que fuese notificado el querellante sobre el mes de disponibilidad y reubicación en alguna vacante dentro de la Contraloría General del Estado Lara, tal como lo prevé el Estatuto de Personal en sus artículos 85, 89, 90 y 91.
Igualmente se observa, de la lectura de la referida Resolución signada con el N° 045, del 30 de marzo de 2019, lo siguiente:
RESOLUCION ADMINISTRATIVA N°045
DR. JUAN PABLO SOTELDO AZPARREN
CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO LARA
…Omissis…
CONSIDERANDO
Que en la Contraloría General del Estado Lara, existían unos cargos de carrera que debían ser ocupados por funcionarios de carrera, originándose en consecuencia la obligación constitucional de realizar un concurso público para el ingreso de personal, participando el ciudadano LUIS PARDO, obteniendo la calificación requerida para ser seleccionado como funcionario al servicio de la Contraloría General del Estado Lara.
RESUELVE
PRIMERO: Designar al ciudadano LUIS PARDO, titular de la C.I. N° V-15.597.590, en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, Grado 6, Paso 4 del Tabulador de Sueldos de Empleados de la Contraloría General del Estado Lara, adscrito a la Coordinación de Servicios Contables de la Dirección de Desarrollo Administrativo. (Resaltado de este Juzgado)
…Omissis…”
De la transcripción parcial anteriormente realizada, se evidencia que las funciones del querellante dentro de la Contraloría General del estado Lara, era de funcionario de carrera designado en funciones de un cargo de confianza, el cual es notorio que el querellante es acreedor de los beneficios otorgados a los funcionarios de carrera y en consecuencia gozar del mes de disponibilidad con disfrute de salarios y sus complementos y le sea gestionado su reubicación en otro cargo de similar jerarquía y remuneración al que venía ostentando.
En razón de lo anterior, en el caso de autos, este Juzgado no encuentra evidencia en el expediente administrativo de que al funcionario Luis Alberto Pardo Valero, se le haya otorgado el mes de disponibilidad y posterior reubicación dentro de la Administración, en consecuencia de procedimiento realizado a los funcionarios de carrera, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración al remover a través de una vía de hecho del cargo que venía desempeñando el recurrente, no actuó conforme lo indica el ordenamiento legal aplicable, por tanto considera procedente la nulidad del acto administrativo hoy impugnado, y se ordena su reincorporación al cargo que ostentaba antes de su revocatoria de nombramiento, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía y otorgar el mes de disponibilidad con goce del salario; así como también cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, excepto aquellas requieran de la prestación efectiva del servicio. Y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO PARDO VALERO, titular de la cédula de identidad número 15.597.590, asistido por el abogado Ángel Becerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución No. 049 de fecha 25 de junio de 2015 emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.1.- Se ordena la reincorporación del ciudadano querellante al cargo que ostentaba antes de su revocatoria de nombramiento, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos.
2.2.- Se ORDENA la cancelación de los sueldos de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se haga efectivo el cumplimiento del presente fallo, conforme a la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se ORDENA otorgar el mes de disponibilidad con goce del salario y los complementos correspondientes y se realicen las gestiones necesarias para la reubicación del funcionario querellante en otro cargo dentro del ente contralor.
CUARTO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los concepto que fueron acordados en la presente decisión.
Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Lara, de conformidad con los artículos 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, al primer (1°) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 2:26 p.m.

La Secretaria,