TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, 5 de Diciembre de 2016
206º y 157º

JUEZA PONENTE: ABG. CAROLINA MONSERRATH GARCÍA CARREÑO
ASUNTO N°: KP01-R-2016-000286.
ASUNTO PRINCIPAL: IP01-S-2016-000389.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABG. MOIRANI DEL CARMEN VILLANUEVA, Fiscal Provisoria Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón.

RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón.

IMPUTADO: EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, portador de la cédula de identidad N° [...]

PRECALIFICACION FISCAL: [...], previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la ABG. MOIRANI DEL CARMEN VILLANUEVA, Fiscal Provisoria Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, en contra de la decisión publicada en fecha 07 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 21 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón, mediante la cual desestima la precalificación jurídica realizada por la vindicta pública y declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en arresto domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y MEDIDAS DE PROTECIÓN Y SEGURIDAD establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

CAPÍTULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Instancia Superior, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. MOIRANI DEL CARMEN VILLANUEVA, en su condición de Fiscal Provisoria Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón del ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, portador de la cédula de identidad N° 19.748.618, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 21 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón, mediante la cual desestima la precalificación jurídica realizada por la vindicta pública y declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en arresto domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y MEDIDAS DE PROTECIÓN Y SEGURIDAD establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión de los delitos de [...], previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 10 de noviembre de 2016, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, quedando registrada la misma bajo el Nº KP01-R-2016-000286 y correspondiendo decidir por distribución realizada a través del Sistema JURIS 2000 a la Jueza de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, DRA. CAROLINA MONSERRATH GARCIA CARREÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 16 de noviembre del año en curso, se admitió el Recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se procede a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La ABG. MOIRANI DEL CARMEN VILLANUEVA, en su condición de Fiscal Provisoria Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón del ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, portador de la cédula de identidad N° 19.748.618, presenta el Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…Quien suscribe, Abg. MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA, actuando en mi carácter de Fiscal Provisoria Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado(sic) Falcón, ocurro ante esa honorable Corte(sic) de Apelaciones(sic), en cumplimiento de los deberes y atribuciones que me confiere los artículos 285, numerales 2, 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 14 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículos 111 numeral 14, 439 numeral 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 67 ejusdem, a fin de ejercer formalmente, RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la Decisión(sic) dictada en fecha 07/04/2016 y publicada fuera de lapso en fecha 21/04/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado(sic) Falcón con sede en Santa Ana de Coro, en el ASUNTO N° IP01-S-2016-000389, mediante la cual Desestima(sic) la Pre-Calificación(sic) Jurídica(sic) realizada parte de esta Representación(sic) del Ministerio Público contra el imputado EDIN ANTONIO BERTIS FERRER consistente en la presunta comisión del delito de [...], previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 primer aparte ejusdem y concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cambiando la calificación jurídica por el delito de [...] previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección y Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 (encabezado) ejusdem y Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declara sin Lugar(sic) la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD realizada por el Ministerio Público y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en Arresto Domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, contra el pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia(sic) en materia(sic) de Delitos de Violencia contra(sic) la Mujer del Estado(sic) Falcón con sede en Santa Ana de Coro, en el Asunto N° IP01-S- 2016-000389, se encuentra estructurado de la siguiente forma:

CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN Y LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA INTENTARLO

Dispone el texto adjetivo penal, como principio de taxatividad objetiva de los recursos que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, el cual ofrece a los justiciable la posibilidad de obtener una tutela judicial efectiva derecho de rango constitucional, aducido a la partes intervinientes en el proceso penal, cuyo norte es lograr la modificación de un acto procesal que consideramos injusto para con una víctima que tenía el derecho irrenunciable a vivir dentro de nuestra sociedad venezolana.

1. DE LA ADMISIBILIDAD

Establece el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

"Artículo 111. Contra la sentencia dictada en audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el Tribunal que la dicto y podrá ser ejercido dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación de la decisión".
De la norma procesal transcrita, habida cuenta de que este Representante del Ministerio Público, está recurriendo de una sentencia interlocutoria (auto) dictado en fecha 07/04/2016, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 21/04/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado(sic) Falcón con sede en Santa Ana de Coro, en el Asunto N° IP01-S-2016-000389, hace admisible la interposición del recurso de apelación, en virtud de la Sentencia N° 1268 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14/08/2012; la cual, dispone que el lapso contenido en el artículo 108 (hoy 111) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es aplicable para la apelación de auto y de sentencia en el procedimiento de violencia contra la mujer, siendo que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia(sic) en materia(sic) de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado(sic) Falcón publico(sic) su decisión fuera del lapso establecido, esta Representación Fiscal fue notificada de la publicación del texto íntegro de la sentencia interlocutoria en fecha 02/05/2016, se encuentra dentro del lapso de tres (03) días hábiles contados a partir de dicha notificación, toda vez que los días miércoles 04/05/2016, jueves 05/05/2016 y viernes 06/05/2016 no dio despacho.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare la ADMISIBILIDAD del presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS ejercida en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia(sic) en materia(sic) de Delitos de Violencia contra(sic) la Mujer del Estado(sic) Falcón con sede en Santa Ana de Coro, en el Asunto(sic) N° IP01-S-2016-000389, mediante la cual Desestima(sic) la Pre-Calificación Jurídica(sic) realizada parte de esta Representación(sic) del Ministerio Público contra el imputado EDIN ANTONIO BERTIS FERRER consistente en la presunta comisión del delito de [...], previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 primer aparte ejusdem y concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cambiando la calificación jurídica por el delito de [...] previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección y Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 (encabezado) ejusdem y Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declara sin Lugar la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD realizada por el Ministerio Público y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en Arresto Domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por lo que habiendo sido el RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA TEMPESTIVO, vale decir, PROMOVIDO TEMPORÁNEAMENTE, SOLICITO se ADMITA.

2. DE LA LEGITIMIDAD

En lo atinente a la legitimidad de esta Representación del Ministerio Público, para ejercer este recurso de apelación, consagra el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
14. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga”.
Y el encabezamiento del artículo 427 eiusdem, señala:
“Artículo 427. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables".
Finalmente, el ordinal 14° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, tiene dispuesto:

“Artículo 34. Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:
14. Interponer los recursos contra las decisiones dictadas por los Tribunales y desistir de los intentados, así como también, contestar los interpuestos por las otras partes’’

Por tanto, es evidente que esta Representante del Ministerio Público, ostenta legitimación para, en cumplimiento de sus deberes y atribuciones constitucionales y legales, ejercer el presente recurso de apelación de auto en contra, de una decisión que fue contraria a la pretensión de quien suscribe como titular del ejercicio de la acción penal.

CAPITULO II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Como se señaló ut supra, la sentencia recurrida emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado(sic) Falcón con sede en Santa Ana de Coro, en el IP01-S-2016-000389, dictada en fecha 07/04/2016, tal y como consta en Acta(sic) de Audiencia Oral(sic) de Presentación(sic) del Imputado(sic), de esta misma fecha reza textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

Tal decisión quedó asentada en los términos trascritos ut supra, los cuales se encuentran contenidos en el Acta de Audiencia Oral de Presentación del Imputado (sic), de fecha 07/04/2016, y sobre lo cual se hará especial referencia de seguidas.

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO

Corresponde a este Representante(sic) del Ministerio Público, dando cumplimiento a los extremos establecidos en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre(sic) el Derecho de la Mujer(sic) a una Vida Libre de Violencia, fundamentar y concretar los motivos de impugnación.

MOTIVO: DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA REALIZADA POR EL MINISTERIO PUBLICO(sic) Y EL CONSECUENTE DECRETO DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L!BERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se invoca la violación de dicha disposición legal de forma categórica, en atención al contenido de la dispositiva pronunciada en fecha 07/04/2016, y de lo cual se dejó constancia expresa en el acta de la aludida fecha, puesto que como se observa, existe clara trasgresión de formas sustanciales que traen como consecuencia indefensión al Ministerio Público, a las víctimas y a la colectividad, que vio con asombro como (sic) se fundamentó en forma contradictoria el auto objeto de la presente impugnación.

El Ministerio Público en fecha 07/04/2016 colocó a disposición del Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra(sic) la Mujer del Estado(sic) Falcón, al ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, en virtud de su aprehensión en flagrancia por parte de funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 05 de la Policía del Estado(sic) Falcón, conformes a las previsiones establecidas en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acompañando para el momento de la celebración de la respectiva audiencia de presentación elementos de convicción varios, que desarrollada a continuación, para fundamentar tanto la precalificación jurídica dada a los hechos y atribuibles al imputado, como la medida de coerción personal con la cual esta Representación(sic) de la Vindicta Pública(sic) considera que debe someterse al imputado al presente proceso Penal. En dicho acto esta Representación Fiscal(sic) precalificó al imputado la presunta comisión del delito de [...], previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 primer aparte ejusdem y concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), de 16 años de edad, precalificación jurídica esta que según el criterio del Tribunal ad quo NO ACREDITO(sic), procediendo a cambiarla por los delitos de [...], previsto y sancionado en el encabezado el artículo 259 y VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, “...todo esto en virtud de la denuncia de la víctima donde señala que el ciudadano comenzó a acariciarle y en donde consta que el papá de la adolescente víctima le preguntó si el ciudadano la había violado y esta dijo que no, y al examen médico forense se evidencia que existe una desfloración antigua ni pudiendo precisarse la fecha de la misma..." como consecuencia de ese cambio en la precalificación jurídica dada a los hechos, declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal realizara esta Representación Fisca(sic) l alegando que “...no existen suficientes elementos para acreditar el delito precalificado por la Representación Fiscal (sic). De igual manera dado que no se encuentran satisfechos los supuestos del artículo 236 según numeral 1 en ese momento inicial del proceso, asimismo no se evidencia según el artículo 237 en su numeral 3...”, circunstancias que quedaron plasmadas tanto en el acta de la audiencia de presentación como en el Auto(sic) que motiva su decisión.
(…Omissis…)

Considera esta Representación Fiscal que el delito imputado en la Audiencia de Presentación Celebrada(sic) en fecha 07/04/2016 fue ajustado a derecho y contrario a lo que plasma en su decisión el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Estado Falcón, si existen suficientes elementos de convicción para fundamentar tanto la imputación fiscal como la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, alega la recurrida que para poder “Acredita” (sic) el delito preacalificado debieron constar en el expediente la colección del arma de fuego y la entrevista de la vecina mencionados por la adolescente víctima en su denuncia asimismo también parece valorar el hecho de que la víctima no estuvo presente en la celebración de la audiencia de presentación, en ese sentido es importante recordarle al Tribunal(sic) que la audiencia de presentación se trata de uno de los primeros actos procesales y en la misma el Ministerio Público haciendo uso de sus atribuciones legales como titular de la acción penal procede a imputar el delito cuya comisión presuntamente atribuye el imputado y por el cual procederá a continuar con la investigación, no es requisito sine quanom que al momento de la realización del acto consten en el expediente todos los elementos necesarios para “acreditar" la comisión del delito, por cuanto la comisión del delito quedara “acreditado o no” en una eventual fase de juicio, una vez que se desvirtué la presunción de inocencia que acompaña al imputado, si desde el momento de la Audiencia de Presentación(sic) constaran todos los elementos de convicción y ulteriores elementos probatorios, la fase de investigación simplemente no tenía sentido. En la audiencia de presentación el Ministerio Público no debe acreditar la comisión del delito sino presentar ante el Tribunal(sic) elementos de convicción que hagan PRESUMIR que el ciudadano aprehendido y colocado a su disposición es el presunto autor o participes(sic) de tales hechos, siendo el acto de imputación una atribución exclusiva del Representante Fiscal(sic) como titular de la acción penal y director de la investigación, por lo que considero que no es este el momento procesal en el cual el Tribunal de Control(sic) puede darle una calificación jurídica a los hechos precisamente por tratarse de una fase incipiente del proceso, salvo que la imputación fiscal resulte descabellada o no encuadre en el tipo penal, cosa que no ocurrió en el presente caso, aún cuando se trate de calificaciones jurídicas provisionales, no puede la recurrida pretender hacer imputaciones supliendo la actividad fiscal ni mucho menos señalar en base a cual delito se continuara con la investigación, el delito imputado por el Ministerio Público fue [...], previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 primer aparte ejusdem y concatenado con el artículo 80 del Código Penal, y lo que tuvo que analizar (y no hizo) el tribunal son los requisitos exigidos por dicho tipo penal para la configuración del delito, es decir: 1.- Que el imputado haya ejercido actos sexuales en contra de la voluntad de la adolescente; 2- Si el acto sexual implicó penetración y 3.- por tratarse de un delito en grado de tentativa si el imputado ha comenzado la ejecución del delito por medios apropiados y no ha realizado todo lo necesario por causas independientes de su voluntad; se desprenden del expediente los siguientes elementos de convicción:

1. Denuncia N° 014, de fecha 06/04/2016, formulada ante el Centro de Coordinación Policial N° 05 de la Policía del Estado(sic) Falcón, por la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA) de 16 años de edad, de la cual no solo se desprende que el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER “comenzó a acariciarla” como plante la recurrida en su decisión, sino que la adolescente claramente describe que el imputado de autos la empujo hacia la parte de adentro(sic) de su casa, procedió a cerrar la puerta, comenzó a acariciarla, la lanzó al piso, le colocó una almohada en la cara para que sus gritos no se escucharan, la estaba asfixiando, y cuando estaba casi inconsciente de tanto gritar y por la falta de oxigeno, comenzó a romperle el short que cargaba, luego la golpeó por la parte del cuello y la amenazo con un armamento que el (sic) tiene diciéndole que le hacia (sic) todo eso porque estaba enamorado de ella y que luego de todo él se quitaría la vida, en ese momento llega una vecina y lo estaba llamando por lo que el imputado procede a decirle que la va a soltar y que no vaya a gritar, en eso la suelta y abre la ventana para ver que quería la vecina, momento que aprovecha la adolescente para escapar, evidenciándose de la declaración de la adolescente que la intención del Imputado no solo era “acariciar a la víctima” sino que inició los actos necesarios para ejecutar el delito de [...] a adolescente con penetración, toda vez en contra de la voluntad de la adolescente víctima haciendo uso de la fuerza física logró someterla lanzándola al suelo, le rompió el short que vestía para el momento, la agredió físicamente, le colocó una almohada en la cara para evitar que sus gritos se escucharan, la asfixiaba y presuntamente la amenazaba con un arma de fuego, conducta ésta que a todas luces va dirigida a consumar el delito de violencia sexual, siendo interrumpida la acción del imputado en el momento en el cual llega la vecina tocando la puerta y éste debe soltar a la adolescente para atender a la referida ciudadana, circunstancia que aprovecho la víctima para huir, si se colecto el arma de fuego o no o si se tomó entrevista a la vecina o no, no es imprescindible en este momento por cuanto se trata de una fase incipiente del proceso y la declaración de la vecina podrá ser traída al proceso con posterioridad durante la fase de investigación, en relación a la colección del arma, el uso de un arma de fuego no es un requisito sine qua non para la procedencia del delito del [...], solo un medio de coerción o constreñimiento, por lo cual si bien es cierto el uso de un armamento fue mencionado por la adolescente no es imprescindible para la materialización del delito. Por tal motivo, considera esta Representación Fiscal que la intención del imputado era abusar sexualmente de la adolescente víctima, siendo dicha acción interrumpida por parte de la ciudadana que hizo acto de presencia en ese momento, por lo que aun cuando el imputado presuntamente inició la ejecución del delito, su consumación no pudo llevarse a cabo por causas ajenas a su voluntad, tal como fue la llegada de la vecina y el escape de la adolescentes, por tal motivo es procedente la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, a saber [...], previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 primer aparte ejusdem y concatenado con el artículo 80 del Código Penal, llenando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merezca pena privativa de libertad.
2. Acta Policial, suscrita en fecha 06/04/2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fue practicada la aprehensión del ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, siendo aproximadamente las 9:30 pm, logran ubicarlo posterior a trasladarse a la población de Crucecitas de la Parroquia Casigua del Municipio Mauroa del Estado Falcón, donde lo identifican plenamente y se le son leídos sus Derechos, para su aprehensión inmediata, todo esto lográndose por la información suministrada por la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), en denuncia interpuesta ante ese Cuerpo Policial en fecha 06-04-2016, quien señalo al ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, como la persona que la había agredido físicamente e intento abusar sexualmente de ella, haciendo entrega a su vez de una prenda de vestir, tipo short fabricado con tela de color negro, sin etiquetaje visible, al cual se le aprecian signos de rotura en la parte anterior y lateral derecho, siendo colectada como evidencia de interés Criminalística. Evidenciándose que la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), le manifestó a los funcionarios del Órgano Receptor de Denuncia, la identidad y ubicación del ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, señalándolo así como la persona agresora y de las circunstancias a la cual fue sometida, cuando fue agredida físicamente y el referido ciudadano quien intento violarla, así mismo cuando hizo entrega de la prenda de vestir que portaban cuando sucedieron los hechos y la cual presentaba roturas, siendo conteste con lo manifestado por la misma en su denuncia, por otra parte es importante señalar que los hechos denunciados ocurrieron a las 9:00 o 9:30 am, y la aprehensión fue practicada ese mismo día pero siendo aproximadamente las 8:20 horas de la noche, en virtud de la distancia en la cual se encuentra la población donde ocurrieron los hechos en el Municipio Mauroa y la sede policial donde se formuló la denuncia en el Municipio Dabajuro, tiempo mas (sic) que suficiente para que el imputado de autos se deshiciera de la presunta arma de fuego con la cual refiere haber sido amenazada la víctima.
3. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física signada bajo el numero (sic) de Registro 009 de fecha 06-04-2016, en la cual funcionario adscrito a la Policía del Estado Falcón, dejan constancia de la colección de una evidencia con las siguientes características: PRENDA DE VESTIR, TIPO SHORT FABRICADO CON TELA DE COLOR NEGRO, SIN ETIQUETAJE VISIBLE, AL CUAL SE LE APRECIAN SIGNOS DE ROTURA EN LA PARTE ANTERIOR Y LATERAL DERECHO, y la cual fue aportada por la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), señalando que se trata de la prenda de vestir al momento de ser agredida físicamente por el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, al tratar de Abusar Sexualmente de ella, dando cumplimiento a lo señalado en el articulo (sic) 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dando un idóneo manejo de la referida evidencia y coincidiendo con lo relatado por la adolescente al señalar en su denuncia que el imputado al momento de tenerla sometida en el suelo por medio de la fuerza física, le rompió el short que vestía para el momento.
4. Acta de Inspección N° 150-16, de fecha 06-04-2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación Dabajuro, en la cual dejan constancia que se trasladaron SECTOR CRUCECITA, PARROQUIA CASIGUA, MUNICIPIO MENE MAUROA, ESTADO FALCON, dejando constancia que el lugar en el cual se suscitaron los hechos se configura como una vivienda unifamiliar aun en construcción, la cual presenta su fachada principal orientada NORTE, tomando como referencia los puntos cardinales, la misma presenta su cercado perimetral constituido media pared elaborada en bloques sin frisar, de igual forma presenta en su parte derecha un acceso desprovisto de protección, al trasponer dicho cercado se observa una vivienda constituida por bloque frisados y revestidos en pintura de color amarillo, la misma presenta en sus partes laterales dos ventanas elaboradas en metal y vidrio, las mismas presentan protectores constituidos por barras metálicas, colocadas de forma vertical y horizontal revestidas de color azul, de igual forma en la parte derecha de dicha vivienda se observa una puerta elaborada en vidrio y metal revestido en pintura de color blanco, al trasponer la misma se observa un amplio espacio físico constituidos por paredes de color blanco, al trasponer la misma se observa un amplio espacio físico constituido por paredes de bloques, piso de hormigón rustico y techo de platabanda, de igual forma se observa en sentido ESTE, tomando como referencia la entrada principal de dicha vivienda se observa un amplio espacio físico el cual funge como baño, observándose en el mismo diferentes objetos propios del lugar, en sentido ESTE, tomando como referencia la entrada principal de dicha estructura se observa la puerta trasera de dicha vivienda, la misma está elaborada en metal revestido de color blanco y presenta un sistema de seguridad a base de llave y cerradura, lo cual permite determinar la existencia del lugar señalado por la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), donde el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, la empujo hacia la parte de adentro de su casa, procedió a cerrar la puerta, comenzó a acariciarla, la lanzó al piso, le colocó una almohada en la cara para que sus gritos no se escucharan, la estaba asfixiando, y cuando estaba casi inconsciente de tanto gritar y por la falta de oxigeno, comenzó a romperle el short que cargaba, luego la golpeó por la parte del cuello y la amenazo con un armamento que el (sic) tiene diciéndole que le hacia (sic) todo eso porque estaba enamorado de ella y que luego de todo él se quitaría la vida, en ese momento llega una vecina y lo estaba llamando por lo que el imputado procede a decirle que la va a soltar y que no vaya a gritar, en eso la suelta y abre la ventana para ver que quería la vecina, momento que aprovecha la adolescente para escapar.
5. Informe Medico emanado del Hospital Ezequiel Zamora, de la población de Dabajuro del estado Falcón, y de fecha 05-04-2016, practicado a la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), y presento en examen físico Cara maxilar superior izquierdo doloroso a la palpación, cuello doloroso a la lateralización, acreditando la existencia de las lesiones presentadas por la adolescente víctima, lo cual al ser concatenado con su denuncia es conteste con su declaración al indicar que fue sometida por el imputado de autos, por medio de la fuerza física y que éste colocó una almohada en la cara para evitar que sus gritos se escucharan, la asfixiaba y la golpeo por la parte del cuello, lugares éstos donde en efecto presento lesiones.
6. Informe de Experticia Medico Legal Ginecológico Ano Rectal N° 356-1118-1010-16, de fecha 07-04-2016, practicado a la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), arrojando como conclusión en el físico Integral: CONTUSIÓN EDEMATOSA EN CARA SUPERIOR DE AMBOS HOMBROS Y TERCIO INFERIOR DEL CUELLO CON DIFICULTAD PARA MOVILIZAR EL MISMO. Ginecológico Ano Rectal: LESIÓN DE CARÁCTER LEVE: DESFLORACIÓN ANTIGUA MAYOR DE 8 DÍAS NO PUDIÉNDOSE PRECISAR TIEMPO DE CONSUMACIÓN, TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE (MENOR O IGUAL A 7 DÍAS). ANO RECTAL INDEMNE. Se evidencia que la adolescente K.G.O.R (IDENTIDAD OMITIDA), presenta una lesión a nivel de sus hombros y en el cuello, consecuencia a la fuerza física al ser sometida y al serle colocada una almohada en su cara para evitar que gritara y pidiera ayuda cuando era sometida por el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, al tratar de abusar de ella, así mismo lo arrojado en la Evaluación Ginecológica Ano Rectal, indica que si bien es cierto que la adolescente presento Desfloración antigua en su himen, no es menos cierto que también presento un TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE, de menos de 7 días, del tipo EQUIMOSIS DE 0,5 CM DE LONGITUD EN HORA 3 SEGUN LAS ESFERAS DEL RELOJ DE INTROITO VASGINAL CON ESTIGMA DE SANGRADO NO FETIDO el cual pudo haber sido producido por parte del ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, momentos en los cuales intentara abusar sexualmente de ella lanzándola al piso de la parte adentro de su residencia, colocándole una almohada en la cara para que sus gritos no se escucharan, asfixiándola, procediendo a romperle el short que vestía para el momento, no pudiendo consumar su acción por cuanto es ese momento llegó una vecina a la casa y tuvo que soltar a la adolescente quien no desperdició la oportunidad para huir.

Ciudadanos magistrados tales circunstancias hacen presumir en esta etapa procesal contrario al criterio que manejo la recurrida que la acción del imputado de autos iba dirigida a consumar el delito de [...] a Adolescente antes señalado y precalificado por el Ministerio Público, siendo falso totalmente que no existan suficientes elementos de convicción, lo que no existe en una valoración de tales elementos por parte del Tribunal en su conjunto y relacionándolos entre si, toda vez que solo toma en consideración algunos aspectos para basar su decisión obviando otros de vital importancia como seria las lesiones físicas presentadas por la adolescente y el traumatismo genital reciente presentado en su introito vaginal, solo toma en consideración la desfloración antigua pero no la lesiones recientes presentadas por la adolescente, elementos imprescindibles para analizar en el delito de [...], con lo elementos antes señalados y explicados por parte de esta Representación Fiscal, considera el Ministerio Público lleno el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los mismos constituyen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ha sido el autor o partícipe del delito que le atribuye la Vindicta Pública.

En relación al numeral 3 del artículo 236 ejusdem referente al peligro de fuga o de obstaculización, se desprende de la decisión recurrida que “NO QUEDA ACREDITADO EL PELIGRO DE FUGA, por cuanto le pena a imponer en el delito imputado por el Tribunal, es decir el de [...], previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la LOPNNA y el delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, prevé en su límite máximo una pena de 6 años, desprendiéndose que el termino superior de la pena está por debajo de la norma adjetiva aludida, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA DEL IMPUTADO, considerando el Tribunal de control que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano por el hecho punible no es grave, no sería igual o mayor a 10 años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinada y probada y no consta que el imputado tenga antecedentes".

En este orden de ideas, observa esta Representación Fiscal falta de motivación por parte del tribunal al fundamentar los motivos por los cuales considera que no esta (sic) lleno el tercer requisito exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena a imponer establecida en el numeral 2 del artículo 237 no es lo único que debe ser tomado en consideración por parte del Tribunal para determinar si existe o no Peligro de Fuga, debe considerarse el Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre todo por encontrarnos en una fase de investigación, en este caso el peligro de Obstaculización se materializa por la estrecha relación que existe entre la adolescente víctima y su presunto agresor, los cuales son amigos y vecinos, es decir, éste ciudadano imputado conoce donde reside la adolescente, cómo es su entorno, y tal cercanía a todas luces pudiera hacer que ésta cambiara la versión de los hechos, o tomara una actitud reticente en el proceso, se pudiera sentir intimidada por la cercanía del agresor de su residencia y por otra parte también debe tomar en consideración la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, por cuanto el delito imputado por el Ministerio Público, es un delito ciertamente pluriofensivo (sic) que atenta no solo contra la integridad física sino también contra la libertad e indemnidad sexual de la adolescente, y pudiera dejar secuelas psíquicas o emocionales al verse vulnerado el derecho de la adolescente de escoger libremente y sin coacción su pareja sexual, aunado al hecho que al ser adolescente se trata de sujetos especialmente vulnerables como personas en formación, contrario a lo que plasma el ad quo en su decisión la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado, en virtud de la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público es grave, y si está acreditado el Peligro de Fuga, el Peligro de Obstaculización y la Magnitud del daños causado, los cuales a todo evento deben presumirse en virtud de lo incipiente del proceso en esta etapa, deben existir indicios que comprometan la responsabilidad penal del imputado en la presunta comisión del delito que se le imputa, mas no pruebas, TODA VEZ QUE NO NOS ENCONTRAMOS EN FASE DE JUICIO COMO PARA QUE EL TRIBUNAL DE CONTROL, EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN POR DETENCIÓN EN FLAGRANCIA pretenda o exija al Ministerio Público acreditar la comisión del delito y determinar y Probar la magnitud del daño causado.

Aunado a lo anteriormente expuesto no entiende el Ministerio Público como si no considera lleno el numeral 3 del Articulo 236 en comento, decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario y Prohibición de salida del país y del municipio donde reside, conforme al articulo (sic) 242 de la ley adjetiva penal, por cuanto, al no estar llenos los extremos del artículo 236 en comento para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tampoco sería procedente dictar una medida cautelar sustitutiva toda vez que para poder decretarla igualmente deben estar llenos tales extremos, lo cual resulta contradictorio, en todo caso si el Tribunal considero que no existía peligro de fuga si estaba lleno el tercer numeral del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente conforme a derecho era dictar la Libertad sin Restricciones del imputado.

CAPITULO IV
DE LAS PRUEBAS

Esta Representación del Ministerio Público, ofrece como medios de prueba a los fines de demostrar los planteamientos realizados a través del presente Escrito de Apelación de Autos, COPIA CERTIFICADA DE LA DECISION IMPUGNADA DECRETADA EN FECHA 07 DE ABRIL DEL 2016 Y PUBLICADA SU TEXTO INTEGRO EN FECHA 21 DE ABRIL DEL PRESENTE AÑO, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, Estado Falcón, por lo que adjunto al presente escrito de apelación acompaño copias simples de la decisión las cuales deberán ser certificadas por la recurrida antes de remitir las actuaciones esa Corte de Apelaciones.

CAPITULO V
PETITORIO

Por los razonamientos expuestos y en base a los motivos contenidos en el presente recurso de Apelación de Autos, esta Representante del Ministerio Público en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 285, numerales 2, 4 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31, numerales 1 y 2, y 34, ordinal 14° de la Ley

Orgánica del Ministerio Público, solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 67 ejusdem, se declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO y en consecuencia SE REVOQUE LA DECISION dictada en fecha 07/04/2016 y publicada fuera de lapso en fecha 21/04/2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro, en el ASUNTO N° IP01-S-2016-000389, mediante la cual Desestima la Pre-Calificación Jurídica realizada parte de esta Representación del Ministerio Público contra el imputado EDIN ANTONIO BERTIS FERRER consistente en la presunta comisión del delito de [...], previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 primer aparte ejusdem y concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cambiando la calificación jurídica por el delito de [...] previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección y Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 (encabezado) ejusdem y Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declara sin Lugar la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD realizada por el Ministerio Público y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en Arresto Domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia DICTE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de [...], previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 259 primer aparte ejusdem y concatenado con el artículo 80 del Código Penal…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De la decisión impugnada dictada en fecha 07 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 21 de abril de 2016, se extrae de su dispositivo lo siguiente:

(…Omissis…)

“…Corresponde a este Tribunal motivar decisión acordada en Audiencia oral de presentación para oír al Imputado, celebrada en fecha 07 de Abril del 2016; conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la que se acordó DETENCION DOMICILICIARIA, en contra del ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, venezolano, Natural de Coro, nacido en fecha 06/01/1988, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.748.618, grado de instrucción: 5° Año, profesión u oficio: trabaja en la AGROPECUARIA CAMARONERA Costa Cam. CA, ubicada en el sector San Félix, Municipio Mauroa del estado Falcón, hijo de Edin Bertis (padre) y Aura Ferrer (madre) y domiciliado en la población de casigua, Municipio Maura sector las crucecitas, punto de referencia: a 200 metros de la carretera los Pedros casigua detrás de la licorería de Dennys Paz, por la parrillera teléfono: 0424-691-6517 (de su mamá aura Ferrer) y 0424-620-1141 (de su hermano Francisco Bertis). Municipio Mauroa del Estado Falcón,,)

En la Audiencia; el Fiscal Décimo representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. solicita se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo (sic) artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE LE ATRIBUYEN EL MINISTERIO PUBLICO
La Fiscal Décima del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER; los hechos ocurridos y denunciados por la Adolescente K.O en fecha 06/04/2016, esto según los presuntos hechos acontecidos, lo cual se puede apreciar en las actas que conforman la presente causa, DENUNCIA COMUN NRO 014 de fecha 06 de Abril del 2016; por la adolescente K.O rendida por ante el cuerpo de Policía del Estado Falcón con sede en el Municipio Dabajuro del estado Falcón, mediante la cual manifestó la representante Fiscal entre otras cosas lo siguiente: “coloca a disposición de este Tribunal al ciudadano: EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, por la presunta comisión del delito de [...] previsto y sancionado en el artículo 260 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem y el artículo 80 del Código Penal, se hace constar que al momento de los hechos que narra la adolescente víctima en su denuncia el ciudadano imputado la agrede físicamente, la lleva dentro de su casa y le coloca una almohada en la cara para que no se oyeran los gritos, procediendo este a su vez a quitarle un short que la misma cargaba y a tirarla en el suelo acariciándola apuntándola con un arma de fuego. De igual forma se observa según lo señalado por la adolescente el ciudadano llevó a cabo todos l (sic) o medios para ejecutar el delito pero porque en ese momento llegó a la casa del ciudadano imputado una vecina no pudiendo el mismo realizar dicho acto de [...] no pudiendo consumarse. En este sentido, se interpuso denuncia por ante la policial de Dabajuro y se procedió a efectuar las diligencias pertinentes, tales como las experticias medico (sic) legal y ginecóloga y ano rectal donde se verifican las lesiones producidas en la adolescente, en tal sentido solicita la imposición de medidas de protección y seguridad a favor de la víctima contenidas en el artículo 90, numeral 1 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, y que sea decretada medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 236 del COPP, dado que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es autor de los delitos imputados por esta representación fiscal y aunado a que estamos en presencia de un hecho que de acuerdo a la norma penal no se encuentra evidentemente prescrito y acompaña a las actuaciones de Acta policial, Acta de derechos de imputado, Denuncia, Acta de entrevista, orden de inicio de investigación. Igualmente solicita la calificación de Flagrancia,”

SE GARANTIZO EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO EN AUDIENCIA DE PRESENTACION / DECLARACION DEL IMPUTADO EN SALA
El ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER fue impuesto del precepto constitucional que lo exime a declarar previsto en el articulo (sic) 49 de la constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, quien manifestó No querer declarar; así mismo estuvo asistido por su abogado de confianza debidamente juramentado ABG. ERNESTO JOSE VILLASMIL quien ejerció su representación y defensa técnica. Siendo que el ciudadano imputado manifestó querer hacer uso de su derecho de palabra en sala exponiendo lo siguiente: ““ese día yo no la maltraté, pueden llamar a su hermano que estaba tomando conmigo, en ningún momento me quede sola con ella, la tía de ella que es vecina mía vive al lado de mi casa, lo que ella diga es su palabra contra la mía porque ella es una menor de edad, quedara esperar las averiguaciones. Y respecto al arma de fuego eso es mentira porque los policías revisaron la casa y no encontraron nada.” Le fue concedido el derecho a fiscalia (sic) y defensa de formular preguntas al imputado; siendo que en este preciso momento se interrumpió el servicio eléctrico se realizaron las mismas a manuscrito. Así mismo tomando el derecho de palabra el abg (sic) ERNESTO JOSE VILLASMIL abogado del imputado de autos; expuso: ““la defensa en esta fase incipiente considera que existen muchas dudas, y existen algunos elementos contradictorios, en primer lugar, la victima de autos señala que el imputado de autos la busca en su casa en una moto y quiero hincar que ellos dos son vecinos, lo cual es ilógico a todas luces porque viven al lado. Por otro lado, el imputado de autos manifiesta no haber tenido Nunkun tipo de relaciones sexuales, sin embargo, el informe medico (sic) arroja que la victima si mantuvo un contacto sexual, presentando lesiones de 8 días y que no tenia lesiones extragenitales, es por lo que la defensa solicita el cambio de calificación jurídica al delito de violencia física y se decrete una medida cautelar o en su defecto sea acordada con lugar la privativa se decrete en su lugar se imponga un arresto domiciliario.”

MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD DECRETADAS A FAVOR DE LA VICTIMA

Las Medidas de Protección y seguridad previstas en la ley especial; se conciben; a los fines de salvaguardar la integridad física, psicológica y sexual de la mujer, y su entorno familiar, con el objetivo de salvaguardar la vida y la estabilidad psíquica y física de la mujer victima (sic), es por lo que este Tribunal estima apropiado en el presente caso Declarar con lugar la solicitud fiscal y DICTAR la medida DE PROTECCION Y SEGURIDAD contenida en el numeral 1 del artículo 90 Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que consiste en: la Remisión de la ciudadana ADOLESCENTE K.O en compañía de su representante legal al equipo multidisciplinario de este Tribunal a los fines de que se practique Evaluación psicológica y reciba atención psicológica; así como se ordena al equipo Multidisciplinario se elabore informe social en relación al entorno familiar de la víctima, en un lapso no menor de 10 días, Así mismo Conforme al artículo 94 de ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de Violencia especial se decretan Medidas de Protección y seguridad a favor de la adolescente prevista en el articulo Articulo (sic) 90 numeral 8 Se ordena el Apostamiento policial en el sitio de residencia de la mujer agredida en un lapso de 30 días posterior a esta audiencia; Numeral 5 Se prohíbe y restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia se prohíbe al mismo acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida. Numeral 6, Se prohíbe al imputado de que por sí o por terceras personas realice acto de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, y numeral 13 Se prohíbe ejercer agresiones físicas psicológicas sexuales y patrimoniales en perjuicio de la victima a la víctima

PRECALIFICACION JURIDICA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO
Así las cosas, se observa que en audiencia de presentación; el Ministerio Publico precalifico el delito de [...] previsto y sancionado en el artículo 260 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem y el artículo 80 del Código Penal, siendo menester citar el precitado articulo (sic):

Articulo 259 LOPNNA:
“Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penado con prisión de dos a seis años.
“Si el acto actos sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años… (negritas y subrayado de quien suscribe)

Articulo 260 LOPNNA:
“Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior “

Articulo 80 Código Penal.
“Son punibles aparte del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad…”

Ahora bien es menester determinar y extraer los elementos de convicción que cursan en las actas del expediente, el cual se detallan a continuación:

-DENUNCIA NRO 014 de fecha 06 de Abril del 2016, suscrita por el cuerpo de Policía Estado Falcón centro de coordinación Policial nro (sic) 05, Municipio Dabajuro; mediante el cual se deja constancia de la denuncia interpuesta por la adolescente K.O ( SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 LOPNNA) donde consta: “ como a eso de las nueve de la mañana me encontraba en mi casa ubicada en el sector crecesitas (sic) del municipio mauroa, cuando llego un hombre de nombre EDIN ANTONIO; el (sic) es mi vecino y me invita a comprar un refresco a lo que yo le respondí “ esta (sic) bien vamos”, porque el siempre se había portado bien conmigo, nunca se había propasado conmigo. Cuando salimos de mi casa el me dice: “ primero vamos a pasar por mi casa para buscar la plata, cuando íbamos llegando a su casa el me pasa la llave del candado de su casa y me dice abre tu (sic) la puerta, yo tome la llave y abrí el candado, fue allí cuando EDIN ANTONIO me empujo hacia la parte de adentro de su casa e inmediatamente cerro (sic) la puerta y comenzó acariciarme y me lanzo en el piso y me coloco un almohada en la cara para que mis gritos no se pudieran escuchar, me estaba asfixiando, luego de el observar que yo estaba casi inconsciente de tanto gritar y por falta de oxigeno, me comenzó a romper un short que yo cargaba, luego me golpeo por la parte del cuello y amenazo con un armamento de fuego que el (sic) tiene y me decía que estaba haciendo todo lo que estaba haciendo porque e (sic) l se había enamorado mió (sic) y que luego de todo el se iba quitar la vida, en ese momento llego una vecina y lo estaba llamando, el me dijo “ te voy a soltar y no vayas a gritar” el me soltó y abrió la ventana para ver que quería la vecina y yo inmediatamente Salí corriendo para la puerta trasera de la casa y abrí los pasadores de la puerta y Sali (sic) los pasadores de la puerta y Salí hasta el frente de la casa para que EDIN no me pudiera hacer nada puesto que estaba en presencia de la vecina, al llegar a mi casa me conseguí que estaba un amigo y un hermano mió (sic), yo le conté lo acontecido a mi amigo y el (sic) me respondió diciéndome que se lo contara a mi mama yo por los nervios me acosté en mi cuarto a pensar hasta que llego mi mama a las cinco de la tarde ya que ella trabaja en una casa de familia y se la pasa todo el día en el trabajo y le conté lo que me había ocurrido y mi mama YAJAIRA comenzó a llorar y llamo a mi papa JOSE, quien estaba en la ciudad de santa rita (sic) del Estado Zulia, trabajando , mi papa al recibir la noticia se vino de santa rita (sic) para lasa crucesitas (sic), al legar mi para a mi casa como a eso de las ocho de la noche me pregunto que si EDIN me había violado, le respondí que no y se puso a llorar me dijo que teníamos que denunciarlo, por la ahora y la distancia que hay de las crucesitas (sic) hasta mene mauroa decidimos presentarnos a la policía como a las 8 de la noche de ayer para denunciar formalmente. “

Acta Policial de fecha 06 de Abril del 2016; suscrita por los funcionarios FRANCISCO SANGRONIS Y JACIEL GONZALEZ; adscritos al cuerpo de Policía Estado Falcón centro de coordinación Policial nro (sic) 05, Municipio Dabajuro; donde consta el modo tiempo y lugar como fue aprendido el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER; donde una vez en el inmueble “ siendo atendidos voluntariamente por el ciudadano quien fue identificado como EDIN ANTONIO BERTIS FERRER ...., a quien el suscrito le efectuó un registro corporal de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 191 del supra citado código orgánico procesal penal, no encontrando entre sus ropas o adherido a su cuerpo elementos u objetos de interés criminalistico (sic). Al determinar con propiedad que se trababa del ciudadano presunto responsable del hecho denunciado e investigado, procedí a su aprehensión (sic) inmediata a las 09:30 horas de la noche….” siendo aprehendido el día 05 de Abril del 2016 a las 09:30 horas de la noche.

-Acta de investigación penal de fecha 06 de Abril del 2016, suscrita por los funcionarios WALTER BRACHO en su condición de detective adscrito al CICPC delegación Dabajuro, mediante de la cual se deja constancia; que el ciudadano imputado EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, según verificación que hicieran en el sistema de investigación policial SIIPOL, no presenta solicitud ni registro alguno ante el sistema de investigación.

-Registro de cadena de custodia de evidencia físicas colectadas; dejándose constancia: “un aprenda de vestir tipo short fabricado con tela de color negro, sin etiquetaje visible, al cual se le aprecia signos de rotura en la parte anterior y lateral derecho.
Acta de Investigación Penal suscrita por el detective WALTER BRACHO y Jesús Riera; dejándose constancia de la practic (sic) a de inspección técnica realizada en la siguiente dirección: sector las crucesitas (sic) calle principal, casa sin numero (sic), parroquia casigua, municipio Mene Mauroa, Estado Falcón. Dejándose constancia que no se logro colectar ninguna evidencia de interés criminalistico (sic)…”

-INFORME DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL GINECOLOGICO ANO RECTAL, suscrito por la dra (sic) ANNY PALENCIA MEDICO FORENSE adscrita al SENAMED, donde consta examen medico (sic) legal ginecológico ano rectal practicada a la adolescente K.G.O.R, de 16 años de edad en la sede del senamed (sic) Coro, en fecha 04-04-2016, hora 09:30 am. “Al EXAMEN MEDICO LEGAL: contusión edematosa en cara superior de ambos hombros y tercio inferior del cuello con dificultad para movilizar el mismo. CONCLUSION: estado general: regular. Tiempo de curación: 07 días salvo complicaciones. Asistencia médica: si. Carácter: leve.-EXAMEN GINECOLOGICO ANO RECTAL: Genitales externos de aspecto y configuración acorde a su edad. Himen anular de bordes festoneados con desgarro antiguo y cicatrizado en 7 según esferas del reloj. Se evidencia equimosis de o,5 cm de longitud en hora 3 según las esferas del reloj de introito vaginal con estigmas de sangrado oscuro no fétido. EXAMEN ANO RECTAL: Esfínter tónico. Pliegues ano. Rectales conservados. Sin lesiones traumáticas. CONCLUSION: Desfloración antigua mayor a 8 días no pudiendo precisar tiempo de consumación). 2 Traumatismo genital reciente (menor igual a 7 días). 3- ano rectal indemne.

-CONSTANCIA MEDICA proveniente del hospital tipo I José enrique Zavala, Municipio Dabajuro del Estado Falcón. Donde se deja constancia de examen Físico practicado a la adolescente K.O de 16 años de edad; donde consta: “maxilar superior izquierdo doloroso a la palpación, cuello. Cardiopulmonar: estable abdomen, no doloroso. Genitales: no se realiza examen ginecológico en vista de que la paciente niega contacto sexual…”

Ahora bien, una vez determinados los elementos de convicción, que cursan al expediente, hasta esta etapa incipiente del proceso; este Tribunal en audiencia de presentación acordó NO ADMITIR la precalificación del Ministerio Publico y por ende DESESTIMAR la precalificación jurídica del delito de [...] A NIÑA EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 260 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE en concordancia Con el primer aparte del artículo 259 ejusdem y el artículo 80 del Código Penal, aclarando que la precalificación señalada por el Ministerio Publico; se trata entonces de [...] con penetración en grado de tentativa; ya citado textualmente up supra, dado que se observa que de los elementos de convicción que constan en las actas del expediente, no son suficientes para sustentar dicha precalificación (sic), siendo ello así vale afirmar que del análisis efectuado a los elementos de convicción cursantes en autos, relacionados con el hecho investigado sólo riela el acta de denuncia formulada por la victima K.O donde se deja constancia que en fecha 05 de Abril de 2015, la adolescente expone que “ como a eso de las nueve de la mañana me encontraba en mi casa ubicada en el sector crecesitas (sic) del municipio mauroa, cuando llego un hombre de nombre EDIN ANTONIO; el(sic) es mi vecino y me invita a comprar un refresco a lo que yo le respondí “ esta(sic) bien vamos”, porque el siempre se había portado bien conmigo, nunca se había propasado conmigo. Cuando salimos de mi casa el me dice: “ primero vamos a pasar por mi casa para buscar la plata, cuando íbamos llegando a su casa el me pasa la llave del candado de su casa y me dice abre tu (sic) la puerta, yo tome la llave y abrí el candado, fue allí cuando EDIN ANTONIO me empujo hacia la parte de adentro de su casa e inmediatamente cerro (sic) la puerta y comenzó acariciarme y me lanzo en el piso y me coloco un almohada en la cara para que mis gritos no se pudieran escuchar, me comenzó a romper un short que yo cargaba, luego me golpeo por la parte del cuello y amenazo con un armamento de fuego que el (sic) tiene y me decía que estaba haciendo todo lo que estaba haciendo porque el (sic) se había enamorado mió (sic); en ese momento llego una vecina y lo estaba llamando, el me dijo “ te voy a soltar y no vayas a gritar” el me soltó y abrió la ventana para ver que quería la vecina y yo inmediatamente Salí corriendo para la puerta trasera de la casa y abrí los pasadores de la puerta y Sali (sic) hasta el frente de la casa para que EDIN no me pudiera hacer nada puesto que estaba en presencia de la vecina.” Siendo que también tenemos como elementos de convicción, cadena de custodia donde se deja constancia de que se colecto un short al cual se le aprecia signos de rotura en la parte anterior y lateral derecho, así como trae como elemento de convicción examen medico (sic) forense donde consta “Al EXAMEN MEDICO LEGAL: contusión edematosa en cara superior de ambos hombros y tercio inferior del cuello con dificultad para movilizar el mismo; y Desfloración antigua mayor a 8 días no pudiendo precisar tiempo de consumación). Traumatismo genital reciente (menor igual a 7 días). 3- ano rectal indemne, de igual manera consta inspección técnica realizada por funcionarios adscritos al CICIPC mediante el cual no se evidencia ningún objeto de interés criminalistico (sic).

Sin embargo, vale señalar que dichos elementos de convicción para este momento procesal no resultan suficientes para acreditar dicha calificación jurídica, por cuanto de la declaración de la adolescente que precisa: “comenzó acariciarme” no observa esta juzgadora que relate que parte del cuerpo de la victima (sic) fue acariciada por el presunto imputado; así mismo en relación a lo afirmado por la adolescente en su denuncia en relación al arma que portaba presuntamente el imputado, no aparece corroborado con algún otro elemento de convicción, así como tampoco consta la entrevista realizada a la vecina que refiere en la denuncia la adolescente, el cual debió tomarse dicha entrevista a referida vecina, a la madre o al amigo que refiere la adolescente tuvieron conocimiento de los hechos. así mismo del acta policial se indica que: en fecha 06 de Abril del 2016; suscrita por los funcionarios FRANCISCO SANGRONIS Y JACIEL GONZALEZ; adscritos al cuerpo de Policía Estado Falcón centro de coordinación Policial nro (sic) 05, Municipio Dabajuro; donde consta el modo tiempo y lugar como fue aprendido el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER; a quien se le efectuó un registro corporal, no encontrando entre sus ropas o adherido a su cuerpo elementos u objetos de interés criminalistico (sic), siendo que al imputado tampoco le fue incautado un arma de las señaladas por la presunta victima (sic); todo ello aunado a la ausencia de la victima (sic) en sala ni su representante legal. No obstante a ello, por lo que se concluye que la razón no asiste al Ministerio Público; así mismo, en cuanto a la tentativa del Delito prevista en el articulo (sic) 80; no existen suficientes elementos en las actas del expediente en cuanto a la tentativa del delito, dado que no consta en esta etapa incipiente del proceso elementos de convicción que configuren la tentativa de delito; tal como seria la cadena de custodia colectando el arma de fuego que alega la adolescente utilizo el imputado, tal como seria la entrevista formulada por la vecina que alega la adolescente en su denuncia estaba presente; aunado a la ausencia de la victima (sic) en sala y de su representante legal el cual fueron debidamente notificadas para la celebración de la presente audiencia y no comparecieron; por lo tanto esta Juzgadora se aparta provisionalmente de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en los tipos penales de [...] A NIÑA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes primer aparte (con penetración) en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña K.O (identidad omitida), por cuanto para el momento no existe ningún elemento de convicción que sustente dicha calificación fiscal y en consecuencia; así mismo se ADMITE la calificación por el delito de [...] previsto y sancionado en el articulo 259 ( encabezado) y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el articulo (sic) 42 de la ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de violencia, ello en virtud de que se observa de la denuncia formulada por la victima que el ciudadano imputado “ comenzó acariciarme” la lanzo en el piso y le coloco un almohada en la cara para que sus gritos no se pudieran escuchar, le comenzó a romper un short que ella cargaba, luego la golpeo por la parte del cuello” así mismo toma en consideración examen medico (sic) forense donde consta valoración física a la adolescente que se evidencia contusión edematosa en cara superior de ambos hombros y tercio inferior del cuello con dificultad para movilizar el mismo. Tiempo de curación: 07 días y así se decide. Haciendo la salvedad de que se trata de una Calificación Provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación que realice la fiscalia (sic) del Ministerio Publico Y así se decide.

DEL DERECHO

En este sentido, corresponde a este Juzgado analizar los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer los motivos de la No procedencia de la Medida Preventiva de Privación de Libertad solicitada por el Ministerio Publico (sic) Como atinente a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar y mantener la privación judicial preventiva de libertad, es decir aquellos elementos que unificados con los dispuestos en los artículos 237, 238 y 240; complementa una Sentencia ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para mayor comprensión se puede desglosar de la siguiente manera :

a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter ineludible para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia de la perpetración del hecho delictivo.

La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será absoluta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

a.) de peligro de fuga

b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, detallando los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho punible que trae la representación fiscal se fundamenta en los siguientes elementos de convicción que este Juzgador tomo en cuenta:

1- Cursa en el expediente -DENUNCIA NRO 014 de fecha 06 de Abril del 2016, suscrita por el cuerpo de Policía Estado Falcón centro de coordinación Policial nro (sic) 05, Municipio Dabajuro; mediante el cual se deja constancia de la denuncia interpuesta por la adolescente K.O (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 LOPNNA) donde consta: “ como a eso de las nueve de la mañana me encontraba en mi casa ubicada en el sector crecesitas (sic) del municipio mauroa, cuando llego un hombre de nombre EDIN ANTONIO; el (sic) es mi vecino y me invita a comprar un refresco a lo que yo le respondí “ esta (sic) bien vamos”, porque el siempre se había portado bien conmigo, nunca se había propasado conmigo. Cuando salimos de mi casa el me dice: “ primero vamos a pasar por mi casa para buscar la plata, cuando íbamos llegando a su casa el me pasa la llave del candado de su casa y me dice abre tu (sic) la puerta, yo tome la llave y abrí el candado, fue allí cuando EDIN ANTONIO me empujo hacia la parte de adentro de su casa e inmediatamente cerro (sic) la puerta y comenzó acariciarme y me lanzo en el piso y me coloco un almohada en la cara para que mis gritos no se pudieran escuchar, me estaba asfixiando, luego de el observar que yo estaba casi inconsciente de tanto gritar y por falta de oxigeno, me comenzó a romper un short que yo cargaba, luego me golpeo por la parte del cuello y amenazo con un armamento de fuego que el (sic) tiene y me decía que estaba haciendo todo lo que estaba haciendo porque e (sic) l se había enamorado mió (sic) y que luego de todo el se iba quitar la vida, en ese momento llego una vecina y lo estaba llamando, el me dijo “ te voy a soltar y no vayas a gritar” el me soltó y abrió la ventana para ver que quería la vecina y yo inmediatamente Salí corriendo para la puerta trasera de la casa y abrí los pasadores de la puerta y Sali (sic) los pasadores de la puerta y Salí hasta el frente de la casa para que EDIN no me pudiera hacer nada puesto que estaba en presencia de la vecina, al llegar a mi casa me conseguí que estaba un amigo y un hermano mió (sic), yo le conté lo acontecido a mi amigo y el me respondió diciéndome que se lo contara a mi mama yo por los nervios me acosté en mi cuarto a pensar hasta que llego mi mama a las cinco de la tarde ya que ella trabaja en una casa de familia y se la pasa todo el día en el trabajo y le conté lo que me había ocurrido y mi mama YAJAIRA comenzó a llorar y llamo a mi papa JOSE, quien estaba en la ciudad de santa rita (sic) del Estado Zulia, trabajando , mi papa al recibir la noticia se vino de santa rita (sic) para lasa crucesitas, al legar mi para a mi casa como a eso de las ocho de la noche me pregunto que si EDIN me había violado, le respondí que no y se puso a llorar me dijo que teníamos que denunciarlo, por la ahora y la distancia que hay de las crucesitas hasta mene mauroa decidimos presentarnos a la policía como a las 8 de la noche de ayer para denunciar formalmente. “

- Cursa en el expediente: Acta Policial de fecha 06 de Abril del 2016; suscrita por los funcionarios FRANCISCO SANGRONIS Y JACIEL GONZALEZ; adscritos al cuerpo de Policía Estado Falcón centro de coordinación Policial nro 05, Municipio Dabajuro; donde consta el modo tiempo y lugar como fue aprendido el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER; donde una vez en el inmueble “ siendo atendidos voluntariamente por el ciudadano quien fue identificado como EDIN ANTONIO BERTIS FERRER ...., a quien el suscrito le efectuó un registro corporal de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 191 del supra citado código orgánico procesal penal, no encontrando entre sus ropas o adherido a su cuerpo elementos u objetos de interés criminalistico (sic). Al determinar con propiedad que se trababa del ciudadano presunto responsable del hecho denunciado e investigado, procedí a su aprehension (sic) inmediata a las 09:30 horas de la noche….” siendo aprehendido el día 05 de Abril del 2016 a las 09:30 horas de la noche.

-Cursa en el expediente Acta de investigación penal de fecha 06 de Abril del 2016, suscrita por los funcionarios WALTER BRACHO en su condición de detective adscrito al CICPC delegación Dabajuro, mediante de la cual se deja constancia; que el ciudadano imputado EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, según verificación que hicieran en el sistema de investigación policial SIIPOL, no presenta solicitud ni registro alguno ante el sistema de investigación.

-Cursa en el expediente Registro de cadena de custodia de evidencia físicas colectadas; dejándose constancia: “un aprenda de vestir tipo short fabricado con tela de color negro, sin etiquetaje visible, al cual se le aprecia signos de rotura en la parte anterior y lateral derecho.
Acta de Investigación Penal suscrita por el detective WALTER BRACHO y Jesús Riera; dejándose constancia de la practica (sic) de inspección técnica realizada en la siguiente dirección: sector las crucesitas calle principal, casa sin numero (sic), parroquia casigua, municipio Mene Mauroa, Estado Falcón. Dejándose constancia que no se logro colectar ninguna evidencia de interés criminalistico (sic)…”

- Cursa en el expediente INFORME DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL GINECOLOGICO ANO RECTAL, suscrito por la dra (sic) ANNY PALENCIA MEDICO FORENSE adscrita al SENAMED, donde consta examen medico (sic) legal ginecológico ano rectal practicada a la adolescente K.G.O.R, de 16 años de edad en la sede del senamed (sic) Coro, en fecha 04-04-2016, hora 09:30 am. “Al EXAMEN MEDICO LEGAL: contusión edematosa en cara superior de ambos hombros y tercio inferior del cuello con dificultad para movilizar el mismo. CONCLUSION (sic): estado general: regular. Tiempo de curación: 07 días salvo complicaciones. Asistencia médica: si. Carácter: leve.-EXAMEN GINECOLOGICO ANO RECTAL: Genitales externos de aspecto y configuración acorde a su edad. Himen anular de bordes festoneados con desgarro antiguo y cicatrizado en 7 según esferas del reloj. Se evidencia equimosis de 0,5 cm de longitud en hora 3 según las esferas del reloj de introito vaginal con estigmas de sangrado oscuro no fétido. EXAMEN ANO RECTAL: Esfínter tónico. Pliegues ano. Rectales conservados. Sin lesiones traumáticas. CONCLUSION: Desfloración antigua mayor a 8 días no pudiendo precisar tiempo de consumación). 2 Traumatismo genital reciente (menor igual a 7 días). 3- ano rectal indemne.

- cursa en el expediente CONSTANCIA MEDICA proveniente del hospital tipo I José enrique Zavala, Municipio Dabajuro del Estado Falcón. Donde se deja constancia de examen Físico practicado a la adolescente K.O de 16 años de edad; donde consta: “maxilar superior izquierdo doloroso a la palpación, cuello. Cardiopulmonar: estable abdomen, no doloroso. Genitales: no se realiza examen ginecológico en vista de que la paciente niega contacto sexual…”

En conclusión, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente todas las cuales se describen ut supra, se evidencia primeramente que se ha cometido uno o varios hechos punibles precalificados por este Tribunal en esta fase investigativa del proceso, como el delitos de [...] previsto y sancionado con el artículo 260 en armonía con el articulo 259 (ENCABEZADO) de la Ley Orgánica para la protección del niño niña y adolescente y el delito de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley orgánica SOBRE EL DERECHO A LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE K.O, (IDENTIDAD OMITIDA) cometido presuntamente por el imputado ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER; Ahora bien, observa este juzgador que el delito de [...] en su encabezado prevé una pena de 2 a 6 años y el delito de violencia física prevé una pena de 6 a 18 meses; siendo manifiesto que la acción penal no está prescrita. Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1º del Articulo (sic) 236 del Código Orgánica Procesal Penal. Y así se decide.

“… 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

1- Cursa en el expediente -DENUNCIA NRO 014 de fecha 06 de Abril del 2016, suscrita por el cuerpo de Policía Estado Falcón centro de coordinación Policial nro (sic) 05, Municipio Dabajuro; mediante el cual se deja constancia de la denuncia interpuesta por la adolescente K.O (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 LOPNNA) donde consta: “ como a eso de las nueve de la mañana me encontraba en mi casa ubicada en el sector crecesitas del municipio mauroa, cuando llego un hombre de nombre EDIN ANTONIO; el (sic) es mi vecino y me invita a comprar un refresco a lo que yo le respondí “ esta (sic) bien vamos”, porque el siempre se había portado bien conmigo, nunca se había propasado conmigo. Cuando salimos de mi casa el me dice: “ primero vamos a pasar por mi casa para buscar la plata, cuando íbamos llegando a su casa el me pasa la llave del candado de su casa y me dice abre tu (sic) la puerta, yo tome la llave y abrí el candado, fue allí cuando EDIN ANTONIO me empujo hacia la parte de adentro de su casa e inmediatamente cerro (sic) la puerta y comenzó acariciarme y me lanzo en el piso y me coloco un almohada en la cara para que mis gritos no se pudieran escuchar, me estaba asfixiando, luego de el observar que yo estaba casi inconsciente de tanto gritar y por falta de oxigeno, me comenzó a romper un short que yo cargaba, luego me golpeo por la parte del cuello y amenazo con un armamento de fuego que el (sic) tiene y me decía que estaba haciendo todo lo que estaba haciendo porque el (sic) se había enamorado mió (sic) y que luego de todo el se iba quitar la vida, en ese momento llego una vecina y lo estaba llamando, el me dijo “ te voy a soltar y no vayas a gritar” el me soltó y abrió la ventana para ver que quería la vecina y yo inmediatamente Salí corriendo para la puerta trasera de la casa y abrí los pasadores de la puerta y Sali (sic) los pasadores de la puerta y Salí hasta el frente de la casa para que EDIN no me pudiera hacer nada puesto que estaba en presencia de la vecina, al llegar a mi casa me conseguí que estaba un amigo y un hermano mió (sic), yo le conté lo acontecido a mi amigo y el (sic) me respondió diciéndome que se lo contara a mi mama yo por los nervios me acosté en mi cuarto a pensar hasta que llego mi mama a las cinco de la tarde ya que ella trabaja en una casa de familia y se la pasa todo el día en el trabajo y le conté lo que me había ocurrido y mi mama YAJAIRA comenzó a llorar y llamo a mi papa JOSE, quien estaba en la ciudad de santa rita (sic) del Estado Zulia, trabajando , mi papa al recibir la noticia se vino de santa rita (sic) para lasa crucesitas , al legar mi para a mi casa como a eso de las ocho de la noche me pregunto que si EDIN me había violado, le respondí que no y se puso a llorar me dijo que teníamos que denunciarlo, por la ahora y la distancia que hay de las crucesitas hasta mene mauroa decidimos presentarnos a la policía como a las 8 de la noche de ayer para denunciar formalmente. “

- Cursa ene le expediente: Acta Policial de fecha 06 de Abril del 2016; suscrita por los funcionarios FRANCISCO SANGRONIS Y JACIEL GONZALEZ; adscritos al cuerpo de Policía Estado Falcón centro de coordinación Policial nro 05, Municipio Dabajuro; donde consta el modo tiempo y lugar como fue aprendido el ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER; donde una vez en el inmueble “ siendo atendidos voluntariamente por el ciudadano quien fue identificado como EDIN ANTONIO BERTIS FERRER ...., a quien el suscrito le efectuó un registro corporal de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 191 del supra citado código orgánico procesal penal, no encontrando entre sus ropas o adherido a su cuerpo elementos u objetos de interés criminalistico (sic). Al determinar con propiedad que se trababa del ciudadano presunto responsable del hecho denunciado e investigado, procedí a su aprehension (sic) inmediata a las 09:30 horas de la noche….” siendo aprehendido el día 05 de Abril del 2016 a las 09:30 horas de la noche.

Por cuanto, los hechos narrados ut supra y los elementos de convicción antes señalados están concatenados y son coherentes entre sí, siendo recabados en esta etapa insipiente del proceso, llevaron al convencimiento de este despacho Judicial de que efectivamente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ciudadano EDIN ANTONIO LAREAL BERTIS FERRER, plenamente identificado en actas, ha sido el presunto autor del los hechos punibles precalificados por este tribunal. Ello habida consideración de que del estudio de las actuaciones preliminares, se pudo verificar, que efectivamente el ciudadano imputado, presuntamente se encuentra involucrado en la comisión de este hecho punible, toda vez que de las actas se desprende la declaracion (sic) de la victima (sic) y elementos aportados por la Fiscalía, indican que el ciudadano señalado es el presunto responsable de los hechos denunciados por la víctima ante la vindicta pública; acreditado en el ordinal 2º de la presente decisión.

“…3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que es este espacio este tribunal observa que la pena a llegar a imponer NO excede de 10 años en su límite, no cumpliéndose entonces con este requisito por lo que NO QUEDA ACREDITADO EL PELIGRO DE FUGA desvirtuándose entonces la presunción de fuga que prevé el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide”.

Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 236 con los supuestos del artículo 237 (relacionado con el peligro de fuga) y 238 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

“Art. 237: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo (sic) a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…”

Así pues; El delito imputado prevé en su límite máximo una pena 06 años, tal como se evidencia del Artículo 259 encabezado de la LOPNNA Y 42 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una vida libre de violencia, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, ESTA POR DEBAJO de la norma adjetiva aludida, no EXISTE PELIGRO DE FUGA DEL IMPUTADO, por lo tanto este Juzgador estima que la pena que podría llegar a imponerse al ciudadano imputado, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no delitos, se observa que la pena que pudiera a llegar imponérsele al ciudadano EDIN BERTIS por el hecho punible no es grave, no seria (sic) igual o mayor a 10 años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta que el ciudadano imputado tenga antecedentes.
Así pues, este juzgador en aras de dar cumplimiento al principio de proporcionalidad previsto en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, el cual prevé “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable” y dado los delitos imputados no sobrepasan un limite (sic) máximo superior a 10 años.
En Atención a lo anteriormente expuesto; es por que (sic) este Juez es del criterio que No concurren las circunstancias exigidas en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico procesal penal, con excepción del numeral 1°, por lo que no se determina la presunción razonable de peligro de fuga, no comprobándose el mismo y así se decide.

De allí la importancia de la intervención del Estado y dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a propósito de transformar esas realidades y equilibrar el tejido social para producir una nueva realidad que transforme los valores masculinizantes, esto en aras de eliminar progresivamente la violencia, la discriminación y la desigualdad, plasmando el respeto a la diferencia dentro de las relaciones humanas entre hombres y mujeres, tal y como lo señala el artículo 1° de la Ley Especial que a tenor establece:
“La presente Ley tienen por objeto garantizar y promover el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género en las relaciones de poder sobre las mujeres, favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagonista”.

Así las cosas, y dado que no se reúne los requisitos exigidos en el presente caso ni los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este Tribunal, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud formulada por la fiscalía Décima del Ministerio Publico de decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, titular de la cédula de identidad N° V.-19.748.618, Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia se hace procedente la imposición DE la DETENCION DOMICILIARIA al ciudadano EDIN ANTONIO BERTIS FERRER, titular de la cédula de identidad N° V.-19.748.618; EN SU DOMICILIO ubicado en la población de casigua, Municipio Maura, Estado Falcón: sector las crucecitas, punto de referencia: a 200 metros de la carretera los Pedros casigua detrás de la licorería de Dennys Paz, por la parrillera. Y BAJO LA VIGILANCIA DE LA GUARDIA NACIONAL DEL MUNICIPIO MAUROA del estado Falcon (sic); todo ello por encontrarse involucrado en la presunta comisión de los delitos de [...] ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 EN ARMONIA CON EL ARTICULO 259 (encabezado) de la LOPNA y el delito de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, en perjuicio de la Adolescente K.O( IDENTIDAD OMITIDA) de 16 años de edad; Igualmente ordenó la aplicación del procedimiento especial previsto en la Ley. Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Primera Instancia Penal con Competencia en Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Estado Falcon (sic), ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente:

PRIMERO: SE DECLARA LA FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 96 de la Ley Orgánica Sobre e Derecho de la Mujer a una Vida libre de violencia, ello en virtud de la forma tiempo y lugar en que fue aprendido el ciudadano imputado EDIN ANTONIO BERTIS FERRER

SEGUNDO: SE DESESTIMA la precalificación dada por el Ministerio Público por el presunto delito de [...] previsto y sancionado en el artículo 260 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem y el artículo 80 del Código Penal. Esta juzgadora se aparta provisionalmente de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en los tipos penales de [...] A NIÑA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes primer aparte (con penetración) en relación con el artículo 80 del Código Penal. Así mismo se ADMITE la calificación por el delito de [...] previsto y sancionado en el articulo 259( encabezado) y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el articulo (sic) 42 de la ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de violencia.
TERCERO Se impone medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en la prohibición de salida de país y del Municipio donde reside, al igual que se prohíbe el porte de cualquier tipo de armas de acuerdo al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: De conformidad con lo solicitado por la fiscalía Acuerda imponer medidas de protección y seguridad a favor de la víctima previstas en el artículo 90. Numeral 1, remitiéndose a la víctima al equipo interdisciplinario para su atención psicológica e integral y valoración psicológica. Así como la realización del informe de la valoración social en la residencia de la misma, será en un lapso no menor de 10 días.
QUINTO: de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 94 de la ley se acuerda medida de protección uy (sic) seguridad prevista en e (sic) articulo 90 numeral 8 referida al apostamiento policial en el sitio de residencia de la mujer agredida en un lapso de 30 días posterior a esta audiencia.
SÉPTIMO: Decreta medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, establecidas en el artículo 90 Numeral 5 consistente en prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia se prohíbe al mismo acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida. Numeral 6, la prohibición al imputado de que por sí o por terceras personas realice acto de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, y numeral 13 referida a la prohibición de agredir de cualquier forma a la víctima.
OCTAVO: de conformidad con el artículo 94 de la ley especial, se acuerda de oficio imponer medida cautelar prevista en el artículo 95 numeral 7 ordenando al ciudadano recibir visita en su residencia del Centro de alcohólicos anónimos para que sea incluido en los programas de dicho centro. De igual forma se le ordena al equipo interdisciplinario realizar una visita social en la residencia del imputado de autos.
NOVENO: Se ordena remitir las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la fiscalía vigésima del ministerio público con competencia en violencia de género para que continúe con las investigaciones de conformidad con el artículo 104 de la Ley Especial que rige nuestra materia. Líbrese la correspondiente boleta, de igual manera, líbrese oficio al Equipo Interdisciplinario de estos Tribunales de violencia para la atención de la victima (sic) y su evaluación social, y para la visita social a la residencia del imputado de autos. Ofíciese a la Comandancia Policial y a la Guardia Nacional de lo acordado.
DECIMA: Se Acuerdan Copias certificadas a la Defensa Privada y a la fiscalía décima, correspondientes al acta de audiencia de presentación y del presente auto motivado, por no ser contrarias a Derecho.

QUINTO: SE acuerda el procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de Violencia…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la ABG. MOIRANI DEL CARMEN VILLANUEVA, Fiscal Provisoria Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, objetó la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 21 de abril de 2016, mediante la cual desestima la precalificación jurídica realizada por la vindicta pública y declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en arresto domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y MEDIDAS DE PROTECIÓN Y SEGURIDAD establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión de los delitos de [...], previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En cuanto a la desestimación de la precalificación jurídica realizada por la vindicta pública por parte de la Jueza a quo, se estima que la misma cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, esgrimiendo los elementos de convicción que determinaron la presunta comisión de un hecho punible, la participación del imputado en el mismo y el peligro de fuga u obstaculización. Asimismo determinó la calificación jurídica dada a los hechos, estableciendo como delitos el de [...], previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

De igual manera, la Jueza a quo establece que no se configura el delito de [...], previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues consideró que los elementos de convicción para este momento procesal no resultan suficientes para acreditar dicha calificación jurídica, por cuanto de la declaración de la adolescente que precisa: “comenzó a acariciarme”, no se observa que relate qué parte del cuerpo de la víctima fue acariciada por el presunto agresor, por ello desestima la precalificación aportada por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputado.

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, dejó asentado:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por otro lado, el Juez a quo en audiencia de presentación de imputado debe decidir si se mantiene la privación de libertad o la sustituye por una medida menos gravosa, siendo guiada su decisión por los principios generales de las medidas de coerción personal, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, al cual acudimos por el carácter de supletoriedad y complementariedad de sus normas de conformidad a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en tal sentido los artículos 229, 230 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los Principios del Estado de Libertad, Proporcionalidad y finalmente el Principio de Interpretación Restrictiva.

En todo proceso cualquiera sea su naturaleza, existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a aplicar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo. Estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

En relación a ello, ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985), citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles.

Asimismo, ASENCIO MELLADO en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

El proceso penal venezolano reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, buscando asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas, por lo que, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omissis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado e impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas y dichas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica.

Por lo tanto, como principios o características generales de las medidas cautelares, se pueden destacar los siguientes:

1.- Excepcionalidad: en vista del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia, la regla es la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, la cual nunca procedería de manera generalizada.

2.- Proporcionalidad: las medidas deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar.

3.- Instrumentalidad: ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma, es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria -no son penas-; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para equilibrar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.

4.- Temporalidad: la medida cautelar sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo, ya que toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable.

5.- Revisabilidad: su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su modificación o revocación.

6.- Jurisdiccionalidad: pues su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces, ya que si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios del juicio previo y de la presunción de inocencia, es obvio más aun dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces quienes autoricen estas medidas excepcionales. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones.

Aunado a esto, se está en presencia de la fase de investigación penal o fase preparatoria, donde es obligación para el Estado iniciar todas las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que el Ministerio Público tiene la obligación indeclinable de recopilar las pruebas que puedan exculpar o culpar al presunto agresor.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de agosto de 2006, en Sentencia N°1592, dejó asentado lo siguiente:
“…En tal sentido, apunta la Sala, que las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas.
Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena.
En nuestro sistema procesal penal, el texto adjetivo las denominó medidas de coerción personal, comprendiendo tanto las privativas de libertad como las cautelares sustitutivas de aquélla, estas últimas cuyo vocablo correcto debió haber sido el de medidas alternativas…”.

De la misma forma, la Sala Constitucional en fecha 14 de junio de 2005, Sentencia N° 1212 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, establece:

“…En el presente caso, a pesar de que esta Sala declaró inadmisible el amparo solicitado contra la decisión que negó la libertad, y que supra se señaló que al juez de amparo le está vedado conceder o sustituir medida cautelar sustitutiva de libertad, y que el arresto domiciliario no es considerado como una sustitutiva, aunado al hecho de que la negativa de la juez era apelable, consideraciones que revocarían la medida cautelar otorgada y, en consecuencia, se tendría que forzosamente ordenar la captura del imputado; teniendo en cuenta que el Tribunal al cual corresponde conocer del asunto no está accesible temporalmente, decide, con base en los planteamientos antes expuestos, mantener la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma tomando en consideración el criterio de la Sala Constitucional en sentencia No. 453, de fecha 4 de Abril del año 2001, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual estableció:
“La medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”.

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. MOIRANI DEL CARMEN VILLANUEVA, Fiscal Provisoria Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, en contra de la decisión publicada en fecha 07 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 21 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón; ya que si bien es cierto, el Juez a quo decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en arresto domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y MEDIDAS DE PROTECIÓN Y SEGURIDAD establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en audiencia de presentación de imputado, no es menos cierto, que actuó conforme a Derecho, por ser la pena del delito estimado seis (06) años de prisión, tal como se evidencia en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, está por debajo de la norma adjetiva citada. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. MOIRANI DEL CARMEN VILLANUEVA, Fiscal Provisoria Décima (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, en contra de la decisión publicada en fecha 07 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 21 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón, mediante la cual desestima la precalificación jurídica realizada por la vindicta pública y declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en arresto domiciliario, prohibición de salida del país y prohibición de portar armas de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y MEDIDAS DE PROTECIÓN Y SEGURIDAD establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 07 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 21 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón, en audiencia de presentación de imputado, en los términos de la resolución aquí emitida. TERCERO: Notifíquese de la presente decisión a la parte recusante y remítase con carácter de urgencia el presente asunto al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los cinco (05) días del mes de diciembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

DRA. CAROLINA MONSERRATH GARCÍA CARREÑO
(PONENTE)

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE
DR. ORLANDO ALBÚJEN CORDERO DRA. MILENA FRÉITEZ GUTIÉRREZ.

En esta misma fecha se publicó y se dio cumplimiento de la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_____________ siendo las ___ __.

LA SECRETARIA
RALEYMAR ALVARADO
ASUNTO N° KP01-R-2016-000286.
CarolinaM.GarcíaC.
JoselynA.Sánchez