REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, doce de agosto de dos mil dieciséis
206º y 157º
ASUNTO: KP02-R-2016-000292

PARTE ACTORA: TRASCENDENCIA, C.A, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 9 de julio de 2008, inserta bajo el N° 23, Tomo 44-A, su última acta de asamblea fue protocolizada el 8 de abril de 2014, bajo el N° 13, Tomo 46-A.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: LILIANA VASQUEZ PINEDA, ALEJANDRO RAFAEL VILLEGAS CASTILLO y CARLOS ALFREDO SÁNCHEZ CORDERO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 38.904, 50.821 y 119.476 respectivamente, según Poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 14 de abril de 2015, bajo el N° 47, Tomo 98, folios 181 al 183 de los libros de autenticaciones.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 1994, bajo el N° 10, Tomo 26-A, representada por el ciudadano MAICO MIOZZI VALIANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.867.514, en su condición de Gerente, con domicilio fiscal en la avenida Centro América, Quinta Las Margaritas, Urbanización Colina de las Acacias, San Pedro, Caracas-Distrito Capital.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: VALENTIN CASTELLANOS, CLAUDIA ALEJOS OROPEZA y MIGUEL PADULO MARTÍNEZ, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 5.139, 56.107 y 39.775 respectivamente, según poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 4 de noviembre de 2015, bajo el N° 18, Tomo 393 de los libros de autenticaciones.

MOTIVO: OPOSICIÓN DE PARTE A MEDIDA INNOMINADA.

El 29 de marzo de 2016, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en la OPOSICIÓN DE PARTE A MEDIDA IMNOMINADA planteada por la firma mercantil TRASCENDENCIA, C.A en contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, dictó el siguiente fallo:

“…declara SIN LUGAR, la oposición a la Medida Cautelar Innominada decretada en el Juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO tiene intentado la FIRMA MERCANTIL TRASCENDENCIA C.A en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MACREDI C.A., previamente identificadas.
En consecuencia, se ratifica el decreto de la medida Innominada dictado por este Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2015.
Se condena en costas a la parte opositora por haber resultado totalmente vencida, conforme ordena el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

El 01/04/2016, los abogados CLAUDIA ALEJOS OROPEZA y VALENTIN CASTELLANOS SUÁREZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, apelaron de la decisión trascrita up-supra. El 06/04/2016, el a-quo oyó la apelación en un solo efecto, y ordenó remitir el expediente, a la URDD Civil para que lo distribuya en los juzgados superiores civiles. El 6 de junio de 2016, se reciben las actuaciones en esta alzada, y se le da entrada el día 21 del mismo mes y año, por cuanto se trata de una apelación a una sentencia de oposición a medida innominada, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presenten informes. El día 11 de julio de 2016 se dejó constancia de que en fecha 8 de ese mismo mes y año había precluido el lapso para presentar informes, y que las partes no consignaron los mismos ni por si ni a través de apoderados, acogiéndose al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil; posteriormente el 12/07/2016, encontrándose vencida la oportunidad procesal y por tanto sin efecto procesal alguno, se agregó el escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada, siendo esta la oportunidad para decidir, se observa:
ANTECEDENTES
Se desprende de las actas procesales, que se inició la presente incidencia, por escrito de oposición a la medida de embargo de bienes muebles y al decreto de medida innominada presentado por los abogados CLAUDIA ALEJOS OROPEZA y VALENTIN CASTELLANOS SUÁREZ, plenamente identificados, en su condición de apoderados judiciales de CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, el 17/11/2015, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y el referido escrito de oposición, entre otras cosas señaló como consideraciones previas: Que, la ejecución del contrato de Torre Mallorca ha sido realizada de manera irregular por causa imputables a TRASCENDENCIA C.A, y que debido a la retención de bienes propiedad de su patrocinante, de un capital que asciende a la suma de Trescientos Veintisiete Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 327.480.000,00) por parte de la accionante y por la posterior práctica de medidas cautelares decretadas sin caución para reconocer daños y perjuicios, sometió a su mandante al riesgo de pérdida de su patrimonio. Que, el 06/06/2014, fue autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto estado Lara, bajo el N° 15, Tomo 142, Folios 67 al 78, un contrato de mano de obra de estructura y suministro de concreto premezclado (etapa I) para el Centro Mallorca, cuya duración sería de ocho meses contados a partir de la firma del acta de inicio de la obra, esto es, el 6 de octubre del año 2014, porque TRASCENDENCIA, C.A quien era una de las partes contratantes no realizó una excavación de 1,50M, en el área a construir. Que, la obra fue ejecutada hasta el 12 de diciembre de 2014, suspendiéndose indefinidamente; alegó que tal suspensión se debe a la falta de suministros y por la inflación sobrevenida. Que, la aquí accionante es integrante del Grupo Hispania al igual que empresas tales como: Hispania, C.A, HG Nuevo Triangulo, C.A, Península, C.A, Detre, C.A, Construcciones e Inversiones Coinvensa, S.A entre otras, y que es precisamente por causa imputables a TRASCENDENCIA, C.A que no se cumplió con el contrato, ya que la misma no consumó su obligación de suministrar las cabillas.
Indicó que por las razones precedentes se oponían al decreto de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles y al decreto de medida cautelar innominada sobre la Torre Grúa y Planta de Concreto propiedad de su representada.
Señaló que su mandante siempre ha tenido la voluntad de cumplir sus obligaciones contractuales, para entregar la obra Centro Mallorca en las condiciones, características y especificaciones pactadas en el contrato.
Arguyó que en base a lo ya expuesto se evidencia la falta del requisito de procedencia para las medidas Fumus Boni Iuris, ya que el accionante no acompañó su demanda con el medio de prueba que constituyera la presunción grave del derecho reclamado, y que el actor no cumplió con su obligación contractual de hacer entrega del acero en el lugar de la construcción en el tiempo oportuno y las cantidades requeridas para que la accionada pudiese cumplir con sus obligaciones.
Que, debido a que el actor no posee la apariencia del buen derecho para la procedencia de la medida ya que –actuó- con negligencia, desidia en la entrega del acero, incumpliendo con su obligación a la cual se encontraba supeditada la obligación de su mandante.
Asimismo señaló que la medida cautelar solicitada por la actora, crea una limitación al derecho de propiedad de su representada.
Continuó su relato, alegando que el requisito Periculum in Mora no se cumple en la presente acción, ya que el accionante no posee la titularidad del derecho reclamado.
Finalmente, se opuso formalmente a la medida cautelar de embargo preventivo de bienes propiedad de su representada y a la medida cautelar innominada de inmovilización de la grúa y de la planta de concreto, en consecuencia, solicitaron fuesen revocadas las mencionadas medidas, alegando que las mismas no cumplían con los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 de nuestra ley adjetiva.
Solicitaron que la accionante fuese condenada en costas.
Medios probatorios aportados al proceso en la incidencia:
Promovidas con el escrito de Oposición:

1-Promovió poder otorgado por el ciudadano MAICO MIOZZI VALIANTE, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, a los abogados VALENTIN CASTELLANOS, CLAUDIA ALEJOS OROPEZA y MIGUEL PADULO MARTÍNEZ, inscritos en el IPSA bajo los Nros 5.139, 56.107 y 39.775, respectivamente, dicho poder fue debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Décima Sexta del Municipio Libertador, Caracas-Distrito Federal, bajo el N° 18, Tomo 393 de los Libros de autenticaciones el cual se valora conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, demostrándose la legitimidad de los citados abogados para representar a la parte demandada.
2- Promovió Copia Certificada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara del Libro Diario de la Obra, cuya valoración se realizará infra.
3- Promovió Copia Simple de la minuta de la reunión efectuada en fecha 10 de septiembre del año 2014, entre los ciudadanos Blas Villasmil y Maico Miozzi en representación de CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, y las ingenieras Marisel Gómez y Milányela Amaro en representación de TRASCENDENCIA, C.A. De conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las únicas copias simples admisibles como pruebas son las de documentos públicos y las de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; en el presente caso, la copia simple de la minuta de reunión sostenida por los ciudadanos antes identificados no encuadra en ninguno de estos supuestos, por lo cual debe ser desechada como prueba documental autónoma. Así se declara.
4-Invocó el valor probatorio de las comunicaciones y correos electrónicos producidos por la parte actora, específicamente el anexo marcado con la letra “G” inserto al folio noventa y uno (91).
5- Invocó el valor probatorio de la comunicación enviada por la ingeniera Marisel Gómez en su carácter de Directora de la obra, inserta al folio noventa y siete (97) y marcada con la letra “H”.
6- Invocó el mérito favorable de autos de la misiva enviada por su representada a la sociedad mercantil TRASCENDENCIA, C.A, en fecha 2 de febrero de 2015, inserta al folio noventa y tres (93), marcada con la letra “H”.
7- Invocó el mérito favorable de autos de la misiva enviada por su representada al representante de la sociedad mercantil TRASCENDENCIA, C.A, en fecha 11 de febrero de 2015, inserta al folio noventa y ocho (98), marcada con la letra “I”.
8- Invocó el mérito favorable de autos del correo electrónico enviado por el ingeniero Juan Andrés Blavia en representación de la sociedad mercantil TRASCENDENCIA, C.A, dirigido al ciudadano Maico Miozzi, en fecha 11 de febrero de 2015, inserta al folio ciento uno (101), marcado como anexo “I”.
Los anteriores medios probatorios identificados con los números 4, 5, 6, 7 y 8 invocados por la parte opositora, no constan en autos, por tanto no son objetos de valoración. Así se declara.
9- Marcado con el número “3” promovió reseñas del Diario el Impulso, sección A6, de fecha 28 de agosto del año 2015 cuya incidencia sobre el mérito de la causa será establecida posteriormente.

LLEGADO EL LAPSO PROBATORIO, LA PARTE QUE FORMULÓ LA OPOSICIÓN CONSIGNÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS:
1- Promovió el mérito favorable de autos que se desprende de las siguientes documentales: Páginas A5, A3, A3, A8, A6, portada y A6 del Diario el Impulso, en sus ediciones de fechas 16, 17, 18, 26, 28 de agosto y 4 de septiembre del año 2015, las cuales -fueron consignadas con el escrito de oposición-; al respecto, estima este Juzgado, que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace el promovente de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio Venezolano (vid. Sentencia N° 02595 del 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa), y el mismo se orienta a la valoración que el Juez del mérito aprecie sobre estas pruebas; la cual se efectuará infra.

2- Solicitaron al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, informase acerca de los juicios que cursaren ante el mencionado Juzgado y en los que sea parte H.G NUEVO TRIANGULO, C.A.; este medio probatorio no consta en autos y por tanto, no es objeto de valoración.

3- Solicitaron fuesen oficiadas las empresas o entidades que suscribieron contratos de obras con CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, con respecto a la fecha de firma, monto, lapso de ejecución convenido, objeto, tiempo de ejecución y si el contrato fue concluido. Las empresas a oficiar serían: Asociación Civil Parapente, Clínica Atía Hospitalización y Servicios, C.A, Desarrollos Aviflor 305, C.A, Imercon C.A, Vista Avila, C.A, Proyectos 1010, C.A, Fabrica de Pasta Allegri, C.A, Inversiones LC012, C.A.; la incidencia sobre el mérito de la causa será establecida infra.

4- Promovió marcado con el número “4” original del Informe del Auditor Independiente, suscrito por el Licenciado en Contaduría Pública Antonio Di Vita Ruggiero, inscrito en el colegio de contadores bajo el N° 10.068; al ser un documento emanado de un tercero ajeno a la causa ha debido ser ratificado en juicio mediante la prueba testifical conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desestima en la presente causa. Así se declara.

5- Solicitó la exhibición del original de la minuta de la reunión celebrada en fecha 10 de septiembre del año 2014, suscrita por Blas Villasmil y Maico Miozzi en representación de CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, y las ingenieras Marisel Gómez y Milányela Amaro en representación de TRASCENDENCIA, C.A, y que cuyo original se encuentra en posesión de la parte accionante; si bien fue admitida dicha probanza, no consta en autos su evacuación, razón por la cual no es objeto de valoración. Así se declara.

LLEGADO EL LAPSO PROBATORIO, LA PARTE ACTORA EN LA PRESENTE CAUSA CONSIGNÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS:
1.- Marcada con la letra “A” consignó copia simple del documento de Contrato de Mano de Obra de Estructura y Suministro de Concreto Premezclado (etapa I) para Centro Mallorca, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto-Lara, anotado bajo el N° 15, Tomo 142, folios 67 al 78 de los libros de autenticaciones llevados por la mencionada notaria; tratándose de una copia simple, fue debidamente promovida por el actor, ya que sólo es posible adjuntar al libelo de demanda o presentar con el escrito de pruebas respectivo, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, fotocopia de instrumentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, por lo que teniendo tal carácter el promovido por el demandante, según la descripción que antecede, tal copia fotostática tiene todo valor probatorio, y así se decide, por aplicación de lo que establece al respecto el citado dispositivo legal procesal, en concordancia con el artículo 509 del mismo Código.

2.-Promovió y dio por reproducidas las comunicaciones enviadas vía correo electrónico, insertas a la causa principal signada con el N° KP02-V-2015-3127 e identificada con las letras “E”, “G”, “H”, “I”; sobre estos medios probatorios ya hubo pronunciamiento previo.

3.-Promovió copia simple de factura N° SERIE 07C11000000023588393, emitida por CORPOELEC a nombre de TRASCENDENCIA, C.A., sobre esta probanza se debe decir que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las únicas copias simples admisibles como pruebas son las de documentos públicos y las de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; en el presente caso, la copia simple de la factura antes mencionada y descrita no encuadra en ninguno de estos supuestos, por lo cual debe ser desechada como prueba documental autónoma. Así se declara

4.- Solicitó se oficiare a CORPOELEC en su oficina ubicada en la avenida Carabobo con carreras 28 y 29 del centro de Barquisimeto-Lara, a los fines de que informase acerca de:
A- Si suministra servicio de energía eléctrica a la obra.
B- Si la misma es provisional.
C- Si la referida carga es para soportar los trabajos que en ella se ejecutan.
D- Desde que fecha se tiene este servicio.
Este medio probatorio no fue evacuado, por tanto, no es objeto de valoración.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional, y tienen por caracteres:

a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
b) La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.
c) La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.
d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.
e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.
f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.
g) El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza
h) La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, Luiz Guilherme “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.
i) El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.
j) La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.
k) La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: Santiago SentisMelendo. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

De lo anterior se desprende que las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Ahora bien, entrando a resolver el tema que nos ocupa referente a la oposición formulada, es necesario primeramente exponer las razones por las cuales fueron decretadas las medidas cautelares innominadas en el presente proceso.
En ese sentido, expone el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Tal y como lo enseña el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, Págs. 187, 188 y 192, “El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus bonis iuris, fumus periculum in mora”. En cuanto al fumus bonis iuris indica el insigne procesalista: “La constatación Judicial de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el artículo 585”; y, en cuanto al fumus periculum in mora, afirma que, “la otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serán tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.”

En ese mismo sentido, al tratarse de medidas innominadas se exige el requisito “fumus periculum in damni”, que tal como lo establece el Dr. Rafael Ortíz Ortíz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Pág.366, que supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo…que la lesión sea continua en el tiempo…se requiere que la lesión sea inminente pero no actualizada...”

A los fines de verificar el cumplimiento de tales requisitos, el juez a quo dio por probado el fumus bonis iuris de lo manifestado por el demandante con las comunicaciones de correo electrónico, marcadas con las letras “E” “G” “H” e “I”, que existe vinculación entre las partes intervinientes en el proceso y que las hacen sujetos de un negocio jurídico, que le imponen determinadas obligaciones, además expresó que se evidencia la actitud de su representada al exigirle la continuación de los trabajos contratados, asimismo la incorporación de trabajadores para que no siga paralizando la obra, y que igualmente se evidencia la actitud de la demandada al querer modificar las obligaciones contractuales por no ser convenientes para ella, buscando de esta manera no cumplir con lo pactado.

Con relación al periculum in mora, el a quo lo dio por demostrado con las comunicaciones presentadas por la demandante, donde se desprende que la demandada ha hecho caso omiso a sus obligaciones y ha buscado las formas de no cumplir con el contrato objeto de demanda, siendo inútiles las gestiones realizadas como las misivas y correos electrónicos, donde se exhortaba continuar la obra.

En relación al tercer requisito para el decreto de las medidas cautelares innominadas, el juez a quo acoge lo expresado por la parte demandante donde éste señala que el periculum in damni viene dado del fundado temor para una de las partes, que por la conducta que adopte la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho, a cuyo fin expresó que “Apelamos al contenido de las disposiciones contractuales antes transcritas, pues de su contenido se sigue que la hoy demandada mal podía retirarse de las instalaciones en donde llevaba a cabo la obra que se le había encomendado por medio de documento notariado, sin que ello supusiera un grave perjuicio para mi representada, por cuanto como es sabido y así debe ser apreciado por el Tribunal vía máxima de experiencia, las ejecuciones de obras civiles están sujetas a cronogramas cuyo incumplimiento puede potencialmente generar consecuencias prejudiciales en términos económicos, al tiempo que pueda verse sometida a procedimientos judiciales diferente índole en virtud de los retrasos y demoras que por la irresponsabilidad de la contratista se generan en el caso de especie”.

Ahora bien, una vez establecidos los fundamentos que determinaron el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de las medidas preventivas innominadas; la parte demandada se opuso al mismo, promoviendo pruebas para sustentar sus alegatos, las cuales una vez valoradas por el juez a quo fueron consideradas insuficientes para revertir el decreto cautelar, razón por la cual declaró sin lugar la oposición planteada.

En ejercicio de su función revisora, es necesario que este Tribunal se pronuncie sobre los alegatos de la opositora, para lo cual examinará si están dados o no los supuestos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in danni. Al respecto señala Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, (2000, p. 239) lo siguiente:
“La oposición de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la legalidad de la ejecución, impugnación de avalúo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida, dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y según el artículo 16 CPC, tampoco legitimidad para hacer la oposición, en su defensa.”
La parte demandada opositora, manifiesta que el retraso en la culminación de la obra no obedece a una actitud omisiva, negligente o contumaz de su representada; sino que es producto de la falta de suministro en cantidades suficientes del acero en el sitio de la obra, y a al respecto, presentó los siguientes medios probatorios:

Consignó copia certificada del Libro Diario de la Obra en el cual se registran las actividades y tareas realizadas en la misma; sobre este medio probatorio se observa que se encuentra suscrito por el Ing. Blas Villasmil, representante de la parte opositora y aparece la firma de otra persona sin identificar por lo que no existe para quien juzga la certeza de que el referido libro diario haya sido suscrito por la parte actora, por tanto, es forzoso concluir para quien juzga que tales copias no pueden tener valor probatorio en este juicio. Así se declara.

Igualmente, la opositora presentó reseñas periodísticas publicadas en las páginas A5, A3, A3, A8, A6, portada y A6 del Diario el Impulso, en sus ediciones de fechas 16, 17, 18, 26, 28 de agosto y 4 de septiembre del año 2015. Antes de determinar el valor probatorio de estas probanzas, quien juzga considera necesario precisar la noción del hecho comunicacional, al respecto, en sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció la noción del hecho comunicacional exceptuado de prueba. En concreto, las máximas establecidas por la Sala en la referida decisión relacionada con esta figura fueron las siguientes:
1. Que además del hecho notorio existe otro hecho (i.e. hecho comunicacional) que si bien puede no ser cierto, adquiere difusión pública y masiva por los medios de comunicación social, por lo que puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios dado que, al igual que éstos, forma parte de la cultura de un grupo social en una época o momento determinado.
2. Que, sin embargo, el hecho comunicacional no es un hecho notorio en el sentido estricto de la palabra ya que, a diferencia de éste, puede que no se incorpore de forma permanente en la cultura del conglomerado social. Su extensa publicidad lo hace conocido como cierto en determinado momento por un gran sector de la sociedad, incluyendo al juez, por lo que desde este punto de vista se puede afirmar que integra la cultura y memoria del colectivo pero sólo de manera temporal, desapareciendo con el transcurrir del tiempo.
3. Que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad de que conste en autos, ya que la publicidad y difusión masiva que ha recibido permite tanto al juzgador como al resto de la sociedad conocer su existencia. En ese sentido, si bien el hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, ello no impide que el juez pueda fijarlo en base a su saber personal.
4. Que ello resulta acorde con las disposiciones constitucionales que consagran la justicia responsable y sin formalismos inútiles (art. 26 de la Constitución) y el proceso como instrumento fundamental para la realización de justicia expedita e idónea (art. 257 ejusdem), pues si bien la ley no prevé expresamente la posibilidad de que el juez incorpore de oficio a los autos el hecho comunicacional, es lo cierto que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles el juez puede dar como ciertos los hechos que de manera unánime fueron objeto de difusión por los medios de comunicación considerándolos como una categoría de hechos notorios de corta duración.

Expresado lo anterior, cabe preguntarse si los hechos expuestos en las publicaciones consignadas pueden ser considerados como un hecho comunicacional con eficacia probatoria.

En el caso bajo estudio, quien juzga evidencia que las publicaciones consignadas contienen reseñas de opiniones particulares así como de de comunicados y declaraciones de representantes del Grupo Hispania; que en modo alguno puedan considerarse como un hecho notorio, sino que se trata de juicios de valor de índole personal que no llegaron a adquirir la difusión necesaria para ser incorporados a la conciencia social; por tanto, carentes de valor probatorio en la presente causa. Así se declara.

Asimismo, la opositora promovió referencias contractuales emitidas por las sociedades mercantiles Clínica Atía Hospitalización y Servicios, C.A, Desarrollos Aviflor 305, C.A, Imercon C.A, Proyectos 1010, C.A, Inversiones Grupo Progeinco Progitec C.A.; donde dan fe de las buenas relaciones comerciales y trabajos satisfactorios realizados por la opositora para las citadas empresas; sin embargo, tales opiniones que avalan el cumplimiento de la opositora en anteriores oportunidades, resultan inconducentes para desvirtuar los elementos considerados por el juez a quo para tener por cumplidos los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar innominada. Así se declara.

Ahora bien, examinado el medio probatorio aportado por el demandante identificado como “Contrato de Mano de Obra de Estructura y Suministro de Concreto Premezclado (etapa I) para Centro Mallorca”, esta sentenciadora evidencia la relación contractual existente entre las partes y haciendo un análisis somero del mismo se observa que en dicho contrato se estipuló una fecha de entrega de ejecución de la obra de ocho (8) meses a partir de la recepción del anticipo por parte de la opositora; lapso éste que a la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido.

Sobre lo antes expuesto, la parte demandada opositora no lo contradice, sino que manifiesta que el retraso no se le puede imputar a ella sino a la demandante; lo cual más allá de la aceptación del retraso en la obra, nos lleva a la problemática de determinar quién incumplió el contrato, lo cual es materia reservada al mérito de la causa.

En conclusión, una vez evaluados los medios probatorios aportados por la opositora-recurrente, quien juzga considera que los mismos no son suficientes para desvirtuar los elementos considerados por el juez a quo que determinaron el decreto de la medida; y a la vez examinados los medios probatorios que constan en autos presentados por la parte actora, quien juzga determina que el recurso de apelación interpuesto no debe prosperar. Así se decide.


DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación intentada por los abogados Claudia Alejos y Valentín Castellanos, apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; en consecuencia: Se declara: PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a las medidas innominadas decretadas por el Tribunal en fecha 29/09/2015, en la demanda por Resolución de Contrato interpuesta por la sociedad mercantil TRASCENDENCIA, C.A, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 9 de julio de 2008, inserta bajo el N° 23, Tomo 44-A, su última acta de asamblea fue protocolizada el 8 de abril de 2014, bajo el N° 13, Tomo 46-A. , en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MACREDI, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 1994, bajo el N° 10, Tomo 26-A, representada por el ciudadano MAICO MIOZZI VALIANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.867.514, en su condición de Gerente, con domicilio fiscal en la avenida Centro América, Quinta Las Margaritas, Urbanización Colina de las Acacias, San Pedro, Caracas-Distrito Capital. SEGUNDO: Se RATIFICA la condenatoria en costas proferida por el a-quo y se CONDENA a la parte perdidosa en esta instancia a las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.
De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta decisión para ser agregada al libro respectivo.

Regístrese, publíquese y bájese.

La Jueza Provisoria,
El Secretario,
Abg. Elizabeth Dávila León
Abg. Julio Montes C.
Publicada en su fecha, en horas de Despacho, seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
El Secretario,

Abg. Julio Montes