REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, uno de agosto de dos mil dieciséis
206º y 157º

Exp. Nº KE01-X-2016-000032

En fecha 14 de Julio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y sus anexos, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KARLA ALEJANDRA RODAS HEREDIA, titular de la cedula de identidad N° 17.196.785, debidamente asistida por el abogado Elam Ustorgio Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 104.893, contra la DIRECCION REGIONAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES DEL ESTADO LARA.
En fecha 15 de Julio de 2016, es recibido el presente asunto en este Juzgado Superior.
Posteriormente en fecha 18 de julio de 2016 se admitió y se ordeno librar las citaciones y notificaciones correspondientes.
Estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, se observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito presentado en fecha 14 de Julio de 2016, la parte demandante alegó como fundamento de su pretensión de nulidad, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) Comen[zó] a prestar servicio a la Dirección Regional de Protección Civil y administración de desastres del Estado Lara como voluntaria y colaboradora, a partir de enero del año 2010, sin ningún tipo de remuneración, por voluntad propia, atendiendo a las personas que necesitaban el servicio de la entidad, hasta la fecha de diciembre del año 2014, que partici[pó], en un concurso de cargos en la gobernación, y resul[tó] elegida, para el cargo fijo como oficia de búsqueda y salvamento 1, iniciando [sus] actividades como funcionaria pública a partir de la fecha del 1 de febrero del año 2015 (…)”. (Mayúscula de la cita y corchete de este Tribunal).
Que “(…) se [le] apertura un proceso de averiguación administrativa, a través de un expediente, con el numero OP-PDD- 004-2015, (…) Alega que desde el concurso del cargo [ha] tenido un comportamiento, acordes a las funciones de [su] cargo, incluso [ha] tenido reconocimientos de la dirección de protección civil (…)”.(Mayúscula de la cita y corchete de este Tribunal).
Que “(…) [Fue] atendida por la doctora ANNEY MARGOTH ANZOLA DELGADO de la cual se desprende una constancia medica (…) de haber estado en consulta con la mencionada doctora de la medicina. Por presentar [su] persona una lumbalgía, y por ende se [le] asigna un reposo por las siguientes 48 horas luego de dicha consulta. Es necesario aclarar que dicha constancia fue emanada de la doctora ya mencionada en su consulta privada y no del ambulatorio Antonio sequera de tamaca. Por ende no [se] encuentra incursa en ningún acto que amerite una sanción hacia [su] persona según el artículo 86 de la ley del estatuto de la función pública (…)”.(Mayúscula de la cita y corchete de este Tribunal).
Que “(…) El 24-11-2015, se [le] apertura un proceso de averiguación administrativa por estar inmersa en violación del artículo 86 numeral 6 de la ley de estatutos de la función pública, por cuanto el día 29-09-2015, [fue] a una consulta privada siendo valorada por la doctora ANNEY ANZOLA, quien [le] diagnostico, una Lumbalgia que amerito 2 días de reposo es el caso que ese reposo fue expedido por la mencionada y la misma puede ser citada para que mediante una testimonial ratifique la legalidad del proceso concedido, esto significa que no hubo la legalidad del reposo medico de la Dra. Anney Anzola. La Gobernación nunca le pidió a la Dra que ratificara la legalidad del reposo medico (…)”. (Mayúscula de la cita y corchete de este Tribunal).
Alega que “(…) el acto impugnado es contrario a Derecho, es inconstitucional, se [le] ha violado el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.(Mayúscula de la cita y corchete de este Tribunal).
Que “(…) la decisión administrativa se produjo en forma intempestiva, sin un previo procedimiento informativo que garantizara [su] derecho a la defensa. Esto es, a ser oída y respetada en [su] derecho e interés particular legítimos que aquí se hacen vale (...)”. (Mayúscula de la cita y corchete de este Tribunal).
Solicitó “(…) la nulidad del acto notificado el 14-04-2016, por ser contrario a derecho e inconstitucional en los términos alegados UT-SUPRA con fundamento a los artículos 259 (ERBO), 19 de la LOPA y 108 de la Ley de Estatutos de la Función Pública. Además solicito el pago de los salarios caídos o dejados percibir y los demás beneficios laborales”. (Mayúscula de la cita y corchete de este Tribunal).
Finalmente Solicitó medida cautelar “(…) En cuanto al “FOMUS BONI IURIS” (…) en el presente caso nos encontramos en presencia de una acción de nulidad de acto administrativo de efectos particulares donde se hacen más que evidentes los vicios de forma y de fondo del acto administrativo, y de acuerdo con la efectiva tutela judicial (…) En cuanto al “PERICULUM IN DANNI Y PERICULUM IN MORA” otro requisito de procedibilidad. De concretarse [su] salida de la administración pública puede causar[le] un daño irreparable en el tiempo que es la pérdida del empleo y la subsistencia económica para mantener a [su] familia se hace evidente el daño que está sufriendo por falta de pago por estar fuera de la administración pública en este sentido pi[de] que se acuerde una medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado (…)”.(Mayúscula de la cita, subrayado y corchete de este Tribunal).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de una posición jurídica que precise ser tutelada por el derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas. (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En el presente caso la parte actora solicito medida cautelar en virtud que “De concretarse [su] salida de la administración pública puede causar[le] un daño irreparable en el tiempo que es la pérdida del empleo y la subsistencia económica para mantener a [su] familia se hace evidente el daño que está sufriendo por falta de pago por estar fuera de la administración pública (…)”.
De forma que, visto que el fumus boni iuris, el cual puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en una menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris. Así se declara.
Por otra parte, se aprecia que el objeto de la pretensión cautelar atañe a la materia del mérito de la controversia, siendo que dicha situación está vedada para este Órgano Jurisdiccional en esta etapa cautelar, a saber, la reincorporación inmediata de la querellante de autos al cargo de oficial de búsqueda y salvamento 1, lo cual encuentra su justificación en el hecho de que este Tribunal debe abstenerse de emitir un pronunciamiento anticipado de lo que constituye la sentencia de fondo, pues lo pretendido por la parte recurrente en sede cautelar presenta identidad con el juicio principal, por lo que la apariencia de buen derecho no puede ser advertida en esta oportunidad
Finalmente, considera oportuno este Juzgado Superior agregar que, en caso de ser acordada la solicitud de suspensión de efectos -máxime que el acto impugnado no entraña sólo la modificación de una situación jurídica de la querellante-, y en el supuesto de que el recurso contencioso administrativo funcionarial no sea favorable a aquélla, el daño causado al patrimonio del ente territorial demandado por el pago de salarios caídos y demás beneficios si podría resultar de difícil reparación por aquella erogación presupuestaria; en tanto que, la no declaratoria de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicita y una eventual declaratoria con lugar del recurso interpuesto haciendo procedente el pago de los salarios dejados de percibir, si podría ser resuelto en la sentencia definitiva, razón por la cual y a juicio de éste Tribunal resulta suficiente considerar que por todo lo anteriormente señalado, debe desestimarse la medida cautelar solicitada sin que tal decisión prejuzgue sobre la decisión que se tome en la definitiva, y así se decide.
Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para este Juzgado innecesario dilucidar la procedencia del periculum in mora, puesto que con base en las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad del fumus boni iuris para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de funcionarial, interpuesto por la ciudadana KARLA ALEJANDRA RODAS HEREDIA, titular de la cedula de identidad N° 17.196.785, debidamente asistida por el abogado Elam Ustorgio Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 104.893, contra la DIRECCION REGIONAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES DEL ESTADO LARA
- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, al primer (1°) día del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza,


Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria,

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 1:10 p.m.

La Secretaria,