REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Barquisimeto, 15 de agosto de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2015-000173 ASUNTO : KP01-S-2015-000173 AUTO DECLARANDO LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN Y ORDENANDO LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA HASTA EL ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL Vista en audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió lo siguiente: PRETENSIONES DE LAS PARTES DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, abogada YRLING ROLDAN, quien realiza la siguiente exposición: “Ratifica en este momento la acusación presentada en fecha 30-04-2015 y expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo presentado contra el imputado JORGE LUÍS ESCALONA CATARI, titular de la cédula de identidad Nº 22.322.560, e indica que los hechos que le atribuye, hechos que encuadran perfectamente en el tipo penal de: AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo, indico los elementos de convicción que sustentan la acusación y ofrece los medios probatorios tanto testimoniales como documentales que reproducirá en el debate oral y público y sirven de sustento para la solicitud de enjuiciamiento del imputado, los cuales constan en el referido escrito. Finalmente, solicita se admita totalmente la acusación presentada en virtud de que la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las pruebas ofrecidas cuya utilidad, pertinencia y necesidad se ha indicado. Se reserva el derecho de ampliar o modificar la presente acusación si en el transcurso del debate surgen nuevos elementos que así lo ameriten ello de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicita se ordene el enjuiciamiento y se dicte auto de apertura a juicio oral y público.” DECLARACIÓN DEL IMPUTADO La Jueza explicó al imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios el cual no es procedente en el presente asunto y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo les hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente si está dispuesto a declarar, a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió lo siguiente: “No deseo declarar”. DE LA DEFENSA PÚBLICA La Defensa Pública abogado JORGE ARMAS manifestó en su intervención lo siguiente: “Esta defensa ratifica el escrito de contestación, por cuanto la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público debe ser nula en virtud de no existir acto de imputación formal previo contra mi representado”. DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se resuelve lo siguiente: Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del sistema del control obligatorio del ejercicio de la acción penal. Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control: El primero de ellos es el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer término el libelo acusatorio conforme a lo disponen los artículo 28 numeral 4 literal “i” en relación al contenido del artículo 313 numeral 1 del texto adjetivo penal en los casos que como el que nos ocupa sea un delito de acción pública. El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, Audiencia y Medidas, a los fines de que se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal. De la revisión realizada al Asunto Penal este tribunal verificó que en fecha 12 de enero de 2015 la Fiscalía Tercera del Ministerio Público dictó AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN contra el ciudadano Jorge Luís Escalona Catari por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de denuncia realizada por la ciudadana Adelaida Figueroa. En fecha 12 de enero de 2015 se celebra audiencia de presentación de imputado en la cual este tribunal resolvió que en relación a la calificación de flagrancia se ha verificado que el ciudadano Jorge Luís Escalona Catari, NO fue aprehendido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud que el Ministerio Público presentó actuaciones al tribunal superando el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en el referido artículo 96 ejusdem. De la revisión exhaustiva realizada al asunto penal esta juzgadora verificó que no consta el cumplimiento del acto de imputación formal del delito de Amenaza al ciudadano Jorge Luís Escalona Catari, por lo que nos encontramos frente a una violación del debido proceso al no haberse garantizado durante la fase de investigación el derecho a la defensa, por lo expuesto anteriormente este tribunal realiza las siguientes consideraciones: El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los fiscales el Ministerio Público, comisionado para el caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Del propio texto Constitucional ya tendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del imputado al conocer la existencia de elemento de convicción de la investigación llevada en su contra, por lo cual se debe poner en conocimiento de todo aquello que se incoe en su contra. De manera que, la finalidad del acto de imputación fiscal comprende, por una parte el derecho de ser informado de los hechos investigados y por los cuales se le imputa la presunta comisión de un hecho punible, y, por otra garantiza, el derecho de ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación como componente fundamental tanto al derecho a la defensa como de la dignidad humana y la presunción de inocencia. El derecho de ser informado de los motivos de la imputación como presupuesto necesario del derecho de la defensa comprende esencialmente: 1. La información detallada al imputado, previa a la acusación, de la investigación incoada en su contra. 2. La presentación de una acusación adecuada. En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aún en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.” En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Sentencia Nro. 568, del 18 de diciembre de 2006). De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. En el caso que nos ocupa el Ministerio Público presentó una acusación fiscal por el delito de Amenaza sin haberse realizado el acto de imputación formal. En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal. En este sentido conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una falta de requisito de procedibilidad, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente: “En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional. Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar. …omisis… Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución. En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación. No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados. En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado y negrillas del Tribunal). Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una desestimación de la acusación, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, como lo es la “falta de requisitos formales para intentar la acción”, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal. SEGUNDO: En consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición. Regístrese, publíquese. Cúmplase. LA JUEZA DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 01, MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ. EL SECRETARIO EDINSON ANDUEZA.