TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA UNICA
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial del Estado Bolívar
Ciudad Bolívar, 04 de agosto de 2016
Sala Única
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: FJ12-P-2013-002651
ASUNTO : FP01-R-2016-000004
JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
Causa Nº FP01-R-2016-000004
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.-
Recurrente Abg. Celestino Flores, Defensa Privada
Delitos: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Acusados: Hector Roberto Barrios Tamoroni
Motivo: Apelación de Auto
(439 ord. 5º Código Orgánico Procesal Penal)

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2016-000004 contentiva del recurso de apelación de auto ejercido por el ciudadano Abg. Celestino Flores, en su condición de defensor privado del penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni, con fundamento en el artículo 439 ordinales 5º, 6º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del antes referido ciudadano, a quien se le sigue causa por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz de fecha 28 de septiembre de 2015, con relación al auto de revisión y actualización de cómputo ratificando la privación de libertad.
DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION

En fecha 28 de septiembre de 2015, se dicto de revisión y actualización de cómputo ratificando la privación de libertad, decretada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en contra del penado Hector Roberto Barrios Tamoroni, por cuanto se extrae:

“…se observa que el penado: HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMORONI, cédula de Identidad Nº V-15.543.345, condenado a cumplir la penal de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas
Por cuanto el delito, por el cual fue sentenciado el penado: HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMORONI, cédula de Identidad Nº V-15.543.345, de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que se desprende del referido artículo que la pena a imponer es de ocho (08) a doce (12) años de prisión. El artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga, establece que para que otorgue la suspensión condicional de la Ejecución de la Pena, que el hecho cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su imite (sic) máximo y el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé: Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario. Asimismo la Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: 18/12/2014, Exp. 11-0836, ponencia: JUAN JOSE MENDOZA JOVER: Sentencia de la sala Constitucional establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de trafico de droga de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por los delito de trafico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico. Considerando como menor cuantía de drogas: semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del trafico previstos en los artículo 149 segundo aparte y 151 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
De lo indicado anteriormente tenemos, que según lo establecido en la Ley Orgánica de Droga, en su artículo 177, que para que se otorgue la suspensión condicional de la Ejecución de la Pena, el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su imite (sic) máximo y la Sentencia de Sala Constitucional de fecha: 18/12/2014, nos pauta la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de trafico de droga de menor cuantía, fórmula alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y tal como se desprende del Capítulo II, que discrimina lo que es la suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las formulas alternativas del cumplimiento de la Pena, en atención a ello, en el caso que nos ocupa no opera la aplicación de Suspensión Condicional de la Pena, aunque la pena impuesta haya sido de CUATRO (04) AÑOS, por cuanto el delito por el cual fue Sentenciado el penado: HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMORONI, Cedula de Identidad Nº V-15.543.345, por la comisión del delito de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé una pena a imponer de ocho (08) a doce (12) años de prisión y el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga, estipula que para que proceda la referida suspensión condicional de la Ejecución de la pena, el delito por el cual se condena en su límite máximo no exceda de seis (06) años, en este mismo orden de idea el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, nos estipula en relación a pena impuesta de menor de cinco (05) años, la posibilidad de que se otorgue Medida, pero en el presente caso, de igual forma se tiene el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido o aprehendida, procederá conforme a esta regla, nos encontramos con un delito tipificado en la Ley Orgánica de Droga, Ley por la cual no es procedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, aunque la Ley de Droga es Orgánica igual que el Código Orgánico Procesal Penal, se aplica con preferencia la Ley Orgánica de Droga, por ser ésta, una Ley Especial por la materia, considerando los delitos pautados en la misma de lesa humanidad por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, igualmente la tantas veces señala sentencia de fecha: 18/12/2014, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, nos habla de fórmula alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, más no de Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena, por todo lo anteriormente expuesto, quien aquí decide considera procedente y ajustado en derecho ratificar la privación de Libertad del penado: HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMORONI, Cedula de Identidad Nº V-15.543.345, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga, artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal y 472 del mismo Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”.-

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO

Contra la decisión antes referida, el Abg. Celestino Flores, en su condición de Defensor Privado del penado Héctor Roberto Barrios Tamaroni, con fundamento en el artículo 439 ordinales 5º, 6º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuso recurso de apelación de auto, señalando entre otras cosas, lo siguiente:
“…PRIMER VICIO DEL JUZGADO DE EJECUCIÓN
Con fundamento en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción del artículo 49.1 Constitucional, por violación del debido proceso, toda vez que en la audiencia especial celebrada en fecha 23 de septiembre de 2015, para oir al solicitado y el auto que ratifica la privación de libertad, de fecha 28 de septiembre de 2015, el Tribunal Primero de Ejecución “negó la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena”, lo cual considero un agravio, aunado a que planteó aspectos de tipo contradictorios, de los cuales aún impuesto del precepto constitucional, no supo defenderse el penado HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMARONI, por carecer en ese momento de asistencia jurídica, lo que se considera también un agravio. No obstante a pesar de ser “LA ASISTENCIA JURIDICA”, un mandato de orden constitucional, la juzgadora del mérito INOBSERVO su aplicación, vulnerando la más sagrada garantía del penado HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMARONI; que es la de estar asistido por su abogado de confianza, máxime, cuando el motivo de su asistencia al acto, estaba vinculado con uno de los valores más sagrados que tiene el ser humano, COMO ES LA DE ENCONTRARSE PRIVADO DE LIBERTAD (…)
Honorable Jueces del Tribunal de Alzada, en el caso de autos, podrán constatar que la sentenciadora del Juzgado de Ejecución Nº 1, ciertamente no cumplió con el mandato constitucional de garantizarle al justiciable HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMARONI (sic), el ejercicio de su debido proceso como instrumento de justicia, tanto de defensa como el de estar asistido por su abogado de confianza, tal como imperativamente lo prevé el legislador constitucional, cuando en la norma antes citada expone “LA DEFENSA Y LA ASISTENCIA JURIDICA SON DERECHOS INVIOLABLES EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN Y DEL PROCESO”.
Esta delación es comprobable, por que de las actuaciones que suben a esta Alzada, se puede constatar que en fecha 23 de septiembre de 2015, se celebró audiencia especial para OIR AL SOLICITADO y sin fundamentos de hecho y de derecho que pudieren justificar por parte del tribunal la asistencia al acto del penado sin abogado que lo representara, tal como ocurrió, la juzgadora sin mostrarle el expediente al penado, sin el penado saber qué era lo que estaba pensado jurisdiccionalmente en su caso específico, le impuso apresurada y confusamente de unos cargos contradictorios que venía inquisitivamente manejando la jueza GRACIELA MEDIDA, los cuales el penado desconocía, por lo que necesitaba en ese momento de la audiencia especial, tal como lo garantiza el artículo 49.1 constitucional, la ASISTENCIA JURIDICA de un abogado de confianza para que le ilustrara y defendiera sobre los motivos de esa audiencia, verbi gracia, el contenido de la orden de captura Nº 922, de fecha 25 de junio de 2015, (que no tuvo a la vista el penado), porque el tribunal expuso que la revocatoria se debió a que “EL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS DE PRISIÓN NO SE REALIZA A TRAVES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SE REVOCO EN ATENCION A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 177 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS Y EL ARTICULO 472 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL” omisis (…)
SEGUNDO VICIO DEL JUZGADO DE EJECUCIÓN
Con fundamento en el artículo 439 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del artículo 349 del mismo Código, por haberlo aplicado la juzgadora del tribunal primero de ejecución, erróneamente en su auto interlocutorio de ratificación de privación de libertad, de fecha 28 de septiembre de 2015, esto porque, esta norma procedimental es de aplicación natural, exclusiva y excluyente, en las sentencias definitivas emanadas de los juzgados de juicio y no para ser utilizada como lo hizo la juzgadora de ejecución en su auto interlocutorio impugnado, para justificar su negativa de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena (…)
Esta conducta asumida por la juzgadora del Tribunal de Ejecución Nº 1º, es decir, insertar en su fallo interlocutorio los supuestos del artículo 349 ibidem, para negar la Suspensión de la Ejecución de la Pena, artículo este, propio de las sentencias definitivas emanadas de los juzgados de juicio, extraño a la naturaleza de la sentencia interlocutoria dictada por la jueza del Tribunal de Ejecución, perjudica a mi modo de ver al proceso en fase de ejecución de sentencia como instrumento para alcanzar la justicia y la imagen del poder judicial, pues, al dictarse una decisión interlocutoria como la que nos ocupa, pretendiendo la jusgadora (sic) resolver con una inepta acumulación de normas procesales, la Negativa de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, basándose en un artículo de sentencias definitivas, que no regula su pronunciamiento, eso desdice de su idoneidad para tratar asuntos de los privados en libertad, esa actuación de la juzgadora genera inseguridad jurídica, sobre todo cuando aplicó esa norma del 349, haciendo una indebida mezcla con el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga y 472 del mismo Código, para ratificar la privación de libertad del penado HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMORONI, negando la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena (…)

TERCER Y ÚLTIMO VICIO DEL JUZGADO DE EJECUCIÓN
Con fundamento en el artículo 349 numeral 6º, de Decreto con Rango y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo recurso de apelación por ser común, contra los siguientes autos, el primero, AUTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA, de fecha 26 de mayo 2015, que en su DISPOSITIVA, ACORDÓ: ORDEN DE CAPTURA, al penado HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMARONI (…) y consecuencialmente contra el auto de RATIFICACIÓN DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, de fecha 28 de septiembre de 2015, por incurrir ambos en infracción de los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, que comprenden la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en el sentido que la operadora de justicia, INOBSERVO aplicar en ambas decisiones, la Sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vulnerando el principio de proporcionalidad de sus decisiones, al NEGAR de oficio el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad con los artículos 177 de la Ley de Droga y 472 del Código Orgánico Procesal Penal, estando demostrado en el proceso que mi defendido se le incautaron Diecisiete (17) gramos con seiscientos setenta (670) miligramos de Cannabis sativa (Marihuana), cuya cantidad según la sentencia vinculante, es de MENOR CUANTIA (…)
Luego, Honorables Magistrados, estima esta defensa que en acatamiento a los principios de proporcionalidad, los derechos a la igualdad ante la ley, la no discriminación, y sobre la base de lo dicho por la Sala Constitucional, que debe considerarse como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en el artículo 149, segundo aparte (…), cuyos principios Honorables Jueces de Alzada, se han venido aplicando en casos similares por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de cumplir con la doctrina implantada por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, solicito con todo respeto a esta Alzada, examine la decisión del Juzgado Primero de Ejecución que NEGO LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA, a favor del penado HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMARONI (…)
PETITORIO
Por todas las consideraciones de derecho expuestas en el presente recurso, solicito en primer lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito penal que el mismo sea admitido por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes, asimismo se DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y, en consecuencia, se revoquen los siguientes autos dictados por el Tribunal Primero de Ejecución, esto es, el auto de ejecución de sentencia condenatoria, dictado en fecha 26 de mayo de 2015, específicamente en el punto donde acuerda la ORDEN DE CAPTURA, Nº 922, de fecha 25 de junio de 2015,bajo el argumento que “…el cumplimiento de las penas de prisión no se realizan a través de Medidas Cautelares”, asimismo pido se anule el Acta de Audiencia Especial para oir al solicitado, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2015, y consecuencialmente en el mismo orden, se revoque el auto de ratificación de privación de libertad, dictado en fecha 28 de septiembre de 2015, que negó en su parte motiva la aplicación de Suspensión Condicional de la Pena y acordó en el RENGLON SEGUNDO de la dispositiva como sitio de reclusión el Internado Judicial de Ciudad Bolívar y se dicte una nueva decisión con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, suficientemente citada y explicada…”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, esta Sala se percata de un vicio de orden público insaneable, denunciado por el recurrente, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la sentencia recurrida sometida a nuestro juicio, vicio este que se pasará a explicitar de seguidas.

Como preludio, se hace preciso acotar, que siendo evidente el vicio denunciado, y dando sólo el mismo lugar a la nulidad absoluta del fallo cuestionado, se prescindirá del estudio de las demás denuncias expuestas por el formalizante en apelación.

Prendado a lo anterior, manifiesta el antes mencionado defensor en su escrito recursivo: “…por incurrir ambos en infracción de los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, que comprenden la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en el sentido que la operadora de justicia, INOBSERVO aplicar en ambas decisiones, la Sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vulnerando el principio de proporcionalidad de sus decisiones, al NEGAR de oficio el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad con los artículos 177 de la Ley de Droga y 472 del Código Orgánico Procesal Penal, estando demostrado en el proceso que mi defendido se le incautaron Diecisiete (17) gramos con seiscientos setenta (670) miligramos de Cannabis sativa (Marihuana), cuya cantidad según la sentencia vinculante, es de MENOR CUANTIA…”.

De las aseveraciones esgrimidas por la defensa privada del penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni, claramente se evidencia la discrepancia del mismo con la decisión emitida por el Tribunal de Ejecución, en ocasión a la negativa del Beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, inobservando el antes mencionado Juzgado la aplicación de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-12-2014, Exp. Nº 11-0836, Jurisprudencia de carácter vinculante.

De tal manera, aprecia la Sala, que el thema decidendum en el presente asunto, se circunscribe a determinar si el Tribunal Primero de Ejecución Extensión Territorial Puerto Oredaz, a fin de negar el beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, actuó conforme al procedimiento establecido para ello en la Norma Adjetiva Penal, cumpliendo los presupuestos señalados en el artículo 489 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal y la Sentencia de la Sala Constitucional, de Carácter Vinculante de fecha 18-12-2014 Exp: 11-0836 . En tal sentido, se cita el contenido de la norma:
“Articulo 482. Para que el Tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
1. Pronostico de clasificación de minima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del articulo 488 de este Código.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el Tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4. Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en término de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad…”.

De la interpretación de la norma antes transcrita, se infiere que la Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena es una fórmula alternativa, que contribuye con el desarrollo de la norma contenida en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tales motivos, esa facultad o potestad de otorgar dicho beneficio, debe estar circunscrita a un razonamiento lógico, bajo el amparo del ordenamiento jurídico; es decir, que la decisión que se dicte al respecto, debe ser el producto del razonamiento de las circunstancias del caso concreto y del cumplimiento de los extremos legales establecidos en la Ley Adjetiva Penal.

Se hace preciso para esta Sala de Alzada señalar, en virtud a la aplicación de lo que dispone la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en voz de la Sala Constitucional, con Carácter Vinculante de fecha 18-12-2014 Exp: 11-0836 en cuanto al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes de Mayor y de Menor Cuantía, estableciendo entre otras cosas lo que a continuación se transcribe:

“…Es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.…”

De igual modo, en la referida sentencia, esta Sala expresó lo siguiente:

“…Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.…”

Ahora bien, como lo ha señalado esta Alzada en oportunidades anteriores, tales postulados o requisitos no implican el abandono de los requisitos establecidos por la Ley Procesal Penal para optar a las diversas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, las cuales pretenden tanto coadyuvar en la regeneración y reinserción social del penado o penada, sin obviar la protección de la sociedad en general y propendiendo a evitar la impunidad; debiendo en consecuencia tomarse en consideración el diagnóstico y el pronóstico sobre el comportamiento que pudiera asumir el penado o la penada en interacción con la sociedad y su entorno al momento de su libertad, mediante el estudio del comportamiento y la conducta de aquél, información que al efecto emitirán los funcionarios o funcionarias competentes que determina la ley, así mismo, es deber de los jueces adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social.

En el presente caso en particular como lo establece el Libro “Drogas” por el Autor Jorge Luis Gaviria Linares en la página (181) y ss. “… La Doctrina a establecido criterios en cuanto a las cantidades consideradas menudencias o cantidades exiguas; propias de la problemática de la drogo dependencia y consideradas para la posesión ilícita encontradas en control de los imputados; distinta situación son consideradas como cantidades considerables y ahora se nos presenta en la mención de referirse al tipo penal del trafico de drogas (verbo rector), de mayor cuantía ahora referido por el legislador, y referido a distinguir el delito de trafico de drogas de mayor cuantía en diferencia con la distribución, mal denominado, propio del argot policial, como microtráfico; trátese de trafico de drogas de menor cuantía…” “…En los delitos de la delincuencia organizada relacionados con el trafico ilícito en todas sus modalidades y considerados de lesa humanidad en su propia naturaleza afectan negativamente pero en la pena a imponer influye las cantidades incautadas y vinculadas en la demostración del delito; el Código Orgánico Procesal Penal menciona muy subjetivamente el delito de trafico de drogas de mayor cuantía estableciendo tácitamente el mismo delito de menor cuantía…” En tal sentido de acuerdo a criterios establecidos en la doctrina y lo que establece el principio de proporcionalidad en cuanto a las cantidades incautadas, a mayor cantidad mayor será la pena corporal a imponer; proporcionalmente, a menor cantidad de droga ilícita incautada menor será la pena corporal a imponer.

En el caso sub. Judice, el Recurrente objeta la decisión emitida por el Tribunal A quo, considerándola “Violatorio” del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso”… De tal manera, observa ésta Alzada, de la exhaustiva revisión de la presente causa que el A quo manifiesta: “…De lo indicado anteriormente tenemos, que según lo establecido en la Ley Orgánica de Droga, en su artículo 177, que para que se otorgue la suspensión condicional de la Ejecución de la Pena, el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su imite (sic) máximo y la Sentencia de Sala Constitucional de fecha: 18/12/2014, nos pauta la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de trafico de droga de menor cuantía, fórmula alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y tal como se desprende del Capítulo II, que discrimina lo que es la suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las formulas alternativas del cumplimiento de la Pena, en atención a ello, en el caso que nos ocupa no opera la aplicación de Suspensión Condicional de la Pena, aunque la pena impuesta haya sido de CUATRO (04) AÑOS, por cuanto el delito por el cual fue Sentenciado el penado: HECTOR ROBERTO BARRIOS TAMORONI, Cedula de Identidad Nº V-15.543.345, por la comisión del delito de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé una pena a imponer de ocho (08) a doce (12) años de prisión y el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga, estipula que para que proceda la referida suspensión condicional de la Ejecución de la pena, el delito por el cual se condena en su límite máximo no exceda de seis (06) años…”.

De lo precedentemente citado, se desprende como se encuentra “satisfecho” el segundo requisito del articulo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de la lectura de la decisión se observa que el Juez de Ejecución recurrido, se pronuncia acerca de lo establecido por el legislador en relación al ordinal 2º, referente que la pena impuesta en la Sentencia no excede de cinco años, de igual forma el A quo cita la sentencia Nro. 11-0836, de fecha: 18-12-14, de la Sala Constitucional con carácter vinculante, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, para posterior a ello mencionar que no opera la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena aunque la pena impuesta haya sido de Cuatro (04) años de Prisión.

Estima prudente, esta sala de alzada citar extracto del Libro Derecho de los Jueces, en su Capitulo 7 sobre la Teoría del Derecho Judicial: el papel político y jurídico de la Jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho. El cual establece lo siguiente: “…El formalismo, como queda definido, lleva a la conclusión unánime de en nuestro sistema, la pirámide de normas jurídicas tiene una silueta bien delineada: tradicionalmente las fuentes formales seria la ley y las costumbres. La jurisprudencia solo seria fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio…”

Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la actual Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el año 1999, se logra establecer a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo y único interprete de la Constitución y demás leyes, dando por sentado que las interpretaciones que establezca dicha sala (lo cual obedece a un principio de justicia formal), son de carácter vinculante, es decir; son de obligatorio cumplimiento para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás órganos jurisdiccionales de la Republica. Aunado a ello es oportuno manifestar que dichas interpretaciones no solo tienen valor “moral”, sino que las mismas poseen una jerarquía tal, que deben acatarse del mismo modo que la ley, ello en atención al principio “Juris Dictio” que no es mas que la potestad derivada de la soberanía del estado, de aplicar el derecho, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, lo cual tiene fuerza normativa, convirtiéndose en fuente formal del derecho, de cara a una norma estatuida en una determinada ley.

Para mayor ilustración, se invoca el contenido del artículo 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece:
“…Articulo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizara la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último interprete de la Constitución y velara por su uniforme interpretación y aplicación.

Las Interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la Republica.…”

De acuerdo al precepto constitucional en cita, queda por sentado lo atinente a la Jurisprudencia de fecha 18-12-14 de la Sala Constitucional exp.: 11-0836, aunado a que la sanción impuesta no excede del lapso de cinco (05) años, en consecuencia ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones considera que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Ejecución, causa un gravamen irreparable al justiciable en la presente causa, por lo que a criterio de esta Sala de Alzada no es procedente ni ajustado a derecho lo establecido por la A quo, aunado a que el Tribunal de la causa debió aplicar el hecho doctrinal y los argumentos antes citados y a la orden emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como lo es; que los Jueces deben aplicar la Jurisprudencia con Carácter Vinculante de fecha 18-12-2014 Exp: 11-0836, en cuanto al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes de Mayor y de Menor Cuantía y el cual reza que es de obligatorio cumplimiento.

En tal sentido y en virtud de haberse observado la existencia de vicios que alteran el orden constitucional y legal, los cuales acarrean la nulidad absoluta de la decisión proferida por el juez del Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz y en razón de evidenciarse fehacientemente la violación de las garantías constitucionales, referidas a la tutela judicial efectiva y como consecuencia a ello, al debido proceso; considera esta alzada prudente citar el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye:

“Artículo 176. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Del artículo ut supra transcrito, debe necesariamente entenderse, que las nulidades absolutas en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), son efectuadas en menoscabo de los mencionados derechos constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado, como de las víctimas y la sociedad entera, las cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la tutela judicial efectiva.

En razón a lo argumentado, vistas las trasgresiones a las garantías constitucionales referidas al tutela judicial efectiva y debido proceso y en virtud de haberse constatado la presencia un vicio de orden público en el fallo recurrido por la vía de apelación, deviene como consecuencia lógica de ello, la anulación del mismo, por lo tanto, se le hace menester a esta Corte de Apelaciones, realizar los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara Con Lugar el recurso de apelación de auto incoado por el Abg. Celestino Flores, en su condición de Defensa Privada Legitimada del penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni; Segundo: ANULA, de conformidad con los artículos 157, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal y las normas jurisprudenciales citadas, la decisión dictada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 28 de septiembre del 2015, con relación al auto de revisión y actualización de cómputo ratificando la privación de libertad, en la causa seguida al penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Tercero: Se ordena que un Juez distinto en Funciones de Ejecución, Extensión Territorial Puerto Ordaz al que emitió el fallo objeto de nulidad se pronuncie en relación a las Formulas Alternativas de la Ejecución de la Pena del penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni, con prescindencia de los vicios objeto de nulidad y en atención a lo que dispone la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en voz de la Sala Constitucional, con Carácter Vinculante de fecha 18-12-2014 Exp: 11-0836. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Primero: Se declara Con Lugar el recurso de apelación de auto incoado por el Abg. Celestino Flores, en su condición de Defensa Privada Legitimada del penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni; Segundo: ANULA, de conformidad con los artículos 157, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal y las normas jurisprudenciales citadas, la decisión dictada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 28 de septiembre del 2015, con relación al auto de revisión y actualización de cómputo ratificando la privación de libertad, en la causa seguida al penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Tercero: Se ordena que un Juez distinto en Funciones de Ejecución, Extensión Territorial Puerto Ordaz al que emitió el fallo objeto de nulidad se pronuncie en relación a las Formulas Alternativas de la Ejecución de la Pena del penado Héctor Roberto Barrios Tamoroni, con prescindencia de los vicios objeto de nulidad y en atención a lo que dispone la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en voz de la Sala Constitucional, con Carácter Vinculante de fecha 18-12-2014 Exp: 11-0836. Y así se decide.-
Publíquese, diarícese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016).

Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
JUEZA SUPERIOR
PONENTE

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. GILDA TORRES

GMC/GQG/GJLM/GT/marlon.-