REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Sala Única Ciudad Bolívar, 15 de Agosto de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2016-001866 ASUNTO : FP01-R-2011-000082 JUEZ PONENTE: ABOG. GILBERTO LOPEZ MEDINA. Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2016-000082, contentiva de Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11 de Marzo del 2016, y posterior fundamentación en fecha 31 de marzo del año en curso por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la decreta la nulidad de las actuaciones, y como consecuencia decreta Libertad Plena a favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con valor y fuerza de ley contra la Corrupción y Violencia Física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica a la Mujer una Vida Libre de Violencia. En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal. - DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN - En fecha 31 de marzo del año en curso se dicto auto de fundamentación de la decisión emitida con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación celebrada en fecha 11MARZO2016, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se decreta la nulidad de las actuaciones, conforme al articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse vulnerado la garantía de Orden constitucional y por consecuencia de ello se decreto LA LIBERTAD PLENA, conforma al articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE; así mismo en relación al recurso de efecto suspensivo anunciando en la referida audiencia el Tribunal lo declara fuera de lugar en razón de haberse decretado la nulidad de las actuaciones procesales que conformaran el expediente original de las presentes actuaciones , por cuanto no existe procedimiento penal alguno - DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO - En tiempo hábil para ello, Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión dictada el 11MARZO2016; de la siguiente manera: “(…) esta Representación Fiscal del Ministerio Público, fundamenta la siguiente apelación de conformidad con los artículos (…) 439 en su numeral quinto del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes: 5° Las que causen un gravamen irreparable (…) en relación a ello considera quienes suscriben que la decisión proferida por parte del tribunal a quo causa un gravamen irreparable a la administración de justicia a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y el derecho a la doble instancia (…) Ciudadano Juez llama poderosamente la atención quienes suscriben que la ciudadana juez de la primera instancia en Funciones de Control (…) para referirse al pronunciamiento sobre el recurso de apelación bajo el efecto suspensivo, que no le correspondía lo hizo invocando el contenido del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela cuando con su proceder violento el contenido del debido proceso y tutela judicial efectiva y el derecho a la doble instancia (…) Del Mismo modo se aprecia que la ciudadana Juez violento el debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al olvidar por completo, que a las partes se le deben garantizar sus derechos (…) Así pues los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de control no son competentes para pronunciarse sobre recurso de apelación bajo el efecto suspensivo (…) CAPITULO IV PETITORIO Con fuerza de todos los razonamiento antes expuestos y de derecho solicitamos (…) primero SE DECLARE CON LUGAR, en toda y cada una de sus parte la apelación interpuesta en contra el auto de fecha 31 de marzo del 2016, en la cual se fundamenta la libertad plena del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE (…)”. - DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO- En tiempo hábil para ello, los abogados Luz Adriana Sanchez, y Marcos Ron, en su condición de Defensores Privados legitimados actuando en representación del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, esgrimieron escrito de contestación al recurso de apelación incoado por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial donde refutan la decisión dictada el 11MARZO2016, rebatiendo y contradiciendo las denuncias que se plantean en el recurso antes identificado. - DE LA PONENCIA- La presente causa fue remitida a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua Gonzaelz y Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. - DE LA ADMISIBILIDAD - Cuando se interpone un recurso de apelación el juez de la causa debe hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe pronunciarse acerca de la admisibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello, se observa: En fecha 01AGOSTO2016, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió el recurso de apelación planteado por la Representación del Ministerio Publico, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 439 ordinal 5º ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley. - DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR- Con el propósito de decidir el asunto sometido a nuestro juicio, se observa que los formalizantes en apelación, objetan la declaratoria de nulidad de las actuaciones y como consecuencia el decreto de la Libertad Plena a favor del ciudadano Orlando Tprre Abache, señalando que tal providencia pone fin al proceso, cimentando así su acción de impugnación en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Bajo este contexto, como punto previo es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica: Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...” Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Secuencial a ello, se hace pertinente apuntar que si el Juez de Control decidió la Libertad Plena, como consecuencia del decreto de nulidad de las actuaciones en razón de haberse a criterio del Juzgador, violentado el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo hizo amparado en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal penal, que efectivamente se encuentra estatuido el sistema de nulidades que consagra la legislación penal. Con referencia a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente: “…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio…” Es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente: “...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante. (...omissis...) ...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala). Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente: “...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso…” De la transcripción parcial de los citados extractos jurisprudenciales, se colige que el sistema de nulidades constituye una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo. La nulidad procesal está formada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, pues que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Al evidenciar la Juez que efectivamente al momento de la aprehensión del ciudadano Orlando Torres Abache, se violento el debido proceso en razón de que no produjo bajo los presupuesto del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, menos aun fuera de sus presupuesto, realizando una actuación atentatoria al articulo 49 Constitucional, lo ajustado y tal como así lo realizo fue el decreto de la nulidad de las actuaciones. Ante tales premisas quienes conforman esta Sala estiman oportuno referir el referido dispositivo constitucional, el cuales expresamente reza: “(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...” (Destacado de la Sala). Según se ha citado, este Tribunal Colegiado observa que la referida norma describe el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio; observándose en el caso bajo estudio que se vulnero tal garantía constitucional, puesto que se evidencia de las actuaciones puestas bajo el estudio de esta Alzada que la aprehensión del ciudadano Orlando Torres Abache, fue ilegal, siendo que no estaba encuadrada en el contenido que preceptúa el articulo 248 y sus excepciones de la Ley Penal Adjetiva, situación que no puede ser subsanada. Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable a su representado, debido que la defensa así lo hace ver en su escrito recursivo, vale traer a análisis lo que ha bien refiere el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable; con respecto a ello el Ministerio Publico recurrente indica que la decisión le causa un gravamen irreparable a la administración de justicia en razón a la declaratoria de no procedencia del recurso de apelación bajo el efecto suspensivo planteado por la representación del Ministerio Publico en razón al decreto de Libertad Plena a favor del ciudadano Orlando Torres Abache. Ahora bien, es necesario indicar que el Tribunal a quo, a los fines de dictar providencia en lo que atañe a este punto, deja constancia que en razón de la declaratoria de nulidad de las actuaciones por ser viololatorio al debido proceso, no habiendo por consiguiente actuación valida alguna se decreta no ha lugar el recurso de efecto suspensivo; ciertamente al no haber procedimiento legal alguno, como consecuencia de la nulidad decretada, mal podría argumentar la representación fiscal que existe procedimiento penal, por cuanto el mismo fue anulado como consecuencia de una mala practica de investigación, violatoria al debido proceso .Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes: Artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…Artículo 266. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”. Y el artículo 300 del citado código manda: “…Artículo 282 Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 365…”. Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes. Sin embargo se advierte que tal situación no quedo plasmado en las actuaciones que originara la presente causa, lo que condujo a como lo indicara el Juez A quo a la violación al debido proceso. En torno a lo planteado, es menester para esta Alzada señalar que el debido proceso ha sido consagrado como un principio fundamental que rige el proceso penal y que se encuentra amparado en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente: “…Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero). Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero). De lo anterior se desprende, que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. La conexión conceptual antes señalada entre el principio de legalidad y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial para garantizar el segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio). Así mismo, manifiesta la representación del Ministerio Publico que existe una violación al debido proceso por parte del juez de primera instancia al decretar no ha lugar el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto suspensivo por no haber procedimiento penal alguno, con dicha situación soslaya el contenido del articulo 49 Constitucional. A tales efecto es menester para esta Alzada traer a colación el contenido del articulo 374 de la Ley Penal Adjetiva, la cual taxativamente expresa: “…Artículo 374. Efecto Suspensivo. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” (Resaltado de la Sala) Desprendiéndose de ello que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). En ese sentido, los integrantes de ésta Sala consideran necesario hacer énfasis en que Nuestro Máximo Tribunal, ha sostenido que el principio general del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al interponerse en la audiencia de presentación, el recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad del imputado. (Sent. Nº 447, Exp. C08-100 del 11-08-08, Sala de Casación Penal) Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció: “(…) El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena (…)”. (Resaltado de la sala). De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado y que se decreta la aprehensión en flagrancia, no procediendo cuando no se haya decretado procedimiento alguno, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que la aprehensión en flagrancia garantiza el procedimiento penal y la continuación del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputados a los actos, reduciendo las posibilidades de que éstos evadan la acción de la justicia. Tal situación guarda estrecha relación con la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1046, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Ocando, de fecha 06-05-2003. Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11 de Marzo del 2016, y posterior fundamentación en fecha 31 de marzo del año en curso por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la decreta la nulidad de las actuaciones, y como consecuencia decreta Libertad Plena a favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con valor y fuerza de ley contra la Corrupción y Violencia Física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica a la Mujer una Vida Libre de Violencia. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11 de Marzo del 2016, y posterior fundamentación en fecha 31 de marzo del año en curso por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la decreta la nulidad de las actuaciones, y como consecuencia decreta Libertad Plena a favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con valor y fuerza de ley contra la Corrupción y Violencia Física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica a la Mujer una Vida Libre de Violencia. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.- Publíquese, diarícese, y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los quince (15) días del mes de Agosto del año Dos Mil dieciséis (2.016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.- EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES, ABOG. GILDA MATA CARIACO LOS JUECES, ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ. ABOG. GILBERTO LOPEZ MEDINA Ponente LA SECRETARIA DE SALA, ABOG. GILDA TORRES REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Sala Única Ciudad Bolívar, 15 de Agosto de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2016-001866 ASUNTO : FP01-R-2011-000082 JUEZ PONENTE: ABOG. GILBERTO LOPEZ MEDINA. Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2016-000082, contentiva de Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11 de Marzo del 2016, y posterior fundamentación en fecha 31 de marzo del año en curso por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la decreta la nulidad de las actuaciones, y como consecuencia decreta Libertad Plena a favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con valor y fuerza de ley contra la Corrupción y Violencia Física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica a la Mujer una Vida Libre de Violencia. En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal. - DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN - En fecha 31 de marzo del año en curso se dicto auto de fundamentación de la decisión emitida con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación celebrada en fecha 11MARZO2016, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se decreta la nulidad de las actuaciones, conforme al articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse vulnerado la garantía de Orden constitucional y por consecuencia de ello se decreto LA LIBERTAD PLENA, conforma al articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE; así mismo en relación al recurso de efecto suspensivo anunciando en la referida audiencia el Tribunal lo declara fuera de lugar en razón de haberse decretado la nulidad de las actuaciones procesales que conformaran el expediente original de las presentes actuaciones , por cuanto no existe procedimiento penal alguno - DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO - En tiempo hábil para ello, Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión dictada el 11MARZO2016; de la siguiente manera: “(…) esta Representación Fiscal del Ministerio Público, fundamenta la siguiente apelación de conformidad con los artículos (…) 439 en su numeral quinto del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes: 5° Las que causen un gravamen irreparable (…) en relación a ello considera quienes suscriben que la decisión proferida por parte del tribunal a quo causa un gravamen irreparable a la administración de justicia a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y el derecho a la doble instancia (…) Ciudadano Juez llama poderosamente la atención quienes suscriben que la ciudadana juez de la primera instancia en Funciones de Control (…) para referirse al pronunciamiento sobre el recurso de apelación bajo el efecto suspensivo, que no le correspondía lo hizo invocando el contenido del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela cuando con su proceder violento el contenido del debido proceso y tutela judicial efectiva y el derecho a la doble instancia (…) Del Mismo modo se aprecia que la ciudadana Juez violento el debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al olvidar por completo, que a las partes se le deben garantizar sus derechos (…) Así pues los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de control no son competentes para pronunciarse sobre recurso de apelación bajo el efecto suspensivo (…) CAPITULO IV PETITORIO Con fuerza de todos los razonamiento antes expuestos y de derecho solicitamos (…) primero SE DECLARE CON LUGAR, en toda y cada una de sus parte la apelación interpuesta en contra el auto de fecha 31 de marzo del 2016, en la cual se fundamenta la libertad plena del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE (…)”. - DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO- En tiempo hábil para ello, los abogados Luz Adriana Sanchez, y Marcos Ron, en su condición de Defensores Privados legitimados actuando en representación del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, esgrimieron escrito de contestación al recurso de apelación incoado por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial donde refutan la decisión dictada el 11MARZO2016, rebatiendo y contradiciendo las denuncias que se plantean en el recurso antes identificado. - DE LA PONENCIA- La presente causa fue remitida a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua Gonzaelz y Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. - DE LA ADMISIBILIDAD - Cuando se interpone un recurso de apelación el juez de la causa debe hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe pronunciarse acerca de la admisibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello, se observa: En fecha 01AGOSTO2016, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió el recurso de apelación planteado por la Representación del Ministerio Publico, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 439 ordinal 5º ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley. - DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR- Con el propósito de decidir el asunto sometido a nuestro juicio, se observa que los formalizantes en apelación, objetan la declaratoria de nulidad de las actuaciones y como consecuencia el decreto de la Libertad Plena a favor del ciudadano Orlando Tprre Abache, señalando que tal providencia pone fin al proceso, cimentando así su acción de impugnación en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Bajo este contexto, como punto previo es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica: Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...” Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Secuencial a ello, se hace pertinente apuntar que si el Juez de Control decidió la Libertad Plena, como consecuencia del decreto de nulidad de las actuaciones en razón de haberse a criterio del Juzgador, violentado el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo hizo amparado en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal penal, que efectivamente se encuentra estatuido el sistema de nulidades que consagra la legislación penal. Con referencia a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente: “…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio…” Es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente: “...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante. (...omissis...) ...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala). Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente: “...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso…” De la transcripción parcial de los citados extractos jurisprudenciales, se colige que el sistema de nulidades constituye una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo. La nulidad procesal está formada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, pues que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Al evidenciar la Juez que efectivamente al momento de la aprehensión del ciudadano Orlando Torres Abache, se violento el debido proceso en razón de que no produjo bajo los presupuesto del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, menos aun fuera de sus presupuesto, realizando una actuación atentatoria al articulo 49 Constitucional, lo ajustado y tal como así lo realizo fue el decreto de la nulidad de las actuaciones. Ante tales premisas quienes conforman esta Sala estiman oportuno referir el referido dispositivo constitucional, el cuales expresamente reza: “(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...” (Destacado de la Sala). Según se ha citado, este Tribunal Colegiado observa que la referida norma describe el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio; observándose en el caso bajo estudio que se vulnero tal garantía constitucional, puesto que se evidencia de las actuaciones puestas bajo el estudio de esta Alzada que la aprehensión del ciudadano Orlando Torres Abache, fue ilegal, siendo que no estaba encuadrada en el contenido que preceptúa el articulo 248 y sus excepciones de la Ley Penal Adjetiva, situación que no puede ser subsanada. Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable a su representado, debido que la defensa así lo hace ver en su escrito recursivo, vale traer a análisis lo que ha bien refiere el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable; con respecto a ello el Ministerio Publico recurrente indica que la decisión le causa un gravamen irreparable a la administración de justicia en razón a la declaratoria de no procedencia del recurso de apelación bajo el efecto suspensivo planteado por la representación del Ministerio Publico en razón al decreto de Libertad Plena a favor del ciudadano Orlando Torres Abache. Ahora bien, es necesario indicar que el Tribunal a quo, a los fines de dictar providencia en lo que atañe a este punto, deja constancia que en razón de la declaratoria de nulidad de las actuaciones por ser viololatorio al debido proceso, no habiendo por consiguiente actuación valida alguna se decreta no ha lugar el recurso de efecto suspensivo; ciertamente al no haber procedimiento legal alguno, como consecuencia de la nulidad decretada, mal podría argumentar la representación fiscal que existe procedimiento penal, por cuanto el mismo fue anulado como consecuencia de una mala practica de investigación, violatoria al debido proceso .Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes: Artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…Artículo 266. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”. Y el artículo 300 del citado código manda: “…Artículo 282 Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 365…”. Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes. Sin embargo se advierte que tal situación no quedo plasmado en las actuaciones que originara la presente causa, lo que condujo a como lo indicara el Juez A quo a la violación al debido proceso. En torno a lo planteado, es menester para esta Alzada señalar que el debido proceso ha sido consagrado como un principio fundamental que rige el proceso penal y que se encuentra amparado en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente: “…Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero). Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero). De lo anterior se desprende, que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. La conexión conceptual antes señalada entre el principio de legalidad y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial para garantizar el segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio). Así mismo, manifiesta la representación del Ministerio Publico que existe una violación al debido proceso por parte del juez de primera instancia al decretar no ha lugar el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto suspensivo por no haber procedimiento penal alguno, con dicha situación soslaya el contenido del articulo 49 Constitucional. A tales efecto es menester para esta Alzada traer a colación el contenido del articulo 374 de la Ley Penal Adjetiva, la cual taxativamente expresa: “…Artículo 374. Efecto Suspensivo. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” (Resaltado de la Sala) Desprendiéndose de ello que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). En ese sentido, los integrantes de ésta Sala consideran necesario hacer énfasis en que Nuestro Máximo Tribunal, ha sostenido que el principio general del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al interponerse en la audiencia de presentación, el recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad del imputado. (Sent. Nº 447, Exp. C08-100 del 11-08-08, Sala de Casación Penal) Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció: “(…) El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena (…)”. (Resaltado de la sala). De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado y que se decreta la aprehensión en flagrancia, no procediendo cuando no se haya decretado procedimiento alguno, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que la aprehensión en flagrancia garantiza el procedimiento penal y la continuación del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputados a los actos, reduciendo las posibilidades de que éstos evadan la acción de la justicia. Tal situación guarda estrecha relación con la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1046, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Ocando, de fecha 06-05-2003. Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11 de Marzo del 2016, y posterior fundamentación en fecha 31 de marzo del año en curso por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la decreta la nulidad de las actuaciones, y como consecuencia decreta Libertad Plena a favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con valor y fuerza de ley contra la Corrupción y Violencia Física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica a la Mujer una Vida Libre de Violencia. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. Leandra Torres Brito, y Fernando Betancourt, en su condición de Fiscales 4º y Aux. en materia contra la Corrupción, con sede en la localidad de Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar, actuante en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11 de Marzo del 2016, y posterior fundamentación en fecha 31 de marzo del año en curso por el Tribunal 1° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la decreta la nulidad de las actuaciones, y como consecuencia decreta Libertad Plena a favor del ciudadano ORLANDO TORRES ABACHE, a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con valor y fuerza de ley contra la Corrupción y Violencia Física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica a la Mujer una Vida Libre de Violencia. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.- Publíquese, diarícese, y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los quince (15) días del mes de Agosto del año Dos Mil dieciséis (2.016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.- EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES, ABOG. GILDA MATA CARIACO LOS JUECES, ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ. ABOG. GILBERTO LOPEZ MEDINA Ponente LA SECRETARIA DE SALA, ABOG. GILDA TORRES