TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
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Ciudad Bolívar, 01 de Agosto de 2016
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2015-001853
ASUNTO : FP01-R-2016-000055
JUEZ PONENTE: ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
RECURRIDO: Tribunal 2° en de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz
IMPUTADO: Erick Oswaldo Maldonado, titular de la cedula de identidad Nº 81.264.033,

DEFENSA
Abg. Robert Mujica
Defensa Privada

Fiscal del Ministerio Público:
Abog. Miguel Medina , en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público
DELITO: Falsa atestación ante funcionario publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal
RECURRENTE ABOG. BLADIMIR VIVENES Apoderado Judicial de la Victima CLAUDIO CANTARIÑO
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2016-000055, contentiva del Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano Abg. Bladimir Vivenes, Apoderado Judicial del ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, dictada en fecha 26-02-2016; y mediante la cual dicto AUTO QUE RESUELVE EXCEPCION OPUESTA EN FASE PREPARATORIA, declarándola CON LUGAR las excepciones y decreta el Sobreseimiento de la Causa con respecto al delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 ordinal 1º del Código Penal Vigente.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISION OBJETO DE APELACION

Del folio (98) al (108) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“(…) Ahora bien, a los fines de resolver la excepción planteada, de acuerdo lo establecido en el articulo 28 ordinal 4, literales C y F, del Código Orgánico Procesal Penal, resulta menester en principio puntualizar que de la revisión minuciosa al asunto penal signado con el alfanumérico FP12-P-2015-1853, se evidencia que la investigación tuvo su inicio mediante denuncia común, de fecha 23-06-2015, interpuesta por el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, chileno, titular de la cedula de identidad Nº 81.840.642, por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, (…) Al respecto resulta oportuno puntualizar en relación al delito de Estafa, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, así como los casos específicos de estafa (Defraudación), previsto y sancionado en el articulo 463 del mismo Código, lo siguiente: Tal como lo establece unánimemente la doctrina, la estafa es un delito contra el patrimonio que requiere para su configuración, la consecuencia de los siguientes elementos: engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio patrimonial, provecho ilícito. Ahora bien, esta cadena de elementos debe seguir ese orden secuencial, de lo contrario no se realizara el tipo objetivo, siendo la conducta atípica. El nexo que existe entre los elementos que configuran la estafa no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que persiga un perjuicio. Para que exista estafa no basta que, en un hecho determinado, aparezcan todos y cada uno de sus componentes, sino que, además ha de hallarse exactamente en la relación secuencial descrita por la ley. (…) En tal sentido, este Juzgador habiendo examinado la denuncia anteriormente transcrita, observa los siguiente: Que el denunciante indica que el ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, titular de la cedula de identidad Nº 81.264.033, en fecha 16-05-2013, celebra con la ciudadana María Alicia Zerpa Rodríguez, un contrato de opción a compra, el cual consiste en que el ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, prometió dar en venta, un inmueble que el construiría en el futuro, distinguido como exclusivo e individual del mismo apartamento que distinguieron con el Nº 02, cuya medida seria de aproximadamente cincuenta y cinco metros cuadrados (55,00 mtrs). Que formaría parte de un complejo habitacional que denominaron CASA TORRE., ubicado en la parroquia Cachamay, UD-200, urbanización Caronoco Bay, parcela Nro 04-03-02, manzana 03, de este Municipio Caroni, Estado Bolívar; el apartamento se debía construir sobre el terreno propiedad para época del ciudadano ERICK OSWALDO MALDONADO, que en fecha 20-06-2014, el ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, le vende a su persona la totalidad del terreno en el cual se obligo a construirle el apartamento a la ciudadana María Alcira Zerpa Rodríguez, en fecha 08-01-2015, le cede sus derechos sobre el mencionado contrato de opción a compra venta a la ciudadana CARMEN MAGDALENA GUTIERREZ, oportunidad en el cual el ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, autoriza dicha cesión de derechos, acotando que ya para esa fecha el mismo no era propietario del terreno en cuestión, alegando que ello constituye un fraude en su contra. Así las cosas, este Juzgador estima que los hechos delatados por el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, por ante Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Bolívar, no pueden ser subsumidos dentro los supuestos de hechos tipificados como delitos en la Ley Penal, en lo especifico en el delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia que el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, no se le engaño en forma alguna para inducirlo en error para que existiera un provecho injusto a favor del ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, vale decir que existe una ausencia de los elementos constitutivos del delito de estafa, las cuales fueron ampliamente descritos precedentemente, y en consecuencia a lo antes decido, resulta propicio destacar que no se ha cumplido con la exigencia que responde al principio de la legalidad, establecido en el Código Penal, en el articulo 1; (…) Igualmente tenemos que el abogado Robert José Mujica Raffo, plantea como excepción, la falta de legitimación de la victima para intentar la acción, aduciendo que el ciudadano CALUDIO CANTARIÑO, no tiene cualidad para interponer denuncia en contra de su representado, por el delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1º del Código Penal Vigente, y al respecto este Juzgador tomando en cuenta, lo establecido en el articulo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos da cuenta que se considera victima la persona directamente ofendida por el delito, observa que el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, no figura como persona ofendida por los hechos delatados en su denuncia de fecha 23-06-2015, por no habérsele causado daño patrimonial producto de un engaño a su persona, con lo cual efectivamente se denota su falla de legitimación para intentar la acción. (…) DISPOSITIVA. En consideración a los razonamientos de hecho y de derecho, precedentemente expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide lo siguiente: declara CON LUGAR las excepciones planteadas por la defensa privada Abogado Robert José Mujica Raffo, en representación del imputado Erick Oswaldo Maldonado, de acuerdo a lo establecido en el articulo 28 ordinal 4, literales C y F, del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la acción promovida conforme a la Ley, siendo que los hechos delatados por el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, (…) ante la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Bolívar, que fueron los que dieron inicio a la presente investigación, no pueden ser subsumidos dentro de los supuestos de hechos tipificados como delitos en la ley penal, en lo especifico en el delito de DEFRAUDACION previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1º del Código Penal vigente. E igualmente, por acreditarse en autos, que el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO. (…) victima, carece de legitimación para intentar la acción, por lo que se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación a dicho delito. Ahora bien, siendo que en fecha 14-12-2015, oportunidad en la cual se celebro audiencia de presentación del ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, (…) el Ministerio Publico igualmente le imputo la presunta comisión del delito de FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal, delito este que es de acción publica y no se encuentra arropado con las excepciones declaradas con lugar mediante el presente auto, deberá el Ministerio Publico continuar la respectiva investigación por el mismo. Finalmente, como consecuencia del presente fallo, se declara el cese de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que le fue interpuesta por este Tribunal al ciudadano Erick Oswaldo, en la audiencia de presentación celebrada en fecha 14-12-2015, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DEL REDCURSO DEM APELACION INCOADO EN EL PROCESO

Contra la decisión antes referida, el ABG. BLADIMIR VIVENES, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano CLAUDIO CANTARILO, interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) PRIMERA DENUNCIA: en cuanto al GRAVAMEN IRREPARABLE, por violación de principios y garantías constitucionales y legales de la victima, consagrados en el articulo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 1 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuente solicitud de NULIDAD ABSOLUTA. Ciudadanos Magistrados, luego de analizar exhaustivamente el contenido de la decisión, emitida por el Juez Segundo de Control, de fecha 26 de Febrero del 2016, considera esta representación que existe violación flagrante del debido proceso y consecuentemente violación del derecho a la defensa. Violaciones de índole constitucional y legal en el presente proceso, ello en base argumentaciones de hecho y derecho que explanaremos en el presente capitulo. A tal efecto procederemos por separado a señalar los motivos que fundamentan el presente Recurso de Apelación: Ahora bien, ciudadanos magistrados, el Juez procedió a dictar el auto en el cual sobreseyó el delito de defraudación al tercer día después de la notificación al Ministerio Publico y a la victima, es decir no dejo transcurrir el lapso completo a los de que las partes contestaran y produjeran pruebas, violentando el orden procesal, infringiéndole el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal. DENUNCIA POR INFRACCION DE LEY, ciudadanos Magistrados resulta evidente que el auto recurrido infringe el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Es decir si el juez considero que se trataba de un punto de mero derecho tenia la sagrada obligación de dejar transcurrir los cinco días para que las partes en ese lapso contestaran y produjeran pruebas e ir o adentrarse en el debate de fondo, pero nunca dictar el auto al tercer día después de notificadas las partes, es por todo ello que solicito se revoque el auto que resolvió la excepción en fecha 26 de febrero de 2016. SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE FUNDAMENTACION, RAZONAMIENTO Y MOTIVACION EN LO QUE RESPECTA A LA PROCEDENCIA DEL SOBRESEIMIENTO POR CUANTO LOS HECHOS A DECIR DE JUEZ NO REVISTEN CARÁCTER PENAL Y FALTA DE LEGITIMIDAD DE LA VICTIMA. POR INCUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 30 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN EL CUAL SE ESTABLECE QUE DICHO AUTO DEBE SER RAZONADO. Ciudadanos magistrados, luego de analizar exhaustivamente el contenido de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control, podemos observar que contiene una motivación contradictoria ya que establece que la excepción se resolvió por cuanto la misma el Juez la considero de mero derecho, pero no permitió que las partes aportaran pruebas, para probar el daño como requisito de la configuración del delito de defraudación, delito que fue imputado de conformidad con lo establecido en el articulo 463 numeral 1 del COPP, (…) Ahora bien ciudadanos magistrados, no cabe duda que el imputado ERICK MALDONADO, actúo y autorizo la decisión de derechos sin tener cualidad, causándole un daño a la victima CLAUDIO CANTARIÑO, ya que en la actualidad la victima CLAUDIO CANTARIÑO, enfrenta una demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por la ciudadana CARMEN GUTIERREZ, ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, (…) y el cual versa sobre demanda de cumplimiento de contrato de promesa de venta por responsabilidad solidaria incoada por la ciudadana CARMEN GUTIERREZ, en contra de Claudio Cantariño (victima), no quedando dudas del daño causado por el ciudadano ERICK MALDONADO. (…) DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE. Ciudadanos Magistrados, esta apelación persigue el restablecimiento de la situación jurídica infringida por el AUTO QUE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCION, plasmado en la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2016, del Tribunal Segundo de Control, Extensión Puerto Ordaz, mediante la cual SOBRESEYO EL DELITO DE DEFRAUDACION, solicito que la honorable corte de apelación, revoque el auto apelado.(…)”.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER LA CUESTION PLANTEADA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados Sandra Avilez, Gabriela Quiaragua y Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al segundo de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 ejusdem, el recurso de apelación, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 447 (debiendo invocarse el artículo 439 referido a las decisiones recurribles) ordinal 5º ejusdem en relación al artículo 122 numeral 8 mismo codigo, razón por la cual tienen legitimidad y agravio exigidos por la ley

PUNTO PREVIO

Es menester para este Tribunal de alzada antes de entrar a conocer y resolver el recurso de apelación incoado, dejar asentado el papel de suma importancia que la legislación penal y patria le ha conferido a la víctima sea querellada o no, en tal sentido se tiene al respecto:

Preceptúan los artículos 122.8 y 307 de la norma adjetiva penal, como única oportunidad en la que la víctima no querellada puede ejercer Recurso en el proceso penal:

“Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: (…)
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria (…)

Artículo 307. (…) la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento”. (Resaltado de la Sala).

Siguiendo con el tejido narrativo del presente fallo, se acota que es precisamente un sobreseimiento la providencia dictada por el Juzgado de la Primera Instancia en Función de Control tras resolver Excepciones Opuesta plantedas en su oportunidad de Ley, y contra la cual se ejerce Recurso de Apelación por parte de la víctima no querellada.

En identidad con lo precedentemente planteado, ha sido criterio de la Sala Constitucional, de nuestro Máximo Tribunal, lo que a continuación se transcribe:

“El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.
No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación. Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar (…).
(…) la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida.
Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal (…).” (Resaltado de esta Corte de Apelaciones) (Sala Constitucional en sentencia Nº 3632 del 19 de diciembre de 2003 (caso: “Georgina del Carmen Gamboa Gamboa”).

Ahora bien, según la definición de las Naciones Unidas se entenderá por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros.

Para la Sala de Casación Penal, la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal.

En el presente caso, en fecha 14DICIEMBRE2015, se llevo a cabo la audiencia de imputación formal por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivar sede Puerto Ordaz, mediante el cual se admite la precalificación fiscal por los delitos de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1 del Código Penal y FALSA ATENTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del antes mencionado código, por considerar el Tribunal que existían suficientes elementos de convicción para la configuración de tales tipos penales, sin embargo con respecto a la querella penal intentada por el ciudadano Claudio Cantariño, debidamente asistido por el Abog. Bladimir Vivenes, no se admite por cuanto ya había sido activado el proceso penal por denuncia y cin ellas la fijación y al celebración de la audiencia de imputación. Por lo que al no estar querellada la víctima, pues no se le admitió la querella intentada en su oportunidad la legislación patria le confiera la limitante de ejercer la acción incoada

No obstante, el pronunciamiento que antecede la Sala Constitucional también se ha encargado de recalcar que si bien el ejercicio procesal de la víctima no querellada está limitado a los derechos que la ley expresamente le reconozca, el Ministerio Público quien representa al Estado será el garante de que la acción penal se haga efectiva, es así como en sentencia

“(…) Sobre este particular, resalta esta Sala que la víctima no querellada ni adherida a la representación fiscal, puede igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación. En torno a este derecho de la víctima a participar y ser oído en el proceso penal, esta Sala ha sentado doctrina mediante sentencia del 9 de marzo de 2000 (Caso: Antonio José Varela), al interpretar el derecho al debido proceso y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 20 y 49 de de de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y reconoció, incluso, derechos a la víctima que no se ha querellado, por lo que a esta Sala no le cabe duda sobre los derechos previstos a favor de la víctima en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los derechos establecidos en los artículos 120 y 323 eiusdem, referentes a la participación de las víctimas no querelladas en el proceso y a la audiencia oral en caso de sobreseimiento de la causa solicitada por el Ministerio Público (audiencia que por demás es potestativa del juez conforme lo prevé el mismo artículo 323).
Por otra parte debe tomarse en cuenta que dentro de ese proceso el garante y titular de la acción penal es el Estado Venezolano, que la ejerce a través del Ministerio Público por mandato de los numerales 4 y 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual técnicamente no existe posibilidad alguna de dejar impune conductas como las denunciadas en caso de constatarse efectivamente las mismas (…)”. (Sala Constitucional, Magistrado Ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, 18-12-2006, Exp. 06-0808) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Seguidamente el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 433, apunta:

“Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho”.

Apuntado lo anterior, se percibe pues que el único caso en que la víctima no querellada puede ejercer Recurso será contra el auto que declare el sobreseimiento y contra la sentencia absolutoria, tal como lo señala el artículo 122, ordinal 8° y el 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Puede verificarse de las actuaciones, la inconformidad que manifiesta el ciudadano Abogado BLADIMIR VIVENES, en su condicion de Apoderado Judicial del Ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en fecha 26 de Febrero del 2016, mediante el cual dicta AUTO QUE RESUELVE EXCEPCION OPUESTA EN FASE PREPARATORIA.

El quejoso en apelación Abg. BLADIMIR VIVINES, en su condicion de Apoderado Judicial del ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, esgrime entre sus denuncias, lo siguiente: “…ciudadanos magistrados, el Juez procedió a dictar el auto en el cual sobreseyó el delito de defraudación al tercer día después de la notificación al Ministerio Publico y a la victima, es decir no dejo transcurrir el lapso completo a los de que las partes contestaran y produjeran pruebas, violentando el orden procesal, infringiéndole el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal. DENUNCIA POR INFRACCION DE LEY, ciudadanos Magistrados resulta evidente que el auto recurrido infringe el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Es decir si el juez considero que se trataba de un punto de mero derecho tenia la sagrada obligación de dejar transcurrir los cinco días para que las partes en ese lapso contestaran y produjeran pruebas e ir o adentrarse en el debate de fondo, pero nunca dictar el auto al tercer día después de notificadas las partes, es por todo ello que solicito se revoque el auto que resolvió la excepción en fecha 26 de febrero de 2016…”
Ahora bien antes de dar respuesta a lo esgrimido, es necesario realizar el siguiente análisis, la presente causa recae en la declaratoria CON LUGAR de las excepciones planteadas por la defensa privada Abogado Robert José Mujica Raffo, en representación del imputado Erick Oswaldo Maldonado, de acuerdo a lo establecido en el articulo 28 ordinal 4, literales C y F, del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la acción promovida conforme a la Ley, siendo que los hechos delatados por el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO,ante la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Bolívar, que fueron los que dieron inicio a la presente investigación, no pueden ser subsumidos dentro de los supuestos de hechos tipificados como delitos en la ley penal, ello en lo que respecta al delito de DEFRAUDACIO, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1° del Código Penal Venezolano.

Ahora bien, La excepción es un medio de defensa, de fondo y de forma, por el cual el demandado opone resistencia a la demanda del actor, resistencia que tienen la intención de destruir la marcha de la acción o la acción misma. La excepción es la oposición, que sin negar el fundamento de la demanda, trata de impedir la prosecución del juicio paralizándolo momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente.
Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.

El artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal establece que durante la fase preparatoria, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las denominadas Excepciones, las cuales son de previo y especial pronunciamiento.

Sobre este artículo, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Número 401 del 11/11/2003 nos dice que:
"El sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación."

En otra Jurisprudencia de la misma Sala, en la Sentencia Número 368 del 18/07/2002, se indicaba anteriormente que:
"No todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en específico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso ni impide su continuación."

En lo que atañe al presente caso se decreta la excepción opuesta intentada conforme al numeral 4 literales C y F, la primera de ellas Literal c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal; Debe realizarse un análisis del escrito presentado por la representación fiscal o por la parte acusadora. El abogado que alegue como ha sido la conducta asumida por los imputados a quienes defiende debe versar en que jamás se constituyó materialización de los delitos imputados en el escrito de Acusación.

Es un verdadero pronunciamiento sobre el fondo. Tales hipótesis deben incidir en que la Acusación no precisa los hechos cometidos por los imputados que demuestren su participación en los delitos achacados; así como también puede argumentarse que la acusación se funda en elementos de convicción obtenidos con inobservancia de los principios y garantías constitucionales y legales, así como por haber basado la misma en pruebas indebidamente obtenidas, vulnerando el derecho a la defensa. Debe explicarse por qué ninguno de los hechos objetos de este proceso pueden atribuírseles a los imputados, porque no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento penal.

La Acusación Fiscal debe explicar cuál es la naturaleza del hecho punible y sus consecuencias, las penas. La descripción del ilícito penal y la transgresión del status ético jurídico (lo normativo) y la determinación sobre la responsabilidad del sujeto que realiza la acción y produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal, como diría el Maestro Tulio Chiossone en su obra Manual de Derecho Penal, página 71, 1992. Esa explicación de la advertencia punitiva y su transgresión por el sujeto a quien se imputa determinado delito es imprescindible en el texto de la Acusación Fiscal.

Se deben atacar la falta de unos o varios elementos componentes del delito por parte de la defensa del acusado y planteará de fondo, la ausencia de acción; el error o ausencia en la tipicidad, como la adecuación de la conducta con el tipo penal. Tal adecuación debe darse tanto sobre el tipo objetivo (acción, nexo causal y resultado) como sobre el tipo subjetivo (dolo y elementos especiales del ánimo; la ausencia de antijuricidad, como contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico ya que la conducta típica y antijurídica conforma el ilícito penal; la irresponsabilidad penal, con las causales de justificación o exclusión de responsabilidad, como los actos legítimos, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un derecho, el ejercicio de la autoridad, oficio o cargo, la omisión justificada por causa legítima o insuperable, la legítima defensa hasta el nivel de autorizar la producción de lesiones o hasta la muerte del agresor cuando ésta sea racionalmente necesaria para repeler la agresión ilegítima y el estado de necesidad.

Con respecto a ello, el Juzgador de la Primera Instancia dejo plasmado en su motivación: “En tal sentido, este Juzgador habiendo examinado la denuncia anteriormente transcrita, observa los siguiente: Que el denunciante indica que el ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, titular de la cedula de identidad Nº 81.264.033, en fecha 16-05-2013, celebra con la ciudadana María Alicia Zerpa Rodríguez, un contrato de opción a compra, el cual consiste en que el ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, prometió dar en venta, un inmueble que el construiría en el futuro, distinguido como exclusivo e individual del mismo apartamento que distinguieron con el Nº 02, cuya medida seria de aproximadamente cincuenta y cinco metros cuadrados (55,00 mtrs). Así las cosas, este Juzgador estima que los hechos delatados por el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, por ante Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Bolívar, no pueden ser subsumidos dentro los supuestos de hechos tipificados como delitos en la Ley Penal, en lo especifico en el delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia que el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, no se le engaño en forma alguna para inducirlo en error para que existiera un provecho injusto a favor del ciudadano Erick Oswaldo Maldonado, vale decir que existe una ausencia de los elementos constitutivos del delito de estafa, las cuales fueron ampliamente descritos precedentemente, y en consecuencia a lo antes decido, resulta propicio destacar que no se ha cumplido con la exigencia que responde al principio de la legalidad, establecido en el Código Penal, en el articulo 1”

Transcrito parcialmente la decisión objeto de apelación este Tribunal de alzada esta en consoné con lo manifestado con el Juez Aquo, toda vez que hizo un análisis material y se quiere formal de los elementos de convicción para la configuración del tipo penal que se pretendía atribuir en este particular el delito de Defraudación, pues realizo de una manera detallada los motivos que lo encaminaron a la decisión que hoy se objeta.

Con relación a la declaratoria con lugar de la excepción planteada conforme a la Letra F del mentado articulo 28 ejusdem, en donde el Juzgador se pronuncia de la menara siguiente: “plantea como excepción, la falta de legitimación de la víctima para intentar la acción, aduciendo que el ciudadano CALUDIO CANTARIÑO, no tiene cualidad para interponer denuncia en contra de su representado, por el delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1º del Código Penal Vigente, y al respecto este Juzgador tomando en cuenta, lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos da cuenta que se considera víctima la persona directamente ofendida por el delito, observa que el ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO, no figura como persona ofendida por los hechos delatados en su denuncia de fecha 23-06-2015, por no habérsele causado daño patrimonial producto de un engaño a su persona, con lo cual efectivamente se denota su falla de legitimación para intentar la acción…”; situación que esta totalmente consoné al contenido de la norma procedimental penal, pues tal como lo manifiesta el Juzgador primeramente hay que catalogar lo que la legislación penal denomina como víctima y si efectivamente encuadra en la tipología del afectado.

En lo que atañe a la violación de la Ley por infracción de la norma, al no dejar trascurrir el lapso completo a los de que las partes contestaran y produjeran pruebas, violentando el orden procesal, infringiéndole el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y el juez por el contrario dictara decisión, tal como lo denuncia el apelante; a tales efectos esta Sala quiere dejar constancia que en lo que refiere a los lapsos procesales los mismos están revestidos de temporalidad.

En relación al requisito de temporalidad oportuno es citar, la opinión del tratadista, Dr. Arístides Rengel Romberg, quien en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” comenta el aspecto temporal de los actos procesales, al señalar: “…El tiempo de los actos procesales constituye, junto con la forma de expresión y el lugar en que deben realizarse, uno de los requisitos de organización de las conductas de los sujetos del proceso, que hacen de éste un fenómeno regulado en su complejidad por la ley procesal, con el fin de asegurar a las partes la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio…” (Volumen II, Editorial arte, 1994, Pág. 161 y ss).

La Sala Constitucional en fecha 7 de julio de 2008, en Sentencia No.1042, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los lapsos procesales señaló lo siguiente:
“Esta Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación de los lapsos procesales y sus consecuencias jurídicas. Un pronunciamiento que resulta aplicable al caso de auto, lo constituye el hecho en sentencia n.° 208/00 (caso: Hotel El Tisure C.A.) en la que se estableció: (...) No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones (…) éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica). Resaltado de este fallo

Dentro de este conjunto de excepciones de naturaleza procesal, coexisten algunas que son absolutamente insubsanables, en el sentido de que no pueden ser salvadas por una actuación posterior de la parte, con aquellas otras que pueden ser subsanadas de acuerdo con la voluntad de la propia parte. Con relación a las primeras se pueden citar básicamente a aquellas que afectan a los presupuestos del órgano jurisdiccional (jurisdicción y competencia), así como algunos defectos de representación o la cosa juzgada. En todos estos casos su apreciación supondrá el dictado de un auto de archivo de las actuaciones directamente por el órgano judicial, sin perjuicio de la audiencia previa de las partes personadas, cuando así sea exigido legalmente, situación que está en el presente caso, pues llevar encaminado en un proceso penal una investigación no teniendo los requisitos de ley activando con ello el aparato Judicial se estaría en presencia de la violación a la tutela judicial efectiva.
Con relación a las segundas, las excepciones subsanables, las mismas parten del principio procesal de subsanación de los actos procesales según el cual, "El tribunal cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes. Ahora bien, la posibilidad de subsanación no supone que el proceso deba quedar pendiente indefinidamente, de tal manera que, si en el plazo que al efecto se le pueda conceder al actor por éste no se procede a la subsanación, la única resolución posible será acordar el sobreseimiento si el caso lo amerite, sin perjuicio de la posible interposición de una nueva demanda una vez salvado dicho defecto procesal. De lo que se infiere que al decidir dentro de los cinco días que tenía el Ministerio Publico o la víctima no querellada, pues no se le admitió querella penal, el juzgador verifico que la suerte de dicha declaratoria corría el mismo efecto, no evidenciándose con ello infracción de la Ley, ello por cuanto el resultado sería el mismo.
Por ello y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho por el ciudadano Abg. Bladimir Vivenes, Apoderado Judicial del ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO; en tal sentido se confirma la decisión que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, dictada en fecha 26-02-2016; y mediante la cual dicto AUTO QUE RESUELVE EXCEPCION OPUESTA EN FASE PREPARATORIA, declarándola CON LUGAR las excepciones y decreta el Sobreseimiento de la Causa con respecto al delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 1º del Código Penal Vigente. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho por el ciudadano Abg. Bladimir Vivenes, Apoderado Judicial del ciudadano CLAUDIO CANTARIÑO; en tal sentido se confirma la decisión que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, dictada en fecha 26-02-2016; y mediante la cual dicto AUTO QUE RESUELVE EXCEPCION OPUESTA EN FASE PREPARATORIA, declarándola CON LUGAR las excepciones y decreta el Sobreseimiento de la Causa con respecto al delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo 463 ordinal 1º del Código Penal Vigente. Y ASÍ SE DECIDE.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, al primer (01) días del mes de Agosto del año Dos Mil dieciséis (2.016).
Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. GABRELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR PONENTE

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. SANDRA AVILEZ
JUEZ SUPERIOR (sup)

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG.GILDA TORRES

GQG/GLM/SYA/GT/indira