REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 13 de abril de 2.016
205º y 157º
ASUNTO: KP02-R-2015-000635
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
DEMANDANTE: Sociedad Mercantil GLOBAL METAL CONSTRUCCIONES, S.A., inscrita, en fecha 26 de octubre de 2012, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 13, tomo 96-A, de este domicilio.
APODERADO: WHILL R. PÉREZ C., abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 177.105, de este domicilio.
DEMANDADA: Sociedad Mercantil INSTALACIONES ELECTRICAS INDUSTRIALES INELIN, C.A., inscrita, en fecha 17 de marzo de 1977, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 30, tomo 1-A, de este domicilio.
APODERADOS: EDGAR BECERRA RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 126.031, de este domicilio.
MOTIVO: Cuaderno separado de medidas (cumplimiento de contrato).
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. EXPEDIENTE Nº 15-2666 (Asunto: KP02-R-2015-000635).
Se recibieron en esta alzada las presentes actuaciones, relativas al cuaderno de medidas en el juicio por cumplimiento de contrato, intentado por el abogado Whill R. Pérez C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Global Metal Construcciones, S.A., contra la sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas Industriales INELIN, C.A., en virtud del recurso de apelación, formulado en fecha 8 de julio de 2015 (fs. 41 al 44), por el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil Global Metal Construcciones, S.A., contra el auto dictado en fecha 7 de julio de 2015 (fs. 37 al 39), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual exigió al demandado caución por una cantidad de dinero en efectivo que no podría ser inferior a un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), y que debería consignarlo en cheque de gerencia a favor del tribunal, monto que, indicó, fue establecido conforme a lo establecido en los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, y a la solicitud del propio demandado. Por auto de fecha 20 de julio de 2015 (f. 45), el tribunal de la causa admitió en un solo efecto el recurso de apelación, y ordenó la remisión de las actuaciones a la URDD Civil, a los fines de su distribución entre los juzgados superiores de esta circunscripción judicial.
En fecha 30 de julio de 2015 (f. 47), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto de fecha 7 de agosto de 2015 (f. 49), se le dio entrada. Por auto de fecha 10 de agosto de 2015 (f. 50), se fijó oportunidad para la presentación de los informes, observaciones y lapso para dictar sentencia.
En fecha 29 de septiembre de 2015 (fs. 55 al 62, anexo a los folios 63 al 83), el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes, y en fecha 13 de octubre de 2015 (f. 84, anexos 85 al 87), el referido abogado presentó escrito de observaciones.
En fecha 15 de octubre de 2015 (fs. 89 al 93), el abogado Edgar A. Becerra Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observación a los informes.
Por auto de la misma fecha (f. 94), se dejó constancia que la presente causa entró en lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, y por auto dictado en fecha 16 de noviembre de 2015 (f. 95), se difirió el mencionado lapso. Por auto de fecha 4 de febrero de 2016 (fs. 97 y 98), la Dra. Delia González de Leal, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Antecedentes del caso
Se inició la presente causa por demanda de cumplimiento de contrato, interpuesta en fecha 30 de mayo 2015, por el abogado Whill R. Pérez C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Global Metal Construcciones, S.A., contra la sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas Industriales INELIN, C.A., y la última reforma del libelo de demanda presentada en fecha 7 de julio de 2015, y admitida, por el tribunal de la causa, en fecha 21 de julio de 2015 (f. 82), con fundamento en lo establecido en los artículos 1.137 y 1.264 del Código Civil, mediante la cual solicitó se dictara medida preventiva de embargo sobre los bienes mueble propiedad de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.099 del Código Civil, en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 11 de mayo de 2015 (f. 13), Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada, y por auto de fecha 21 de mayo de 2015 (f. 82), el referido tribunal, admitió la reforma de la demanda.
Mediante auto dictado en fecha 19 de mayo de 2015 (fs. 3 y 4), el tribunal de la causa, decretó medida de embargo provisional, sujetas a las siguientes formalidades: a) Si se embargare cantidad líquida de dinero del ejecutado, la misma será por la cantidad de quinientos cincuenta y nieve mil dos bolívares (Bs. 559.002,00), que comprende el monto demandado, más la cantidad de ciento sesenta y siete mil setecientos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 167.700,60), que consiste en el 30% de las posibles costas de los cuales se sigue el procedimiento, y b) Si se embargare bienes muebles propiedad del ejecutado, esta se hará por la cantidad de un millón ciento dieciocho mil cuatro bolívares (Bs. 1.118.004,00), que comprende el doble de los demandado, más la cantidad de ciento sesenta y siete mil setecientos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 167.700,60), que consiste en el 30% de las posibles costas del juicio.
Por auto de fecha 6 de julio de 2015 (f. 20), se ordenó agregar a los autos, comisión N° KP02-C-2015-485, de fecha 17 de junio de 2015, recibida por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del estado Lara, mediante la cual consta la práctica de la medida de embargo decretada, sobre bienes propiedad de la demandada.
Mediante escrito de fecha 15 de junio de 2015 (fs. 16 al 19), los ciudadanos Antulio José Méndez y Saverio Capasso Mascia, en su condición de administradores de la sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas Industriales, INELIN, C.A., debidamente asistidos por la abogada Emiry Duque Meléndez, solicitaron la sustitución de medida de embargo por fianza y adecuación de su monto; y en fecha 18 de junio de 2015 (fs. 33 al 35), el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición al referido escrito.
Por auto dictado en fecha 7 de julio de 2015 (fs. 37 al 39), el tribunal de la causa, exigió a la parte demandada caución por una cantidad de dinero en efectivo que no podría ser inferior a un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), y que debería consignarlo en cheque de gerencia a favor del tribunal, monto que, indicó, fue establecido conforme a lo dispuesto en los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, y a la solicitud del propio demandado de sustituir la medida de embargo decretada y practicada.
En fecha 8 de julio de 2015 (fs. 41 al 44), el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso de apelación contra el mencionado auto, el cual fue admitido en un solo efecto, por auto dictado en fecha 20 de julio de 2015 (f. 45), el tribunal de la causa admitió en un solo efecto el recurso de apelación, y ordenó la remisión de las actuaciones a la URDD Civil a los fines de su distribución entre los juzgados superiores de esta circunscripción judicial.
En fecha 30 de julio de 2015 (f. 47), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del estado Lara, y por auto de fecha 7 de agosto de 2015 (f. 49), se le dio entrada. Por auto de fecha 10 de agosto de 2015 (f. 50), se fijó oportunidad para la presentación de los informes, observaciones y lapso para dictar sentencia.
En fecha 29 de septiembre de 2015 (fs. 55 al 62, anexo a los folios 63 al 83), el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes, y en fecha 13 de octubre de 2015 (f. 84, anexos 85 al 87), el referido abogado presentó escrito de observaciones.
En fecha 15 de octubre de 2015 (fs. 89 al 93), el abogado Edgar A. Becerra Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observación a los informes.
Por auto de la misma fecha (f. 94), se dejó constancia que la presente causa entró en lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento, y por auto dictado en fecha 16 de noviembre de 2015 (f. 95), se difirió el mencionado lapso. Por auto de fecha 4 de febrero de 2016 (fs. 97 y 98), la Dra. Delia González de Leal, en su condición de Juez Provisoria de esta alzada, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Llegada la oportunidad para decidir este juzgado superior observa:
Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de julio de 2015 (f. 41 al 44), por el apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 7 de julio de 2015 (fs. 37 al 39), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual exigió al demandado caución por una cantidad de dinero en efectivo que no podría ser inferior a un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), y que debería consignarlo en cheque de gerencia a favor del tribunal, monto que, indicó, fue establecido conforme a los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, y a la solicitud del propio demandado. Por auto de fecha 20 de julio de 2015 (f. 45), el tribunal de la causa admitió en un solo efecto el recurso de apelación.
En tal sentido consta a las actas procesales, que en fecha 30 de abril del 2015, el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Global Metal Construcciones, S.A., interpuso demanda por cumplimiento de contrato, contra la sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas INELIN, C.A., mediante la cual solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, y para demostrar que su solicitud cumplía con los requisitos de procesabilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alegó que el fomus bonis iuri, o medio de prueba que constituye la presunción grave del derecho que se reclama, emana de los recaudos consignados junto con el libelo de demanda, y en especial con la notificación que publicó su representada por el diario La Prensa, acompañados a título de prueba de la conducta omisiva e irresponsable de la demandada, al no retirar los trabajos que ordenó ejecutar, y además no haberlos pagado en la fecha pactada; y en relación al periculum in mora, arguyó que el mismo se refiere a la tardanza del proceso, es decir, el tiempo que lleve para su definitiva resolución, lo cual pudiera hacer desaparecer la expectativa del derecho reclamado, en virtud de que –a su decir- el tiempo y sus circunstancias constituyen un riesgo para el pretendiente del derecho reclamado, y que por ello, el juez al examinar cada caso en particular, y teniendo en cuenta que el presente caso se tramita a través del procedimiento ordinario, lo que determina que durante el lapso que el proceso, la demandada o cualquier tercero pueden realizar actos que puedan afectar la expectativa patrimonial de su representado, y los trabajos elaborados por esta se perderían ante la conducta de la representación de la empresa demandada; que esa última circunstancia, configura lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como el periculum in danni, por lo que concurren en forma copulativa los requisitos exigidos por la ley procesal para el decreto de las medidas precautelativas requeridas; que por cuanto mediante las facturas suscritas por el representante legal de la parte demandada, acreditó todos los requisitos exigidos procesalmente para el decreto de las medidas requeridas, incluso el periculum in danni, juró la urgencia y solicitó la habilitación de todo el tiempo necesario para la providenciación de la medida solicitada.
Arguyó, que demandaba a la sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas Industriales INELIN, C:A., para que convenga, o en su defeco sea condenado por el tribunal, en cumplimiento del vínculo contractual, a cancelar las siguientes cantidades: a) ciento cincuenta mil noventa y dos bolívares con tres céntimos (Bs. 150.092,03), que constituye el 65% del saldo inicial impagado, imputable las facturas que constituyen el instrumento fundamental de la presente demanda; b) ciento cincuenta y nueve mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs. 159.948,04), que representa el 20% convenido como segundo abono, y no pagado del monto total de las mencionadas facturas; c) ciento diecinueve mil novecientos sesenta y un bolívar con tres céntimos (Bs. 119.961,03), equivalentes al 15% del saldo convenido para ser pagado al culminar los trabajos; y solicitó, la corrección monetaria o indexación de las cantidades exigidas como adeudadas, a través de la experticia complementaria del fallo. Estimó la demanda, en la cantidad de quinientos cincuenta y nueve mil dos bolívares (Bs. 559.002,00), equivalentes a tres mil setecientas veintiséis con sesenta y ocho unidades tributarias (3.726,68 UT), incluyendo, en el referido monto, las cantidades adeudadas como las costas del proceso, estimadas conforme a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil.
El abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó, conforme a criterio emanado de casación, escrito de reforma de la demanda, a través del cual reformó las cantidades demandadas, de la siguiente manera: a) ciento cincuenta mil noventa y dos bolívares con tres céntimos (Bs. 150.092,03), que constituye el 65% del saldo inicial impagado, imputable las facturas que constituyen el instrumento fundamental de la presente demanda; b) ciento cincuenta y nueve mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs. 159.948,04), que representa el 20% convenido como segundo abono, y no pagado del monto total de las mencionadas facturas; c) ciento diecinueve mil novecientos sesenta y un bolívar con tres céntimos (Bs. 119.961,03), equivalentes al 15% del saldo convenido para ser pagado al culminar los trabajos; d) cincuenta y cuatro mil ochocientos noventa y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 54.895,39), por conceptos de intereses moratorios, a la rara de l1% mensual, en el lapso de 383 días calculados desde el 24 de abril de 2014 hasta el 11 de mayo de 2015; e) setenta y cuatro mil ciento cinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 74.105,51), por concepto de gastos consistentes en copias certificadas y averiguación patrimonial de la demandada. Indicó que las cantidades antes mencionadas, totalizan la cantidad de quinientos cincuenta y nueve mil dos bolívares (Bs. 559.002,00), equivalentes a tres mil setecientas veintiséis coma sesenta y ocho unidades tributarias (3.726,68 UT); y solicitó, conforme al criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril de 2006, expediente N° 08-315, y mediante la experticia complementaria del fallo, se acordara la indexación de las cantidades requeridas en pago; que se mantuviera vigente el decreto de la medida preventiva de embargo, realizado en fecha 19 de mayo de 2015 en el cuaderno separado de medidas, solicitada conforme a lo dispuesto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil; que se mantuviera la medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la demandada, practicada en fecha 11 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del estado Lara, actuando por comisión del tribunal de la causa.
Por su parte, los ciudadanos Antulio José Méndez y Saverio Capasso Masciam, en su condición de administradores de la parte demandada, sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas Insdustriales, INELIN, C.A., debidamente asistidos por la abogada Emiry Duque Meléndez, mediante escrito presentado en fecha 15 de junio de 2015 (fs. 16 al 19), solicitaron la sustitución de medida de embargo por fianza y adecuación de su monto, y en tal sentido alegaron que, la medida de embargo decretada recayó sobre dos bienes propiedad de su representada, los cuales representan una herramienta de trabajo para la misma; que en virtud de los referidos hechos, solicitaban al tribunal de la causa, que de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, se sirviera de acordar la sustitución de la medida de embargo decretada por una fianza a ser constituida por su representada, sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas Industriales, INELIN, C.A., a los fines de garantizar las resultas del presente proceso judicial, y se ordene la entrega de los bienes embargados de su representada; que la sustitución referida se encuentra consagrada en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil; que en base al mencionado artículo, se evidencia que el juez de primera instancia, tiene la facultad de aceptar la sustitución de la medida de embargo decretada en el juicio por otra garantía ofrecida por su representada, que permita asegurar los derechos de la parte actora, en el supuesto que la misma resulte favorecida por la decisión; que la garantía ofrecida, consiste en consignar una fianza principal y solidaria de un establecimiento mercantil de reconocida solvencia, por la cantidad que fuese señalada por el juez, de conformidad con el numeral 1° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a fin de mantener el equilibrio durante el proceso, debido a que se respetan y garantizan los derechos de ambas partes; que la legislación procesal general, dispone que la medida cautelar de embargo preventivo, debe ser suspendida si la parte contra quien obra la medida ofrece caución, siempre que la misma sea suficiente para garantizar las resultas del proceso, incluyendo el monto principal y una cantidad prudencialmente estimada por el tribunal para cubrir las costas procesales; que en virtud de las anteriores consideraciones, solicitaban en nombre de su representada, que el tribunal de la causa: 1. sustituya el embargo decretado por una caución a ser constituida por su representada, sociedad mercantil Instalaciones Eléctricas Industriales, INELIN, C.A., consistente en una fianza principal y solidaria de un establecimiento mercantil de reconocida solvencia; 2. establezca, y señale formalmente, el monto de la misma, que además incluya una cantidad prudencialmente estimada para las supuestas costas procesales; 3. una vez constituida la caución, se ordene la entrega, a su representada, de los bienes-herramientas embargados.
Por su parte, el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición a la solicitud de sustitución de medida de embargo por fianza, realizada por los ciudadanos Antulio José Méndez y Saverio Capasso Mascia, en su condición de administradores de la sociedad mercantil demandada, y en tal sentido alegó: 1) que en vista de –a su decir- el innecesario escrito extenso a través del cual, la demandada pretende se le sustituya la medida preventiva de embargo, mediante una fianza de una empresa, que no fue identificada, así como tampoco se acreditó su existencia, ni su solvencia, a través del balance auditado, se oponía formal y expresamente a –a su decir- tan antijurídica solicitud, con los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: 1-A) dispone el mismo dispositivo procesal invocado por la parte demandada, que para poderse suspender una medida preventiva como la que fue decretada, la parte contra quien se hubiere decretado y practicado la medida, debe dar caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo 590 eiusdem; 1-B) el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, precisa taxativamente los requisitos para admitir la caución; 1-C) la representación de la demandada, para el momento de la interposición del presente escrito, no había adjuntado a los autos ningún recaudo del cual se pudiera deducir el espíritu, propósito y razón del legislador en el dispositivo invocado por la demandada, y que no acompañó ningún instrumento para acreditar la solvencia de un presunto fiador virtual que ofrece la representación de la parte demandada, por lo que independientemente de la sumisión que los contadores asumen ante quien los contrata, acredite de forma idónea la solvencia del hipotético y no identificado fiador, como lo prevé en forma inequívoca la última parte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; 2) con basamento en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, objeto con el carácter aludido ab initio, la eficacia o suficiencia de la garantía ofrecida y, conforme a lo previsto en la última parte del artículo mencionado, solicitó formalmente la apertura de la articulación probatoria incidental que prevé el referido artículo, por lo que el tribunal de la causa debía emitir pronunciamiento conforme a derecho; 3) el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye una norma que rige la conducta de los jueces, y dispone que los mismos deben atenerse a lo alegado y probado en autos, e indicó que en autos no constaban las resultas de la comisión que ordenó el embargo en referencia, razón por la cual deduce que la parte demandada, en acto de maliciosa conducta, pretendía que el tribunal incurra en un adelanto de opinión sobre una cuestión de hecho y de derecho que no rielan en las actas procesales. Manifestó, oposición a la virtualmente fianza ofrecida por la parte demandada a fin de –a su decir- continuar violando el contrato cuyo cumplimiento se ha demandado.
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 7 de julio de 2015 (fs. 37 al 39), dictó auto exigiendo caución al demandando, en atención a la solicitud del propio demandado, que seguidamente se transcribe:
“Revisadas como han sido las presentes actuaciones procesales y vista la última diligencia presentada por el apoderado judicial del demandado este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Los artículos 588 al 590 del Código de Procedimiento Civil establecen:
Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
(…)
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.
Artículo 589.-No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.
Artículo 590.-Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3º Prenda sobre bienes o valores.
4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.
De conformidad con la norma transcrita la parte contra la cual obra una medida cautelar puede caucionar en la forma establecida en el artículo anterior, obteniendo con ésta el levantamiento de la limitación. Es entendido que este monto debe ser suficiente en los términos que el Tribunal dictamine para garantizar las resultas del proceso.
Así las cosas, al demandado le asiste derecho en solicitar el levantamiento de la medida siempre y cuando brinde la caución que exige el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Este Juzgado, luego de examinar la pretensión, específicamente el monto demandado e indexación, estima prudente exigir al demandado caución por una cantidad de dinero en efectivo que no podrá ser inferior a UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00) y que deberá consignarse en cheque de gerencia a favor del Tribunal. Este monto ha sido establecido en atención a los parámetros enunciados y a la solicitud del propio demandado quien manifiesta la voluntad de caucionar en base al ordinal 4 del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.”
En el escrito de recurso de apelación, suscrito por el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, alegó que apelaba del auto dictado en fecha 7 de julio de 2015, por el tribunal de la causa, a través del cual fijó en un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), la cantidad con la que debería constituirse fianza a fin de garantizar las resultas del proceso, debido a que no se incluyó en ella la previsible y demandada indexación, requerida en la reforma de la demanda presentada en fecha 7 de julio de 2015, cuya procedencia es asentada por sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Asimismo, el referido abogado, en el escrito de informes presentado ante esta alzada, alegó que en el escrito presentado por su representación en oposición a la solicitud de de sustitución de medida de embargo por fianza, presentado por la parte demandada, se opuso a la fianza ofrecida y requirió expresamente la apertura de la articulación probatoria, prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil; que el tribunal a-quo omitió aperturar la referida articulación, violentando el orden procesal, habiendo ordenado por auto de fecha 7 de julio de 2015 caución, por una cantidad de dinero en efectivo fijado, que no podría ser inferior a un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), y mediante cheque de gerencia, omitiendo acatar el dispositivo procesal que obliga, ante la presente situación, abrir una articulación probatoria, lo que obliga a solicitar la reposición de la causa en la presente incidencia, conforme a lo establecido en el artículo 206 del referido código, en virtud de que las normas que rigen el procedimiento son de orden público; que existen circunstancias jurídico-procesales que su representada no pudo acreditar incidentalmente en la omitida articulación probatoria, que violan el legítimo derecho a la defensa de privilegiado rango constitucional, cuyas circunstancias, sobrevenidas luego de la práctica de la medida de embargo, son: 1. en fecha 17 de junio de 2015, en el ejercicio del derecho que establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en su carácter de apoderado actor, posteriormente a la práctica de la referida medida de embargo, presentó reforma de la demanda, en la cual se incrementó el monto de la cantidad demandada, en virtud de haberse agregado las siguientes cantidades: a) el cobro de cincuenta y cuatro mil ochocientos noventa y cinco bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 54.895,35), por concepto de intereses moratorios, a la rata del 1% mensual, en el lapso de 383 días calculados desde el 24 de abril de 2014 hasta el 11 de mayo de 2015, y b) el cobro de setenta y cuatro mil ciento cinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 74.105,71), por concepto de gastos consistentes en copias certificadas y averiguación patrimonial de la demandada, totalizando el monto de lo demandado, en la cantidad de quinientos cincuenta y nueve mil dos bolívares (Bs. 559.002,00), equivalentes a tres mil setecientos veintiséis como sesenta y ocho unidades tributarias (3.726,68 UT); que en el ejercicio de la misma facultad establecida en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 7 de julio de 2015, presentó una segunda reforma de demanda, la cual fue admitida en fecha 21 de julio de 2015, en la cual fue nuevamente incrementado el monto de la demanda, ya que se incluyó en la misma el ajusta por inflación de las cantidades demandadas, y se solicitó, con fundamento al criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril de 2006, en el expediente N° 08-315, se acordara la indexación de las cantidades requeridas en pago.
Arguyó, que resulta maliciosa la conducta de la parte demandada, al pretender se suspenda la medida de embargo practicada omitiendo deliberadamente, que la cantidad ofrecida como fianza, es sustancialmente inferior al monto total de lo demandado para lo cual pretende valerse del error del tribunal de la causa, cuando, por haber omitido aperturar la articulación probatoria incidental, a la que está obligado por imperativo legal, circunstancia que no pudo ser acreditada, razón por la cual se vio obligado a acreditarlas ante esta alzada; que la decisión de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia, caso Ramírez y Garay, ratifica, que en el ordenamiento jurídico venezolano existe un orden cronológico, consecutivo y con fases de preclusión de eminente orden público, el cual ha sido transgredido por un error, que debe ser analizado por esta alzada, a fin de emanar la decisión interlocutoria conforme a derecho.
En el escrito de observación de informe presentado ante esta alzada, el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, aludió que por cuanto la representación judicial de la parte demandada no consignó escrito de informes en la presente incidencia, lo que demuestra una admisión tácita de los alegatos esbozados en el escrito de informes presentado por su representación, y de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, consignó, en el mismo acto, copia certificada de la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal a-quo, en fecha 28 de septiembre de 2015, en el asunto principal signado con la nomenclatura KP02-V-2015-1080, de la cual forma parte la presente incidencia, a fin de acreditar ante esta superioridad, que la aludida acumulación incide notoriamente en la cuantía, razón por la cual hace insignificante la fianza ofrecida por la parte demandada.
En el escrito de observación de informes, el abogado Edgar A. Becerra Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, alegó que de manera malintencionada, el apoderado de la parte actora pretendía traer al presente expediente argumentos falsos que –a su decir- no sucedieron, tal como podía evidenciarse de los autos, por cuanto en el escrito que fue respondido en el auto de fecha 7 de julio de 2015, donde el a-quo fijó el monto para la constitución de una caución, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a petición de su representación, solo se refería a una solicitud de sustitución de medida de embargo por fianza y adecuación de su monto; que su representada fue suficientemente clara, ya que solo requirió al tribunal la posibilidad de sustituir el embargo decretado y ejecutado –a su decir- de manera temeraria, con la constitución de una fianza principal y solidaria de un establecimiento mercantil de reconocida solvencia, y que para tal fin, se le pidió formalmente que fijara el monto para constituir la misma, indicando que una vez constituida, se levantara el embargo; que en ningún momento en el escrito señalado, su representada constituyó una fianza o pidió que se le levantara la medida, sino que requirió, al tribunal de la causa, la sustitución del embargo decretado, por una fianza a constituir; que la pretensión de su representada, era que el tribunal a-quo fijara un monto que cubriera lo demandado, y las supuestas costas, para luego establecer la garantía, y no como lo pretende establecer la parte actora, quien además dice oponerse a la solicitud, por no haberse llenado los requisitos del artículo 590 Código de Procedimiento Civil, obviando que no se había presentado garantía alguna a los autos, sino que su representada, en el ejercicio del derecho que le asiste, solicitó al tribunal de la causa, que fijara un monto para luego constituir la fianza principal y solidaria con los elementos establecidos en la ley, a los fines de que la medida de embargo fuere levantada; que el apoderado judicial de la parte actora, confunde la solicitud de sustitución de medida de embargo por una fianza a constituir con la fijación de su monto, con la constitución y presentación en autos de una garantía en este caso fianza, establecida en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, solicitando la apertura de la articulación probatoria establecida en el artículo 589 ejusdem, en virtud, de que el mismo, objeta la eficacia de la garantía presentada por la parte demandada; que qué garantía era objetada por la parte actora, por no ser suficiente o no tener eficacia, cuando aun en autos no constaba ninguna constitución de una caución de las establecidas en el mencionado artículo; que de conformidad con la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, referente a la articulación probatoria una vez objetada la fianza ofrecida para la suspensión de la medida decretada, concluía que la solicitud de la apertura de la articulación probatoria, realizada por la parte actora de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, es extemporánea, en virtud de que la misma solo aplica una vez de que es ofrecida y constituida en autos la garantía o caución, y no como de manera malintencionada lo realizó la parte actora, cuando intentó hacer ver la existencia de una garantía, y que con ella se pidió el levantamiento de un embargo, circunstancia que no ocurrió, como podía evidenciarse de las actas del presente expediente, en virtud de que en las mismas no consta la constitución de un contrato de fianza, con una empresa de reconocida solvencia, y se pretenda con ella levantar el embargo decretado, razón por la cual solicitó fuese declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
En relación al segundo argumento realizado por la parte actora, que el tribunal de la causa cometió un supuesto error, ya que la cantidad ofrecida como fianza por su representada es menor al monto total demandado, alegó que en ningún momento en el escrito que antecedió al auto recurrido, se constituyó una caución o fianza, y menos se indicó algún monto, sino que todo lo contrario el tribunal de la causa, en vista del mencionado requerimiento, estableció la cantidad a caucionar por el monto de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), el cual indica expresamente que lo calcula conforme al monto demandado e indexado, siendo el mismo superior a la cuantía de la demanda y a lo reclamado por la parte actora, cuya cantidad, como bien es alegada en su escrito de informes, es de quinientos cincuenta y nueve mil dos bolívares (Bs. 559.002,00), es decir, casi dos veces más que la cantidad demandada, valor que cubre las supuestas costas, y la indexación mencionada por la parte actora; que por las razones anteriores y el argumento esgrimido, sin ninguna técnica jurídica, por el apoderado de la parte actora, debe ser desechado y declarado sin lugar. Solicitó, se declare sin lugar la apelación, con la condenatoria en costas a la parte demandante y los demás pronunciamientos de ley.
Ahora bien, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta. (Subrayado y negritas de este tribunal).”
En base al artículo anterior, el jurista Ricardo Henríquez La Roche, en su Libro Cometarios del Código de Procedimiento Civil, Tomo: IV. Caracas, Ediciones Liber, 2004. págs. 320 y 322, señala:
“La caución o garantía suficiente a que se refiere este artículo, constituye ciertamente una medida cautelar por sí misma, diferente a la media de contracautela que se presente como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalizad se refiere, pues, a la ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis que éste sea estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contracautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil.
…omisiss…
Si la objeción es formulada, el juez deberá abrir una articulación de cuatro días, debiendo contener la providencia ulterior –la cual deberá dictarse en el plazo de dos días- decisión expresa sobre la objeción, so pena de nulidad. La articulación probatoria depende en todo caso de la objeción (a diferencia del procedimiento de oposición), por lo que no habiendo objeción, tampoco habrá lapso de pruebas.
Si la sentencia interlocutoria ordena levantar la medida, podrá alzarse de inmediato no obstante apelación, puesto que la apelación contra las interlocutorias se oye sólo en el efecto devolutivo (Art. 291). Y si el juez de la apelación declara ineficaz o insuficiente la garantía, la medida, en principio, debiera reasumirse de inmediato, no obstante obra en contrario el efecto suspensivo del recurso de casación. Como se ve, existen regímenes de ejecución inmediata en la primera instancia y de suspensión del fallo de alzada que aumentan el poder jurisdiccional del juez inferior y disminuyen el del superior”.
Por su parte, Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2008, caso Manuel Alberto Tangir Palacios contra BBO Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, S.A., (antes denominada Bolívar Sociedad Administradora De Entidades De Inversión Colectiva, S.A.), estableció:
“…omisiss…
En relación a las sub-incidencias surgidas en las incidencias de medidas preventivas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido su criterio reiterado entre otras en sentencia Nº 56, de fecha 30 de marzo de 2005, expediente Nº 2004-000984, caso: Mayde Aponte, C.A. contra Inversiones Masparro, S.A. y Otra, estableciendo:
“…En el caso sub iudice, la Sala evidencia que la decisión contra la cual se anunció el recurso extraordinario de casación estableció que el juez a quo no debió haber oído la apelación propuesta por la parte actora, por tratarse de un auto de mero trámite o sustanciación, al exigir a la demandada fianza, estableciendo el monto de la misma, a los fines de la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.
De acuerdo con lo expuesto, esta Sala observa que la decisión recurrida resuelve una sub incidencia que se presentó en cuanto al monto exigido por el a quo para la constitución de fianza a los fines de la suspensión de la medida, sin influir sobre dicha medida preventiva…”
En éste sentido, se hace necesario acotar lo que al respecto, ha expresado también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, mediante la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…Observa esta Sala que es específicamente para el supuesto de la objeción de la fianza que ofrece la parte para la suspensión de la medida que se decrete en su contra, que fue establecida la apertura de una articulación probatoria. Y que, por aplicación analógica, de acuerdo con lo que se asentó en la sentencia que emitió esta Sala Constitucional el 20 de febrero de 2002 (caso: Tulio Álvarez), esta articulación probatoria también debe abrirse en aquellos procesos en los cuales se ordena una medida cautelar con base en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando no están llenos los supuestos que exige el artículo 585 del Código eiusdem para su decreto.
Obviamente, ello implica que la parte a favor de quien se ofrece la fianza dispone de un lapso para que la objete, lapso que, de acuerdo con el artículo 10 del texto adjetivo, será de tres días de despacho…”
A mayor abundamiento, se evidencia que a pesar de no establecerlo taxativamente el Código de Procedimiento Civil, pero en aras de una justicia expedita, eficaz y debidamente ajustada a los postulados constitucionales propugnados en la carta magna de 1.999, la parte a favor de quien se constituye la fianza, dispone de un lapso para poder objetar su eficacia o suficiencia (a tenor de lo establecido en el artículo 589 de la ley adjetiva civil) o para impugnarla u oponerse a la misma, alegando al efecto lo que considerare conducente, lapso éste, que de conformidad con lo establecido en el artículo 10, ejusdem, es de tres días hábiles.
…omissis…
Se observa que en el presente caso, la parte actora no objeta la suficiencia, sino la eficacia de la fianza, pues a su decir, lo que pretende con la demanda es que se le venda el inmueble presuntamente ofrecido por la demandada, de allí que este tribunal considera que lo procedente en el caso de haber el a quo establecido la caución en la cantidad Cuatrocientos Dieciocho Mil Bolívares (Bs.F. 418.000,00), para la suspensión de la medida decretada por el referido juzgado en fecha 02 de abril de 2007, era la objeción a la fianza decretada, de conformidad como lo establece el párrafo único del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, así como también por la doctrina citada en la presente decisión.
Siendo así las cosas, la apelación ejercida en fecha 12 y 14 de febrero de 2008, por la representación judicial de la parte actora es improcedente, por cuanto lo que correspondía en el presente caso era la objeción a la fianza fijada por el Tribunal de instancia, y luego resuelta esta objeción por el mismo Juzgado, era esa “sentencia interlocutoria”, que tendría apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, se evidencia que la apertura de la articulación probatoria alegada por el apoderado judicial de la parte actora, solo procede una vez que la parte interesada objete la fianza fijada por el tribunal de la causa, y que dicha incidencia es sustanciada a través de la apertura de la articulación probatoria establecida en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo ser objeto de recurso de apelación la sentencia interlocutoria que resolviere la misma, y no por oponerse a la solicitud de fijación de fianza para la sustitución de la medida decretada y practicada, tal como ocurrió en el caso de marras, y así se decide.
Por otro lado, se evidencia en las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas, que la cantidad de dinero exigida como fianza a la parte demandada, por el tribunal a-quo, para la sustitución de la medida decretada y practicada sobre bienes de la misma, dobla la cuantía de la demanda, y así se decide.
En consecuencia de lo expuesto, quien juzga considera que lo procedente en la presente causa, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de julio de 2015, por el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil Global Metal Construcciones, S.A., contra el auto dictado en fecha 7 de julio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual exigió a la parte demandada caución por una cantidad de dinero en efectivo que no podría ser inferior a un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), y que debería consignarlo en cheque de gerencia a favor del tribunal, monto que, indicó, fue establecido conforme a los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, y a la solicitud del propio demandado.
D E C I S I O N
En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 8 de julio de 2015, por el abogado Whill R. Pérez C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil Global Metal Construcciones, S.A., contra el auto dictado en fecha 7 de julio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual exigió a la parte demandada caución por una cantidad de dinero en efectivo que no podría ser inferior a un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), y que debería consignarlo en cheque de gerencia a favor del tribunal, monto que, indicó, fue establecido conforme a los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, y a la solicitud del propio demandado.
SEGUNDO: Queda así CONFIRMADO el auto dictado en fecha 7 de julio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso legal establecido, se ordena la notificación de las partes. Líbrese boleta y hágase como se ordena.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su debida oportunidad.
Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los trece días del mes de abril de dos mil dieciséis (13/4/2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Provisoria,
Dra. Delia González de Leal
La Secretaria Titular,
Abg. Laura Beatriz Pérez
En igual fecha, siendo las once y diez horas de la mañana (11: 10 a.m.) se publicó, se expidió copia certificada y se remitió conforme a lo ordenado.
La Secretaria Titular,
Abg. Laura Beatriz Pérez
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