TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Barquisimeto, 06 de Abril de 2016
Años: 206º y 157º
ASUNTO: KP01-R-2015-000362
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2015-010700

PONENTE: ARNALDO JOSE OSORIO PETIT

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abg. ROSA GISELA MENDOZA COLMENAREZ, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Sexta del Sistema Penal Ordinario, actuando en tal carácter de los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 25.856.067, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de Julio de 2015, por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 25.856.067, por la presunta comisión del delito de; TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS, previsto en el articulo 149 primer aparte con las agravantes establecidas en el articulo 163 numeral 07º de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA. Emplazado la representación fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal, quien no dio contestación al recurso.

Dándosele entrada en fecha 24 de Septiembre de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, Arnaldo José Osorio Petit.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del código adjetivo penal, en fecha 05 de Marzo, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La Abg. ROSA GISELA MENDOZA COLMENAREZ, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Sexta del Sistema Penal Ordinario, actuando en tal carácter de los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 25.856.067, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“… DE LOS FUNDMENTOS DEL RECURSO DE FONDO DEL RECURSO
En fecha 02 de Julio de 2015 en audiencia fijada de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte con las agravantes establecidas en el articulo 163 numeral 07 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LEY Organico (sic) para la protección del Niño, Niña y del Adolescente, fue decretada la Medida de PROVACION judicial Preventiva de LIBERTADPOR ENCONTRARSE A CRITERIO DE LA Jueza de Control Nº, llenos los extremos de los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por los hechos que a continuación narro:
Mis representados, fueron detenidos por la presunta comisión de los delitos arriba mencionados teniendo como fundamento para dicha decisión, solamente lo descrito en las actas policiales, no se evidencia la presencia de testigos presénciales e imparciales, no pudiendo así determinar si fueron o no participes del hecho que hoy se investiga, no se evidencia la presencia de testigos imparciales en dicha investigación. Así mismo ,la vivienda donde se produjo el allanamiento, es de la madre de mi representada Adrelis Sulicar Medina Fariña, siendo que la fiscalia imputa el delito de uso de Adolescente para Delinquir, cuando se puede verificar que los mismos son familia y mal se podría tomar la presencia de la misma en la casa materna, como un delito, toda vez que no puede comprobarse que la conducta desplegada por la misma, se corresponda al tipo penal hoy imputado, pues mucho menos a su concubino el ciudadano José Manuel Valero Pérez, quien solo la acompañaba, ya que los mismo residen en otra dirección distinta a la que los funcionarios policiales ingresaron a realizar el allanamiento.
PUNTO PREVIO
Cabe señalar ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, el procedimiento se inicia a través de un allanamiento de morada( SIN ORDEN EMANADA POR UN TRIBUNAL DE LA REPUBLICA) , no obstante sin cumplir inclusive lo establecido en las excepciones plasmadas con el quinto aparte del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no cumplir con los requisitos establecidos en dicho articulo se puede evidenciar flagrantemente que el mismo se ejecuto VIOLANDO PRINCIPIOS Y GARANTIAS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES como lo son lo establecido en el articulo 47 y 210 de la Ley Adjetiva Penal, a saber:
Articulo 47 CNRBV. “El hogar domestico y todo recinto privado de toda persona son inviolables. No podrán ser allanadas, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplirla, de acuerdo con la Ley, las dediciones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”
Articulo 196 COPP Allanamiento.”Cuando el registro se debe practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitados, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones, en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Publico, que deberá constar en solicitud… se exceptúan de lo dispuesto en los casos siguientes:
Para impedir la perpetración de un delito
Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran, DETALLADAMENTE EN ACTA”
De las normas anteriormente señaladas se puede inferir, que el allanamiento de una morada o cualquier otro establecimiento cerrado, es necesario e ineludible la existencia de una ORDEN JUDIAL para practicarlo y que SOLO EXCEPCIONALMENTE se puede practicar sin esta, bajo las EXTRICTAS CONDICIONES ESTABLECIDAD EN LA NORMA. En el caso que nos ocupa, los funcionarios policiales ingresaron una vivienda que nada tenia que ver en el presente procedimiento, sin haber señalado en las actas policiales cual era la necesidad y urgencia del registro, sin la presencia de testigos, siendo que en el allanamiento NO SE CUMPLIERON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 196 DEL COPP, a los efectos de ampliar un poco mas el criterio del recurrente, me permite señalar algunas posiciones de autores de gran trayectoria profesional dentro de la rama del derecho penal adjetivo, a saber:
Eric Lorenzo PEREZ SARMIENTO en su obra COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL-CUARTA EDICION Libro primero Pág. 234
“En este articulo 196 del copp la regla es la necesidad de la orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 es particularmente peligrosa, porque los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para los otros. El numeral 1 de este articulo no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, porque si así fuera nunca haría falta una orden judicial para allanar. Esto debe tenerlo claro nuestros jueces, si no quieren que mañana alguno, por pura maledicencia, los calumnie con un comisario amigo, y este, sin mas, decida allanar su morada, con la habitual delicadeza que caracteriza nuestros cuerpos policiales. El articulo in cmmento se refiere, UNICA Y EXCLUSIVAMENTE (oído al tambor) a la posibilidad de evitar un delito flagrante CONTRA la vida o la integridad física de las personas de los moradores, como por ejemplo, cuando la señora de la casa grita por su marido la esta “matando”, y entonces la autoridad interviene para protegerla. Este misma aclaración procede para el articulo 47 de la constitución, cuando expresa que puede allanarse el hogar domestico, para impedir la perpetración de un delito” (Subrayado de quien recurre)
En el presente caso ocurrió exactamente lo que no debe hacerse para allanar una morada o vivienda ya que los funcionarios policiales ingresaron sin la orden, siendo que la comisión actuante ingreso de forma arbitraria vulnerando lo establecido en la norma. Actuando de esta forma alejado al ordenamiento jurídico, ya que, si considero que este procedimiento era de mucha premura ha debido por lo menos, constar con la presencia de dos testigos imparciales, es decir, se considera de NECESIDAD Y URGENCIA(art.196 primer aparte del copp), como es que no SOLICITYO LA ORDEN JUDICIAL DIRECTAMENTE AL JUEZ DE CONTROL, PREVIA AUTORIZACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO, ya que tuvo el tiempo suficiente para hacerlo a través de una llamada telefónica (entre los medios que pudo utilizar), el mismo no se hizo de esta manera porque como lo dice Eric Pérez Sarmiento “ … la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 es particularmente peligrosa, porque los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideren que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para los otros. El numeral 1 de este articulo no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos porque si así fuera nunca haría falta una orden judicial para allanar…”
Esta defensa técnica, denuncia la violación del Derecho a la Defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela así como también, los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad previsto en el artículo 8 y 9 de la norma penal adjetiva.
De lo expuesto podemos verificar que la jueza de Control Nº 05, tomo la decisión de privar de Libertad a mis representados desproporcionadamente, lo que viola las disposiciones Constitucionales y legales de nuestra Republica como lo explico de seguidas:
La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece en su Artículo 44.1:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia; Ninguna persona puede ser arrestada o detenido sino en virtud de una orden Judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevara ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor a cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado de la Defensa)
Dicha garantía constitucional se encuentra desarrollada a su vez en el proceso penal venezolano, en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal en la forma siguiente:
“Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia Nº 1079, de fecha Nº 1079, de fecha 19/05/2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondon Haaz, lo siguiente:
…El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela es tutelado, no solo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la Republica ha suscrito y luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 9,10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 7, cardinales, 1,2,3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;…
De acuerdo con los Artículos 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a libertad personal son de interpretación restringida.
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que solo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los Artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia con lo señalado anteriormente nos encontramos con lo previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la garantía de presunción de inocencia, que textualmente reza:
“cualquiera quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente ya que se trate como tal, mientra no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” Negrita cursiva y subrayado propio.
En tal sentido considera esta defensa técnica que en este caso, se vulnera dichos principios, al no permitirle a mis defendidos el derecho a ser juzgador en libertad menos aun, no se contó con la presencia de los testigos imparciales.
Ahora bien, con relaciona alo señalado anteriormente, en el sentido que se obvio señalar la presencia de las personas que acompañaban a mi defendido para el momento de dicha aprehensión, indica la ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 19/01/2000 Nº 99-0465:
“…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y ha sido indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…” infiriéndose de lo expuesto que en el presente caso no se efectuó el procedimiento contemplado en la Ley Adjetiva, que es la presencia de por lo menos dos testigos presénciales que no sean funcionarios policiales, porque estos solo constituyen un indicio, una sospecha de la presunta culpabilidad de mi defendido.
Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que”…el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…”. Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No.225 de fecha 23 de junio de 2004 y No.345 del 28 de Septiembre de 2004, ponente Magistrado Blanca Rosa Mármol de León.
Así mismo, este Sala considera impretermitible advertir que para la practica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportara convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicito que el presente Recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y Declarado Con Lugar en la definitiva, ordenándose la nulidad del auto que decreto la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titulares de las cedulas de identidad Nº 27.575.023 Y 25.856.067, en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el articulo 242 ejusdem.
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 06 de julio de 2015, el juez de Primera Instancia en función de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, publica el auto motivado de la decisión dictada ut supra, en la que expresa:

FUNDAMENTACIÓN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA
DE LIBERTAD IMPUESTA CONFORME AL ARTICULO 234 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN AUDIENCIA ORAL
CELEBRADA
Corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal FUNDAMENTAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia celebrada en fecha 02-07-15, de conformidad con el artículo 250 Ejusdem.

Artículo 254. Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad La Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. .-LOS DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO O LOS QUE SIRVAN PARA IDENTIFICARLO

1.- ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA, titular de la Cedula de Identidad Nº 27.575.023, natural de Barquisimeto, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 23-10-1996, de ocupación u oficio: Ama de casa, grado de instrucción: 3er año de Bachillerato, residenciado en: Pavía, sector Los Tulipanes, kilometro 9, casa Nª s/n, detrás del sector los camaros, TELEFONO: 0251-6212810. REVISADA EL SISTEMA JURIS 2000 NO PRESENTA OTRA CAUSA y 2.- JOSÉ MANUEL VALERO PEREZ, Cedula de Identidad Nº 25.856.067, natural de Barquisimeto, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 23-08-1996, de ocupación u oficio: Buhonero, grado de instrucción: 2 do año de Bachillerato, residenciado en: Pavía, sector Los Tulipanes, kilometro 9, casa Nª s/n, detrás del sector los camaros.-
DELITO(S): TRAFICO ILCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Droga en concordancia con el artículo 163 del COPP numeral 7º, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, prevista y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA.
2. 2.- UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO O HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

En fecha 30-06-2015, los funcionarios adscritos a la DIRECCIÒN DE INVESTIGAIONES PENALES DE LA FUERZA RMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA, dejan constancia entre otras cosas que: “Siendo aproximadamente las 6 de la mañana encontrándose en la sede del cuerpo Policial reciben llamada donde se escuchaba una voz masculina en la cual informa que en el sector de Pavia específicamente en los olivos se encontraba dentro de un rancho de color rosado tres ciudadanos (dos masculino y una femenina) integrantes de la Banda ( EL DELINYER) quienes presuntamente mantienen azotados dichos sector, una vez en el sitio observan un ciudadano quien para el momento vestía UNA FRANELA GRIS Y UN PANTALÒN JEAN DE COLOR NEGRO quien al practicarle al respetiva revisión le incautaron: UN FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA CLOCK CON UN CARGADOR LARGO ELABORADO EN MATERIAL DE ESPELMA DE COLOR NEGRO , CON UNA EMPAÑADURA DE FOAMI, UNA BALANZA ELECTRICA DE COLOR GRIS, EN RELULAR ESTADO DE USO Y CONSEERVACIÒN, DESPROIVISTA DE SU BATERIA Y TAPA PROTECTORA, INSCRIPCIÒN DONDE SE LEE MADE IN CHINA CE, UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE COLOR MARRON DWE MATERIAL DE PALEL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTO VEGETALES DE OLOR FUERTE, COLOR PARDO VERDOSO PREUNTAMENTE VEGETALES PRESUNTAMENTE LA DROGA ENOMINADA MARIHUANA Y UN ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR TRANSPARENTE DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVORIENTA DE OLOR FUERTE COLOR BLANCO PRESUNTAMENTE LA DROGA DENOMINADA COCAINA SE PROCEDE A LA DETENICÒN DE LOS MISMOS Y A IDENTIFICARLOS COMO: EL PRIMER CIUDADANO: JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N º 25.856.067, SEGUDO: ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº 27.575.023 y TERCERO UN ADOLESCENTE.-
Registro de Cadena de Custodia de Evidencias: UN FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA CLOCK CON UN CARGADOR LARGO ELABORADO EN MATERIAL DE ESPELMA DE COLOR NEGRO , CON UNA EMPAÑADURA DE FOAMI, UNA BALANZA ELECTRICA DE COLOR GRIS, EN RELULAR ESTADO DE USO Y CONSEERVACIÒN, DESPROIVISTA DE SU BATERIA Y TAPA PROTECTORA, INSCRIPCIÒN DONDE SE LEE MADE IN CHINA CE, UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE COLOR MARRON DWE MATERIAL DE PALEL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTO VEGETALES DE OLOR FUERTE, COLOR PARDO VERDOSO PREUNTAMENTE VEGETALES PRESUNTAMENTE LA DROGA ENOMINADA MARIHUANA Y UN ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR TRANSPARENTE DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVORIENTA DE OLOR FUERTE COLOR BLANCO PRESUNTAMENTE LA DROGA DENOMINADA COCAINA , quienes quedaron detenidos y puestos a la Orden de la Fiscalía.-
Registro de cadena de Custodia de Evidencias: ENTREVISTA realizada a la ciudadana GREGORIA TESTIGO: “Quien entre otras cosas deja constancia que se encontraba en su casa cuando le tocaron las puerta y vio que eran dos funcionarios y le dijeron que sirviera de testigo y estuvo presente en la revisión y pudo ver lo encontraron una pistola de mentira y también una bolsa negra contentiva de Droga”.-
Registro de Cadena de Custodia de Evidencias: UNA BALANZA DE COLOR GRIS, ENM REGULAR ESTADO , DE USO CONSERVACUIÒN DESPROVISTA DE SU BATERIA Y TAPA PROTECTORA INSCRIOPCIÒN EN LA TAPA TRASERA DONDE SE LEE MADE IN CHINAS CE.-

3.- LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 250 Y 251

Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta ¡comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Droga en concordancia con el artículo 163 del COPP numeral 7º, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, prevista y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. El mencionado delito tiene una pena lo suficientemente alta como para presumir el peligro de fuga, encontrándonos en presencia de una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, es decir pluriofensivo. Por último existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de autos que permiten estimar que el ciudadano: ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA, titular de la Cedula de Identidad Nº 27.575.023, natural de Barquisimeto, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 23-10-1996, de ocupación u oficio: Ama de casa, grado de instrucción: 3er año de Bachillerato, residenciado en: Pavía, sector Los Tulipanes, kilometro 9, casa Nª s/n, detrás del sector los camaros, y2.- JOSÉ MANUEL VALERO PEREZ, Cedula de Identidad Nº 25.856.067, natural de Barquisimeto, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 23-08-1996, de ocupación u oficio: Buhonero, grado de instrucción: 2 do año de Bachillerato, residenciado en: Pavía, sector Los Tulipanes, kilometro 9, casa Nª s/n, detrás del sector los camaros, son responsables del presente hecho . Y ASI SE DECIDE.-

4.- LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA, titular de la Cedula de Identidad Nº 27.575.023 y MANUEL VALERO PEREZ, Cedula de Identidad Nº 25.856.067.-
FUNDAMENTACIÒN DOCTRINARIA

En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”.El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.
D I S P O S I T I V A
Por todas las razones antes expuestas que este Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia de al ciudadano ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA, titular de la Cedula de Identidad Nº 27.575.023 y JOSÉ MANUEL VALERO PEREZ, Cedula de Identidad Nº 25.856.067, de conformidad con el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. SEGUNDO: se admite la Precalificación fiscal apartándose del delito de TRAFICO ILCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Droga en concordancia con el articulo 163 del COPP numeral 7º, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, prevista y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA. TERCERO: En cuanto al procedimiento solicitado, este Juzgador acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente. CUARTO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos- ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA, titular de la Cedula de Identidad Nº 27.575.023 y JOSÉ MANUEL VALERO PEREZ, Cedula de Identidad Nº 25.856.067, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Droga en concordancia con el articulo 163 del COPP numeral 7º, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, prevista y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA, por haber fundados elementos de convicción para vincular al imputado con los hechos investigados y acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando la entidad del delito, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena, encontrándose llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberán cumplir en EL CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION CENTROCCIDENTAL SARGENTO DAVID VILORIA. Razón por la cual se desestima la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa. QUINTO: Se acuerda remitir copia de las actuaciones al tribunal de adolescente asimismo se le solicita sean remitiditas copias de las actuaciones de adolescente a este despacho.

RESOLUCION DEL RECURSO
El planteamiento del recurso está referido a impugnar la imposición medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada contra de los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 25.856.067, en la audiencia oral celebrada en fecha 02 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2015-010700, por considerar que no se encuentran concurrentemente los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, a los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 25.856.067, les fueron atribuidos los hechos precalificados como TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 primer aparte con las agravantes establecidas en el articulo 163 numeral 07º de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA. De conformidad con los Artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, tal como consta en acta escrita, levantada con motivo de la audiencia de presentación celebrada en fecha 02 de Julio de 2015.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, así como del auto de fundamentación publicado en fecha 06 de Julio de 2016, en el cual se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, que el Juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y al respecto esta alzada corrobora que los hechos que le fueron imputados, están referidos a los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 primer aparte con las agravantes establecidas en el articulo 163 numeral 07º de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA, verificándose que se trata de unos delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la existencia de los delitos en cuestión, así lo estimo el Juez de la recurrida.

En cuanto al articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referente la no realización de un Allanamiento sin una Orden Judicial escrita por el Juez, estableciendo como caracteres esenciales su ejecución en circunstancias de necesidad y urgencia, siendo la misma solicitada por los Órganos Policiales al Juez de Control previa autorización por cualquier medio del Ministerio Publico, en el mismo orden de ideas el articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra como regla el respeto a la dignidad del ser humano considerando que el hogar domestico y todo recinto privado de las personas son inviolables y no podrán ser allanadas sino mediante orden judicial articulo Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido la Alzada observa que en la fundamentaciòn de fecha 06 de Julio de 2015, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5, en el segundo aparte sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen, lo siguiente:

3. 2.- UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO O HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

“… En fecha 30-06-2015, los funcionarios adscritos a la DIRECCIÒN DE INVESTIGAIONES PENALES DE LA FUERZA RMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA, dejan constancia entre otras cosas que: “Siendo aproximadamente las 6 de la mañana encontrándose en la sede del cuerpo Policial reciben llamada donde se escuchaba una voz masculina en la cual informa que en el sector de Pavia específicamente en los olivos se encontraba dentro de un rancho de color rosado tres ciudadanos (dos masculino y una femenina) integrantes de la Banda ( EL DELINYER) quienes presuntamente mantienen azotados dichos sector, una vez en el sitio observan un ciudadano quien para el momento vestía UNA FRANELA GRIS Y UN PANTALÒN JEAN DE COLOR NEGRO quien al practicarle al respetiva revisión le incautaron: UN FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA CLOCK CON UN CARGADOR LARGO ELABORADO EN MATERIAL DE ESPELMA DE COLOR NEGRO , CON UNA EMPAÑADURA DE FOAMI, UNA BALANZA ELECTRICA DE COLOR GRIS, EN RELULAR ESTADO DE USO Y CONSEERVACIÒN, DESPROIVISTA DE SU BATERIA Y TAPA PROTECTORA, INSCRIPCIÒN DONDE SE LEE MADE IN CHINA CE, UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE COLOR MARRON DWE MATERIAL DE PALEL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTO VEGETALES DE OLOR FUERTE, COLOR PARDO VERDOSO PREUNTAMENTE VEGETALES PRESUNTAMENTE LA DROGA ENOMINADA MARIHUANA Y UN ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR TRANSPARENTE DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVORIENTA DE OLOR FUERTE COLOR BLANCO PRESUNTAMENTE LA DROGA DENOMINADA COCAINA SE PROCEDE A LA DETENICÒN DE LOS MISMOS Y A IDENTIFICARLOS COMO: EL PRIMER CIUDADANO: JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N º 25.856.067, SEGUDO: ANDRELIS SULICAR MEDINA FARIÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº 27.575.023 y TERCERO UN ADOLESCENTE.-
Registro de Cadena de Custodia de Evidencias: UN FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA CLOCK CON UN CARGADOR LARGO ELABORADO EN MATERIAL DE ESPELMA DE COLOR NEGRO , CON UNA EMPAÑADURA DE FOAMI, UNA BALANZA ELECTRICA DE COLOR GRIS, EN RELULAR ESTADO DE USO Y CONSEERVACIÒN, DESPROIVISTA DE SU BATERIA Y TAPA PROTECTORA, INSCRIPCIÒN DONDE SE LEE MADE IN CHINA CE, UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE COLOR MARRON DWE MATERIAL DE PALEL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTO VEGETALES DE OLOR FUERTE, COLOR PARDO VERDOSO PREUNTAMENTE VEGETALES PRESUNTAMENTE LA DROGA ENOMINADA MARIHUANA Y UN ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR TRANSPARENTE DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVORIENTA DE OLOR FUERTE COLOR BLANCO PRESUNTAMENTE LA DROGA DENOMINADA COCAINA , quienes quedaron detenidos y puestos a la Orden de la Fiscalía.-…””

En tal sentido, se evidencia la NO REALIZACION de un allanamiento, siendo la misma una APREHENSION EN FLARGRANCIA, de los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 25.856.067, quedando los mismos detenidos y puestos a la orden de la Fiscalía para la realización del debido proceso.

En razón de lo expuesto concluimos que, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1º/3/96 Jorge A. Giménez) dictaminó:

“…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…”

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que el fallo recurrido no adolece de las omisiones advertidas por el recurrente, al contrario, queda irrebatiblemente expuesta, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir los hechos ya tipificados a los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ, titular de la cedula de Identidad Nº 25.856.067, para lo cual, se verificaron las actas y alegatos ofrecidos por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia. Asimismo, observa esta Alzada que están dados los supuestos del Artículo 236 del código orgánico procesal penal. Toda vez que los delitos imputados son los de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DORGAS, previsto en el artículo 149 primer aparte con las agravantes establecidas en el articulo 163 numeral 07º de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA, es por lo que considera este Tribunal ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo. Y así se establece.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. ROSA GISELA MENDOZA COLMENAREZ, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Sexta del Sistema Penal Ordinario, actuando en tal carácter de los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ Nº 25.856.067, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación efectuada en fecha 02 de Julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 primer aparte con las agravantes establecidas en el articulo 163 numeral 07º de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA.. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por La Abg. ROSA GISELA MENDOZA COLMENAREZ, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Sexta del Sistema Penal Ordinario, actuando en tal carácter de los ciudadanos ANDRELIS SULICAR MEDINA Y FARIÑA, titular de la cedula de Identidad Nº 27.575.023 Y JOSE MANUEL VALERO PEREZ Nº 25.856.067, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación efectuada en fecha 02 de Julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 primer aparte con las agravantes establecidas en el articulo 163 numeral 07º de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA.
SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia por donde curse la Causa Principal Nº KP01-P-2015-010700, a los fines de que sea agregado al asunto principal. Regístrese la presente decisión y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a la fecha ut supra.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones (E)

Arnaldo José Osorio Petit
(Ponente)
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Jorge Eliécer Rondón
La Secretaria,

Abg. Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2015-000362
AJOP/Karla