TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 05 de Abril de 2016
Años: 205º y 156º
ASUNTO: KP01-R-2014-000081
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-010319

PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ
De las partes:
Recurrente: Abg. Laura Elizabeth Adams Camacho, en su condición de Defensora Privada del ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal

Delito: POSESIÓN ILICITA DE DROGA, previsto y sancionado en el art. 153 de La Ley Orgánica de Droga.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Diciembre de 2013 y fundamentada en fecha 20 de Enero de 2014, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad planteada y mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano FRANCO JESÚS MERCANTI ÁLVAREZ.
CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, conocer del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abg. Laura Elizabeth Adams Camacho, en su condición de Defensora Privada del ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Diciembre de 2013 y fundamentada en fecha 20 de Enero de 2014, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad planteada y mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano FRANCO JESÚS MERCANTI ÁLVAREZ.

Recibidas las actuaciones en fecha 20 de Marzo de 2015, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Abg. Arnaldo Villarroel Sandoval.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 09 de Abril del año 2015, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.

Ahora bien, visto que en fecha 08/03/2016, fue reconstituida esta Sala Natural de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, con motivo de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de dos nuevos Jueces Provisorios, quedando integrada la misma por los Jueces Profesionales Dr. Arnaldo Osorio Petit (Presidente), Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez y el Dr. Jorge Eliécer Rondón.

Asumiendo la ponencia del presente asunto el Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2013-010319, interviene el Abg. Laura Elizabeth Adams Camacho, en su condición de Defensora Privada del ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimado para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que desde el día 18/02/2015, hábil siguiente a la ultima notificación de las partes de la decisión recurrida, hasta el 24/02/2015, transcurrieron los cinco (05) días hábiles, y el plazo para interponer el Recurso de Apelación, a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, venció 24/02/2015, siendo presentado el presente Recurso en fecha 04/02/2014; y que el lapso a que se contrae el artículo 441, corrió desde el 02/05/2014 hasta el día 07/05/2014, venciendo dicho lapso en fecha 07/05/2014, sin que se recibiera escrito de contestación al recurso. Se deja constancia que el día 01 de Mayo de 2015, fue día feriado según calendario judicial, por lo cual el tribunal no dio despacho. Cómputo efectuado por mandato expreso del artículo 156 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.
En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
CAPITULO II.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Ciudadano Magistrados, queremos comenzar el presente recurso en sus fundamentos, citando lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 350 de fecha 27/07/2006, cuando expresó que:

En este sentido debemos exponer que el presente Recurso de Apelación de Autos se
interpone contra dos (02) decisiones contenidas en el Auto de fecha 10-12-2013 y su
fundamentación del 20-01-2014, es decir, presentaremos dos (02) denuncias sobre dos circunstancias o hechos contenido en un mismo Auto, por lo cual conforme a lo dispuesto en el artículo 439 Numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el Último Aparte del artículo 180 eiusdem, hoy interponemos contra la decisión judicial que declara Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta sobre el acto conclusivo presentado en contra de nuestro representado, en cuanto a la necesidad de que la acusación fiscal en él ofrecimiento de pruebas señale expresamente la utilidad y pertinencia de las pruebas, no solo con el hecho, sino su relación con el Justiciable, toda vez que al no existir el cumplimiento de esa obligación por parte de la titular de la acción penal, constituye una inmotivacion en el señalamiento de cada prueba , concluyendo de manera irrefutable , que el acto conclusivo presentado constituye un cumulo de indicaciones probatorias inexactas ofrecidas de manera irrespetuosa arbitraria, que en si, son una grave vicio, que atenta contra el Derecho a La defensa y la tutela Judicial
Efectiva inherente a nuestro defendido, lo que a todas luces nos lleva a existir el decreto de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION PRESENTADA, así como, la convocatoria a la audiencia preliminar, en virtud, de la irregularidad detectada que constituye una inalterable obligación para el Ministerio Publico de no solo indicar los medios de prueba en su escrito, sino la necesidad (a los efectos de salvaguardar los derechos de imputado), de relacionar los medios probatorios con el hecho, con el deber de señalar expresamente, la forma como el medio probatorio se adecua a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación del justiciable OBLIGACIÓN LA CUAL NO CUMPLIO, y es por ello que tal anormalidad vulnera flagrantemente el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del
Articulo 49 de la Constitución. de la República Bolivariana de Venezuela, de nuestro Representado; situación que debe ser apreciada por la ciudadana jueza de control, procediendo
a declarar la improcedencia de la acusación, por ser violatoria de garantías y derechos Constitucionales y en consecuencia, solicitamos se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE DICHO ACTO CONCLUSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 175, 179, 180 de código Orgánico Procesal Penal, ordenado RETROTRAER EL PROCESO, a la fase preparatoria del proceso penal, para que el ministerio Público corrija el error cometido (siendo desarrollado más adelante sobre esto como la primera denuncia). Asimismo, se recurre de la decisión judicial referente a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 439, Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (siendo desarrollado más adelante sobre esto como la segunda denuncia del presente Recurso).
Como colorario de lo anterior, este Recurso de Apelación de Autos contiene dos (02) denuncias puntuales para ser revisadas en la Corte de Apelaciones, la primera contra la decisión que niega la nulidad procesal solicitada en la audiencia, y la segunda, contra la privación judicial preventiva de libertad decretada contra mi defendido Franco Mercanti toda vez que el principio controlador del órgano jurisdiccional sobre las actuaciones del Ministerio Público no se ha cumplido conforme a la ley, circunstancia grave que nos motiva a apelar procurando evitar continuar con la indefensión generada a mi representado y cesen los graves desordenes procesales que constan en autos, así como la violación de preceptos jurídicos de carácter Constitucional y Legal.
Para observar y apreciar el núcleo central de las denuncias de la defensa y por ende sobre qué se basará la potestad de legal de esta Alzada, téngase presente que dentro del contenido del acto conclusivo para el Justiciable, se aprecia en el punto denominado “MEDIO DE PRUEBA”, se verifican una serie de irregularidades, tal y como se refiere en sentencia nro 519 de fecha 06 de Diciembre de 2010, dictada por la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue reproducida en su oportunidad y consta en asunto penal cuando se indica las declaraciones de los expertos, limitándose únicamente la Vindicta Pública, al pretender indicar la pertinencia y necesidad de la prueba, a la actividad investigativa desplegada por los funcionarios durante la fase preparatoria del proceso, pero no hace mención a la relación de probanza con el hecho que se le imputa a Franco Mercanti y la relación de casualidad entre el hecho y la forma de participación del justiciable.
Así pues pasamos a expresar las denuncias sobre la errada apreciación del Tribunal de Control, vertidas en el auto apelado, que dan origen a este Recurso, y que se contraen al primer acto de la investigación penal realizada por el Ministerio Público, por la presunta participación de éste en hechos punibles.
SECCIÓN I
PRIMERA DENUNCIA
Sobre la primera parte de este Recurso como denuncia N° 1, apelamos conforme a lo dispuesto en el artículo 439 Numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la solicitud de Nulidad Absoluta de Acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, Sobre ello debemos exponer puntualmente que entre otras cosas, que el Auto Apelado debió apreciar que esta Defensa Técnica alegó y solicitó fundadamente la nulidad de las actuaciones procesales por cuanto al constatarse las precalificaciones provisionales atribuidas al acusado, esto es Fraude Electrónico en Grado de complicidad necesaria artículo 226 de la Ley de Instituciones del sector Bancario en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, el delito de asociación para delinquir y legitimación de capitales, revistos (sic)n y sancionados en el artículo 35 y 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, surge imperativamente la necesidad de que al indicar los órganos de pruebas, es obligatorio para el Representante Fiscal, indicar determinar y explicar la relación que guarda el hecho imputado del cual se desprende la violación de diversas conductas ilicitas (resultados) con la necesidad e indicar como esa probanza va a determinar la participación de una persona quien a su vez tiene cierto tiempo asociada con otras 3 personas o mas (ASOCIADOS), con la intención de cometer delitos de legitimación de capitales y fraude electrónico, no determinar o limitar la necesidad y pertinencia de una prueba a la actividad realizada por el funcionario o experto durante la fase de investigación, constituye un vicio que afecta a la acusación de nulidad absoluta.
La existencia del vicio denunciado cometido respectivamente por el Ministerio Público, obedece a la necesidad de dar cumplimiento a la obligación de expresar la utilidad y pertinencia de la prueba con el hecho imputado y señalar como cada una de ellas demuestra los delitos y a su vez, la participación del justiciable con el hecho delictivo imputado, situación que de no existir, es imperativo y exigible a la Jueza en respeto a los derechos y garantías constitucionales inherentes a nuestro patrocinado y por mandato de artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, por constituir un aberrante medio de violación al Derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los citados artículos 26 y 49 de nuestra carta constitucional.
Con especial énfasis en la pretensión de ser admitida vaciado de contenido de telefonía celular, como elemento de prueba, sin haber sido admitido u autorizado por tribunal de control, con ello violentándose el derecho a la privacidad de las comunicaciones y el menoscabo de criterio de Sala Constitucional, indicando en este escrito, al cuya admisión se opuso esta defensa en audiencia preliminar.
De la transcripción de las actuaciones judiciales referidas y que constan en autos de la audiencia, puede apreciarse fácilmente que estamos en presencia de un proceso viciado desde sus inicios, ya que hay violación del Debido Proceso Constitucional, es decir, hay violación de las rigurosidades y pautas de ley para llevar a cabo los procedimientos y actualmente; no hubo respeto al iter procedimental establecido por la ley y por el Constituyente de 1999, por ende nula toda la actuación y sus consecuentes actos.
Éstas son las razones que debió tener en cuenta el Auto Apelado a los fines de declarar con lugar nuestra petición de nulidad procesal. A los efectos del presente Recurso, distinguidos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, nos explicamos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los parámetros en que se circunscribe la constitucionalidad (y por ende legalidad) de las actuaciones administrativas y judiciales, es decir, la garantía de que ello debe cumplirse en todo proceso, so pena de nulidad absoluta, por ello el artículo 49 que nos permitimos citar, expresa:
(Omisis)…
Es con base a la inobservancia de lo arriba resaltado, que hoy recurrimos del Auto dictado en fecha 10 de Diciembre de 2013 y fundamentado el 20 de Enero de 2014 por el Juez de Control N| 03 de este Circuito y que sintetizaremos de seguidas:
(Omisis)…
Es aquí en dicha audiencia donde el juez, en su auto objeto del presente recurso, debió ejercer el control judicial dispuesto en el artículo 264, al no hacerlo se hace revocable dicha decisión jurisdiccional debiéndose declarar en esta Alzada la nulidad de dicha acta administrativa y por ende de los subsiguientes actos de investigación penal realizados por el Ministerio Público.
(Omisis)…
Estamos denunciando que se violó el debido proceso a Franco Mercanti
(Omisis)…
El Juez de Control, en el Auto Apelado debió pronunciase a favor de la defensa del imputado, toda vez que se aprecia de autos que el procedimiento está viciado de nulidad absoluta por haberse realizado dicho interrogatorio en franca violación del artículo 49.1 Constitucional. Para esto en su haber, tuvo a bien disponer lo conducente la nulidad procesal solicitada, actuando él de conformidad con lo establecido en el tan citado y mencionado artículo 264 del COPP
(Omisis)…
No puede pasar por alto esta Corte de Apelaciones lo contundente y claro que es el dispositivo del artículo 49.1 de la carta Magna cuando se infiere de su lectura “que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”.
Por esta razón pedimos que se garantice incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en esta Alzada y en el marco del presente proceso penal, por lo cual esperamos en la Justicia y que se proceda conforme al Derecho, declarando con lugar el acta del 04/07/2013 y sus posteriores actos, revocando la decisión apelada ppor no haber ejercido el control judicial del 264 del CO PP , y por ende ordenando la libertad de nuestro defendido, por haberse violado los derechos y garantías constitucionales y legales relativos a la defensa y asistencia jurídica de Franco Mercanti, en el marco del acto conclusivo presentado.
Expresamos así los motivos puntuales que sustentan la Primera Denuncia y que denotan la nulidad procesal de las actuacionesm citamos lo que establece el CO PP en materia de Nulidades Procesales, normas que ignoró el Juez de Control N° 03, y que son del tenor siguiente:
(Omisis)…
Así las cosas ciudadanos Magistrados, considera respetuosamente esta Defensa Privada, que el auto apelado incurrió en vulneración del debido proceso por cuanto estaba obligado a decretar la nulidad procesal solicitada fundadamente y que dimana de los propios autos, esgrimiendo para ellos una serie de parráfos que en modo alguno satisfacen o se adecuan a la realidad procesal de lo acontenico al inicio de la investigación, creemos que dicha fundamentación es contraria a derecho y por ende, es inconstitucional e ilegal pues la Nulidad está visible en autos, negando el Juez de Control nuestra petición.
(Omisis)…
A tenor de lo establecido pr el Legislador Patrio, estos vicios que hemos denunciado y que ha inobservado en su auto el Juez de Control N° 03 solo pueden ser anulados judicialmente para que sus efectos inconstitucionales dejen de afectar los derechos y garantías del investigado. De no ser declarada la nulidad del primer acto de investigación y por ende las consecuentes actuaciones del Ministerio público, que terminaron con la privación judicial de nuestro defendido; entonces seguirá latente la violación de los derechos del hoy acusado en el marco del proceso penal que se le sigue.
Pedimos que se declare con lugar la presente apelación por cualquiera de los vicios invocados en el marco del inicio de la investigación, consistentes en: A) Violación al derecho de defensa y asistencia jurídica del investigado (art. 49.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), B)Nulidad del acto conclusivo por falta de indicación expresa de la licitud, necesidad y pertinencia de los elementos probatorios. Uno sólo de estos motivos, es suficiente para declarar la nulidad de dichas actuaciones en esta Alzada haciendo con ello prevalecer el Estado de Derecho y la aplicación incólume de la Constitución en el presente caso ya que se patentiza el perjuicio de lo actuado por el Ministerio Público, y que se refiere a la afectación de las garantías de uno de los sujetos procesales, menoscabándose derechos específicos de una de las partes.
(Omisis)…
Al haber sido dictado el auto el día 10 de Diciembre de 2013, fundamentado conforme se observa del 20 de Enero de 2014, con base al elementos probatorios viciados de nulidad Absoluta, debe ser declarado con lugar este recurso de apelación, toda vez que dicho acto es nulo por las razones expuestas supra, y que el juez ha debido dejar a un lado como elemento de convicción no valorándolo a tenor de lo establecido en el artículo 174 del CO PP. Al fundarse en ella, es recurrible por esta parte y revocable por esta corte de Apelaciones la mencionada decisión del Tribunal de Control N| 03.

Sección 2
SEGUNDA DENUNCIA

Sobre esta parte del Recurso, como denuncia N° 2, procedemos a apelar la decisión judicial referente a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de Franco Mercanti de conformidad con el artículo 439, Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende debemos exponer puntualmente que entre otras cosas el Auto Apelado debió apreciar que esta Defensa Técnica alegó y solicitó la medida cautelar o la libertad del imputado, esto por dos razones: A) por estar viciado el procedimiento llevado a cabo por la Fiscalia y por ende procede la libertad como consecuencia de la nulidad invocada; B) porque el delito imputado o investigado si bien es cierto comporta una pena que sea igual o que exceda los 10 años, es decir, no hay peligro de fuga y no se cumple lo dispuesto en el artículo 237 del CO PP, ni tampoco obstaculización de las investigaciones por no estar llenos los extremos del artículo 238 del CO PP; al igual en este sentido para que el juez lo analice.
El juez además invoca el artículo 181 del CO PP a los fines de fundamentar en la audiencia misma, la necesidad o extremo para decretar la privación judicial de la libertad.
Creemos que la privación judicial de la libertad en contra de nuestro defendido no es legitima por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 específicamente al peligro de fuga del imputado y peligro de obstaculización para averiguar la verdad o de la investigación.
Como circunstancia B) porque el delito imputado o investigado si bien comporta una pena que sea igual o que exceda los 10 años, es decir, no hay peligro de fuga y no se cumple lo dispuesto en el artículo 237 del CO PP, ni tampoco de obstaculización de las investigaciones por no estar llenos los extremos del artículo 238 del CO PP; vale decir que el propio artículo 242 establece: (Omisis)…
En este sentido ovale exponer que el Juez de control N° 03, no tuvo llenos los extremos del artículo 237 y 238 CO PP por lo cual debió aplicar la medida dispuesta en el 242 numeral 1 de dicho Código, pues si bien esta comporta una privación de la libertad, como lo sostiene la Sala Constitucional desde el 14/06/2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, cuando en el fallo N° 1212, dispuso que “la detención domiciliaria es considerada como privativa de libertad…”
Así pues por mandato expreso del 242 comentado, al ser una norma que corresponde con el principio Constitucional de Juzgamiento en Libertad, tiene pues un sentido gradual según expresa Rivera Morales, pues dicha norma buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deben valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso no es el castigo…”
Creemos que al no estar lleno el extremo del peligro de fuga, pues si bien la pena a imponer por los delitos precalificados, exceden de 10 años en su limite máximo, debía atenderse al segundo requisito como lo es el peligro de obstaculización de la investigación, lo cual se satisface plenamente con la detención domiciliaria, atendiendo al criterio que la propia defensa expresó en la audiencia y que el Juez de Control N° 03 no valoró, como lo es el peligro de perder la vida en un recinto penitenciario, ya que en dichos recintos la vida de los procesados no está garantizada, máxime si se trata de un joven sin antecedentes penales.
Esto es máxima de experiencia del Juez penal, un pensamiento básico en lógica de un Juez transparente y cuyas actuaciones sean en estricto apego a la ley y la constitución, garante del derecho a la vida del procesado pero también garantice los fines del proceso.
Es sencillo, si en casos análogos en esta circunscripción Judicial, así como en otras, se ha ponderado el derecho a la vida, el aseguramiento del proceso y sus fines, así como la investidura que tiene el procesado, todo lo cual necesariamente debe atender a el aplicación de la medida más idonea para todos esos efectos; tal y como es la medida del 242 ordinal 1, es decir la detención domiciliaria.
Pedimos que una vez analizado que el Juez de Control violó el dispositivo de las normas 242 del COPP, al estimar acreditados los extremos del 237 y 238 eiusdem, en el presente caso, pues ordenó la privación judicial preventiva de libertad de Franco Mercanti, pudiéndose haber dictado como mínimo la medida de arresto domiciliario, procurando no obstaculice la investigación, pues iba a estar detenido en su domicilio, resguardando con dicha medida la integridad física y la vida de un joven sin antecedentes penales y cuya colaboración con este procesado, pudiera ser considerado un peligro a su vida e integrada física. Omitir estos elementos, no verlos analizarlos y ponerlos en relieve en el auto apelado, hacen de tal decisión que sea revocable por fundados elementos como los expuestos en la presente denuncia.
El Juez de Control N° 03 en el Auto objeto de apelación, erró en su apreciación sobre los presupuestos de peligro de fuga y de obstaculización, ya que como se explicó supra éstos no se configuran puesto que se trata de una persona sin conducta pre delictual, con arraigo en el estado, sin bienes de fortuna para evadir el proceso o, supuestos suficientes para considerar que pudiera Franco Mercanti no ser sujeto a esta investigación, al igual en cuanto a la magnitud del daño causado no estableció la Vindicta Pública esta circunstancia en sus pedimentos, cosa importante a verificar por esta alzada. Así como respecto de los presupuestos que hicieren considerar que pudiera influir determinantemente en testigos, victima o expertos, toda vez que se aprecia de los autos que nunca hubo violencia ni amenazas, nos se trata de un delito violento que comporte temor en dichos sujetos. En este mismo sentido tampoco el Justiciable, pudiera destruir, modificar, obstaculizar o de alguna forma contaminar elementos probatorios y con ello garantizar o asegurarse la impunidad, ya que no procuró en modo alguno atentar contra las actas del proceso que estaban en su propio tribunal; ni mucho menos si estaría detenido en su domicilio como se pidió supra, podría en algún modo contaminar, alterar o desaparecer los medios probatorios o de convicción del presente asunto.
Pedimos por lo anterior, que en defecto de la nulidad procesal solicitada, la cual comportaría en sus efectos, la libertad inmediata del imputado de auto; que se consideren los elementos facticos, personales, jurídicos que de forma particular rodean al acusado de marras y le sea acordado el arresto domiciliario en la Carrera 24 entre Calles 9 y 10 residenciada Doña Laura, Piso 10 apartamento 10-12 de esta ciudad de Barquisimeto Estado Lara, resguardando su vida durante la tramitación de la fase investigativa que ha comenzado. Media que se sustenta en el mandato del 242 del COPP.

CAPITULO III
DEL PETITORIO DEL RECURSO

Sobre la base de todo lo antes expuesto, es por lo que hemos apelado conforme a lo dispuesto en el artículo 439 Numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el Último Aparte del artículo 180 eiusdem y de conformidad con el articulo 439, Numeral 4eisdem, respectivamente sobre la Nulidad procesal y la Privación Judicial de la Libertad, solicitamos en este acto que el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea admitido y declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión del Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Pena (sic) que en su pronunciamiento Declaró sin Lugar la Nulidad Absoluta alegada por la Defensa en la audiencia de fecha 10 de diciembre de 2013, fundamentada en fecha 21/01/2014, y en consecuencia, se le restablezca la situación jurídica infringida debidamente denunciada, se declare con lugar la nulidad absoluta del acto recurrido y los actos subsiguientes que de éste se derivaron. Así mismo solicitamos la declaratoria CON LUGAR de la Apelación del Decreto de Privación Judicial de Libertad aquí expresada y en consecuencia se acuerde la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para el Justiciable, en especial la Detención Domiciliaria, o en su defecto cualquiera dispuesta en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, si así lo estima esta Corte de Apelaciones.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente se remita por parte del Juez A Quo al Ad Quem, copia certificada del asunto completo signado con el N° KP11-P-2013-10319 es decir copia certificadas de ése asunto íntegro, incluyendo su carátula y el folio que antecede a esta actuación recursiva.
Anexo copia del presente Recurso para el Ministerio Público…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 10 de Diciembre de 2013, fue dictada la decisión recurrida, mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, declaro sin lugar la nulidad planteada y acordó mantener la medida privativa de libertad al ciudadano FRANCO JESÚS MERCANTI ÁLVAREZ, decisión esta que fue fundamentada en fecha 20 de Enero de 2014, quedando en definitiva los siguientes pronunciamientos:
“….- Oídas como fueron las partes, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 3 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los Artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

COMO PUNTO PREVIO: Con relación a la solicitud de nulidad opuesta por la defensa privada:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 señala:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…).”

En este orden de ideas, tenemos la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” (Sentencia numero 119, del 31 de marzo del 2009.

Deberá el Juez a quo, tener presente su obligación de advertir al Ministerio Público los defectos de forma de la acusación acatando el criterio de la Sala Constitucional, quien juzgó: “lo que resulta acreditado es que la Jueza de Control decretó el Sobreseimiento, mas no consta que previamente, hubiera advertido al Ministerio Público acerca de los defectos formales que advirtió en el escrito Fiscal de acusación, requisito este indispensable para que el acusador hubiera contestado dichas imputaciones o, bien hubiera subsanado tales defectos, en el mismo acto de la audiencia preliminar, sea posteriormente, previa suspensión de ésta, de acuerdo con el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal” ( sent. N° 102 del 11-02-2004)
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“…el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal…. De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional” (N° 1676, 030807).

En este orden de ideas, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -entre otras sentencias-, lo siguiente:

“…En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.
No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.” (140202, Exp. N° 01-2181).

“Los requisitos de la acusación son los que le van a permitir… controlar la apertura del juicio oral, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. El control que ejerce el juez sobre la acusación, además de relacionarse con su propia validez, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado…”.

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“…De acuerdo a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con… El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad… ” (N° 514, 080805); criterio ratificado en la sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 -caso: Jaime Emilio Millor Millor-).

Se observa del análisis del escrito acusatorio presentado, que el mismo cumple en su totalidad con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal, donde consta de la conducta desplegada por el imputado y encuadrada en ilícito penal, por lo cual no se evidencia violación alguna al derecho a la defensa del imputado como elemento del debido proceso, garantía esta prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual es IMPROCEDENTE en derecho la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, peticionada conforme a los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal de la acusación por parte de la defensa privada. Y ASI SE DECIDE.-

Por otra parte, en cuanto a la excepción prevista en le articulo 28 numeral 4 literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, “Falta de Requisitos formales para intentar la acusación Fiscal...” esta juzgadora observa que tanto en el Capitulo II y IV de la acusación se establece cuales son las circunstancia de modo lugar y tiempo atribuida al imputado de autos, se observa claramente la participación del acusado, debiéndose tener al escrito acusatorio como un todo del cual se desprende los hechos a ser sometido al debate probatorio en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA. Declarándose sin lugar el Sobreseimiento de la causa. Así se decide.

• De conformidad con lo establecido en el articulo 313 Numeral 2 COPP se ADMITE LA ACUSACIÓN en contra del imputado FRANCO JESÙS MERCANTI ÀLVAREZ, Titular de la cedula de identidad C.I. Nº 15794473, por la presunta comisión del delito de FRAUDE ELECTRONICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR Y LEGITIMACIÒN DE CAPITALES previstos y sancionados en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector bancario, en relación con le artículo 83del Código Penal, artículos 37 y 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 ibidem. Así se decide.

• De conformidad con lo dispuesto en el numeral noveno del artículo 313 del COPP ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINITERIO PÚBLICO por considerar este tribunal que las pruebas admitidas útiles, necesarias, licitas y pertinentes para el juicio oral y público, asimismo las pruebas promovidas por la defensa en el escrito de fecha 14-11-2013.

• Se ordena la división de la continencia de la causa con relación al ciudadano RAFAEL GOPNZALO REYES JAIMES titular de la cédula de identidad Nº 14782472 quien presenta orden de captura 13-09-2013.

• Con relación a la medida de coerción personal, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, mantiene la medida de privación preventiva de libertad, que tiene el ciudadano FRANCO JESÙS MERCANTI ÀLVAREZ Siendo que no existen circunstancias para otorgarle una medida menos gravosa. Así se decide.

7.- Se ordenó la Apertura del Juicio Oral y Público y el Enjuiciamiento de FRANCO JESÙS MERCANTI ÀLVAREZ, Titular de la cedula de identidad C.I. Nº 15794473, emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio competente, a los fines legales pertinentes. Asimismo, se instruyó a la Secretaría a objeto de remitir al Juzgado de Juicio respectivo la documentación, las actuaciones y los objetos que se incautaron, una vez vencidos el lapso de ley. Se ordena la publicación del presente auto. Notifíquese. Cúmplase.
TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Diciembre de 2013 y fundamentada en fecha 20 de Enero de 2014, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad planteada y mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano FRANCO JESÚS MERCANTI ÁLVAREZ.

Ahora bien, esta alzada, haciendo uso del Principio de Notoriedad Judicial, pudo constatar a través del sistema informático Juris 2000, que en fecha 13/10/2014, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictó Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos, al ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ, fundamentando la misma en fecha 17/10/2015, en los siguientes términos:
“…DISPOSITIVA
En mérito a las razones que preceden, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. CONDENA AL ACUSADO FRANCO JESÚS MERCANTI ÁLVAREZ, cédula de identidad Nº 15.794.473, por encontrarle responsable penalmente en el delito de FRAUDE ELECTRONICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR Y LEGITIMACIÒN DE CAPITALES previstos y sancionados en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector bancario, en relación con el artículo 83 del Código Penal, artículos 37 y 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 ibidem, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley, en el establecimiento que sea designado por el Tribunal de Ejecución; y al pago de la multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido, para lo cual se ha de realizar una experticia complementaria, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
2. Se decreta la confiscación de los bienes preventivamente incautados en la audiencia de presentación.
3. Una vez firme, se acuerda remitir copia certificada de la presente sentencia a la División de Antecedentes Penales de la Dirección de Prisiones del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, anexo a oficio. Líbrese oficio.
A tenor de lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 349 ceso la privación de libertad…”

De igual forma se observa que en fecha 27/10/2015, la Fiscalia 22° del Ministerio Público del Estado Lara, ejerció Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, el cual le fue asignado según el sistema informático juris 2000 el N° KP01-R-2014-000792, el cual fue declarado Con Lugar, Anulando la pena impuesta y en consecuencia CONDENANDO al procesado de autos, a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, una vez evidenciadas dichas actuaciones considera pertinente declarar Improcedente el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la Abg. Laura Elizabeth Adams Camacho, en su condición de Defensora Privada del ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Diciembre de 2013 y fundamentada en fecha 20 de Enero de 2014, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad planteada y mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano FRANCO JESÚS MERCANTI ÁLVAREZ; por cuanto la misma no tiene razón de ser en este momento procesal, ya que decayó el objeto de la pretensión en fecha 13/10/2014, cuando el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictó Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos, al ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ.

En atención a los anteriores razonamientos, es por lo que esta Alzada considera prudente declarar Improcedente el presente Recurso de Apelación, por cuanto decayó el objeto de la pretensión. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara IMPROCEDENTE, el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Laura Elizabeth Adams Camacho, en su condición de Defensora Privada del ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Diciembre de 2013 y fundamentada en fecha 20 de Enero de 2014, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad planteada y mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano FRANCO JESÚS MERCANTI ÁLVAREZ, por cuanto la misma no tiene razón de ser en este momento procesal, ya que decayó el objeto de la pretensión en fecha 13/10/2014, cuando el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictó Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos, al ciudadano FRANCO JESUS MERCANTI ALVAREZ.

SEGUNDO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 05 días del mes de Abril del año Dos Mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 156° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Arnaldo José Osorio Petit

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Jorge Eliécer Rondón
(Ponente)

La Secretaria

Maribel Sira Montero

ASUNTO: KP01-R-2014-000081
LRDR/emyp