TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronela CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
Magistrada de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-016-16
Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, en su condición de defensora privada, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 13 de enero de 2016 y publicada in extenso en fecha 15 de enero de 2016, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la petición fiscal en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 20.686.698; asimismo, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad peticionada por la defensora privada, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 534, en concordada relación, por su condición de Tropa Alistada, con el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.686.698, plaza del Batallón 123 B.I.M “G/J, JOSÉ ANTONIO PÁEZ, con sede en Maracaibo, estado Zulia; actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, titular de la Cédula de Identidad V- 16.920.587, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 149.021, con domicilio procesal en la avenida 05, esquina calle 27, El Mojan, parroquia San Rafael, municipio Mara, Maracaibo, estado Zulia.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente EDGARDO ÁVILA, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 99.808, Fiscal Militar Vigésimo Séptimo, con Competencia Nacional, y domicilio procesal en la Fiscalía Vigésima Séptima de Maracaibo, estado Zulia.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 20 de enero de 2016, la abogada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, en su condición de defensora privada del imputado Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, ejerció recurso de apelación fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 13 de enero de 2016 y publicada in extenso en fecha 15 de enero de 2016, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en el cual señaló lo siguiente:
“… Yo, NEYLA MARIA QUINTERO VILLALOBOS, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V-16.920.587, Estado civil Soltera abogado en ejercicio e inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el nº 146.021, con domicilio procesal ubicado en la avenida 05, esquina calle 27, El Mojan, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael, Municipio Mara del Estado Zulia, teléfono (0416) 2220259, procediendo en mi carácter de DEFENSORA PRIVADA del ciudadano: DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ (… Omissis …) a los efectos de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, contra la Decisión de fecha 13 de Enero del año 2016, en relación al particular segundo y tercero de la dispositiva contenida en la Decisión Up Supra numerada
(… Omissis …)
CUARTO
FUNDAMENTOS PARA EJERCER EL RECURSO DE APELACION (sic) DE AUTO
(… Omissis …)
Se apela a la decisión del Tribunal, ya que por encontrarnos en una etapa del proceso, se observa que el mismo no reconoció uno de los principios establecido en nuestra sistema penal Venezolano, el cual nos permite ser juzgado en libertad y la presunción de inocencia, sin menos cabo de nuestros derechos constitucionales, por lo tanto es menester considerar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación a la Libertad, que se pudiera decretar al imputado desde el acto de presentación, a lo cual se aduce que para asegurar las resulta del proceso, y en lo que respecta a la decisión del tribunal con respecto al artículo 236 numeral 1, para decretar la Privación, los extremos de este numeral no se encuentra configurado para decretar dicha medida a mi representado ya según Acta Policial y la Inspección Tecnica arrojan una fecha incierta y la doctrina nos dice al respeto incurrieron el error en la trascripción colocando una fecha distinta al procedimiento que se realizó, por lo que es necesario que el funcionario que transcriba el Acta debe estar pendiente de estos detalles, ya que según la norma legal, la falta u omisión de la fecha acarrearan NULIDAD, solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que se conexo.
A lo tenor, el artículo 174 expresa: Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia delas condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la república, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que haya sido subsanado o convalidada.
Por su parte, el artículo 175 señala: Nulidad absolutas, Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos fundamentales previsto en este Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela.
(… Omissis …)
Se debe partir de la base de que las presunciones establecidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, son presunciones iuris tantum, es decir, desvirtuarles mediante prueba en contrario. De lo que se sigue que si el juez le da a dichas presunciones un carácter absoluto y sin hacer mayores consideraciones establece que, dada la gravedad del delito cometido, procede la aplicación de la medida preventiva de libertad, no está dictando una decisión fundada en los hechos concretos que debe ser analizados, sino que está expresando una opinión o criterio sesgado, y por ende, que no cumple con los extremos exigidos a todo fallo en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que, en términos generales, exige que las decisiones sean emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, porque la decisión que se dicte en la audiencia de presentación del imputado no es un auto de mera sustanciación o de ordenación procesal, sino una decisión incidental, que por su propia naturaleza debe ser fundada, conforme lo exige de forma específica el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su Nulidad por la alzada".
Es el caso ciudadano Magistrado, que esta juez accidental Militar no solo en la decisión motivada hecha a posterior de lo decretado en audiencia de presentación de imputado, expreso opinión y criterios para considerar la Privación de Libertad, sino que también violento los lapso para que mi representado pudiera interponer el recurso de apelación por la Corte Marcial, ya que la decisión motivada fue hecha en día 15 de enero a posterior de la audiencia de presentación hecha el 13 de enero, por cuanto los lapsos ya empezaban correr desde el día 14, y no se podía interponer porque la decisión motivada fue hecha el día 15 de enero del presente año, derechos inviolable como lo son el derecho a la defensa como lo establece el artículo 49 numeral 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(… Omissis …)
Otro punto violentado y que se manifestó en la audiencia de presentación y no fue tomado en cuenta por la Juez Militar, donde pasados los lapsos procesales de cuarenta, y ocho horas para la presentación de mi representado donde la misma a orden de esta! Juez debía poner de inmediato en Libertad a mi representado, (sic)
(… Omissis …)
En lo que respecta a los delitos imputado por la representación de la Vindicta Publica, en contra de mi representado por estar incurso en presunta comisión de los delitos Militares de ABUSO DE AUTORIAD, (sic) previsto y sancionado en el artículo 509, numeral 1, del Código Orgánico de Justicia Militar el cual establece: Los Militares que obligaren a otros militares o civiles a ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal.
(… Omissis …)
En lo que respeta a los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD Y ABANDONO DE SERVICIO, establece que será la pena de dos 2 años a cuatro 4 años, y por condición de tropa es rebajada la pena en la mitad, según lo establecido en el artículo 537, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, donde si bien es cierto la pena presuntamente impuesta no excede en su límite máximo de 8 años, ya que se debe tomar en cuenta la buena conducta pre delictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares, y en lo que respecta al artículo 240 Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: LA INDICACION DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMAN QUE CONCURREN EN LOS CASOS DE LOS PRESUPUESTOS A QUE SE', REFIERE EN LOS ARTICULOS 237 O 238 EJUSDEM."
(… Omissis …)
Por lo tanto mal puede sustituirse una medida que lejos de garantizar el resultado final del proceso podría convertirse una decisión que menoscaba el derecho Constitucional de mi defendido, siendo jurídicamente inaceptable que se a infringido el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva ya que las circunstancias que dieron origen y la sanción impuesta presuntamente, puesto que nos encontramos en la fase de investigación que será llevada por la Vindicta Publica Militar, los cuales arrojan los suficientes elementos que demuestren la inocencia de mi representado, Siendo necesario acotar también que la presunción de inocencia que consagra la carta Magna y a su vez en el Código Orgánico Procesal Venezolano en su articulo8, (sic) asimismo el derecho a ser juzgado en libertad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 1.
(… Omissis …)
Por lo antes expuesto en ejercicio del derecho a la Tutela Judicial Efectiva que nos consagra la Constitución en la aplicación del Principio de Confianza Legítima o expectativa plausible que se encuentra presente en cualquier ordenamiento Jurídico del cual forma parte el criterio jurisprudencia! antes citado ya que es de obligatorio cumplimiento.
Ciudadano Magistrado, estimo improcedente por parte del Tribunal Militar decisión acordada al imputada de auto ya que en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal vigente, se determina de manera clara y precisa las funciones que corresponde a los jueces, en concordancia con el Código de Justicia Militar, y la Ley Contra la Corrupción, en la etapa del proceso deben mantener un orden procesal, considerando sean tomadas el principio de afirmación de la libertad, visto que los mismo son aplicables dentro del sistema acusatorio del proceso penal Venezolano.
La excepcionalidad de la Privación preventiva de libertad implica que el peligro de fuga o de obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad debe ser un elemento debidamente demostrado en el proceso; la concurrencia de ese requisito tiene que ser fehaciente.
En tal sentido esta decisión causa un gravamen irreparable ya que el Legislador ha previsto para asegurar la resultas del proceso en detrimento de los principios Constitucionales la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, que no constituye obstáculo para el desarrollo del proceso.
PETITORIO
En vista de todo lo Up supra expuesto, es por lo solicito en base a las facultades que les confiere la Ley como revisores de la legalidad de las Decisiones dictadas por los tribunales de Control de Primera Instancia Declare CON LUGAR, el presente recurso de Apelación de Autos, por estar conforme a Derecho y dentro de las decisiones recurribles de conformidad con los artículo 440 y siguiente con el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia:
1.- Nos tenga por presentada el presente escrito de Apelación por Constituido el domicilio Procesal y por legitimados para recurrir en el presente Recurso de Apelación.
2.- Se declare CON LUGAR, la presente Apelación.
3.- Como efecto a la Decisión del Caso in comento, y en consecuencia se acuerde la Revocatoria de la decisión recurrida y se precalifique lo contrario a la Decisión. Es todo.
4.- a todo evento invocando el principio “favor libertatis”, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así será justicia ...”. (Sic)
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 01 de febrero de 2016, el Teniente EDGARDO ÁVILA, en su condición de Fiscal Militar Vigésimo Séptimo con Competencia a Nivel Nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“… acudo ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa Técnica NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad No. 16.920.587, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio inscrita en el INPREABOGADO Nº 149.021, actuando en este acto con el carácter de Defensora Técnica del Ciudadano: DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad número V.-20.686.698, mayor de edad, plaza del 132. Batallón de Infantería Mecanizada (B.I.M)G/J (sic) JOSE ANTONIO PAEZ". En contra de la decisión dictada en fecha 15 de ENERO de 2016, en ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, llevada a efecto por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia, en la cual se declaró con lugar la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado tropa alistada. A tal efecto, esta fiscalía militar vigésima séptima con la venia de estilo, solicita, muy respetuosamente, se declaré SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica (…) toda vez que la decisión recurrida en cuestión, que acuerda la medida de coerción personal en contra del mencionado ciudadano, está plenamente ajustada a derecho, en consonancia con los principios fundamentales que informan el proceso penal; y en consecuencia advierte esta Representación que el recurso interpuesto pareciera obedecer única y exclusivamente a no satisfacer la decisión de marras los intereses de la defensa y del imputado; toda vez que no existe la menor duda en cuanto a la ocurrencia de los requisitos mínimos establecidos en los artículos 236 y subsiguientes Código Orgánico Procesal Penal para haberse acordado la medida de privación judicial preventiva de libertad en la decisión, hoy recurrida, del tribunal Militar Décimo de Control.
(… Omissis …)
-II-
1.- En atención al primer argumento interpuesto por la Defensa Técnica donde plasman lo siguiente: “… (omissis)... Se apela a la decisión del tribunal, ya que por encontrarnos en una etapa del proceso se observa que el mismo no reconoció uno de los principios establecidos en nuestro sistema penal venezolano el cual nos permite ser juzgado en libertad y la presunción de inocencia", al respecto es necesario recordar que estamos en presencia de una de las excepciones de carácter constitucional (…). En este sentido fue decretado por el Tribunal Décimo en Funciones de Control en fecha 15 de enero de 2016 en su dispositiva declara con lugar la solicitud de calificación de flagrancia en la detención de los ciudadanos imputados.
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, cabe destacar que el Ciudadano Juez Militar Décimo de Control, realizó todos sus actos apegados a lo establecido al ordenamiento jurídico vigente tal y como puede apreciarse en el auto emanado del Tribunal Decimo de Control con nomenclatura CJPM-TM10C-001-2016, devenida de la Motivación dada por el Tribunal Militar Décimo de Control de Maracaibo, fundamentada por importante Sentencia de la Sala de Casación Penal, la sana critica, las máximas de experiencia y la lógica; pudiendo advertirse, además, que es fácil colegir que la Defensa se limitó a expresar de manera genérica una presunta infracción de principios y garantías la cual, no se configuró en ningún momento.
Cabe señalar que en todo momento el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo ha garantizado los principios constitucionales como procesales del imputado, al igual que el Ministerio Público Militar, quien es el representante del Estado en el proceso penal, solo que la defensa utiliza estos argumentos para tratar de confundirlos Ciudadanos Magistrados y tratar de ocultar el hecho por los cuales se acusa al imputado en auto, (…).
2.- En atención al segundo argumento esgrimido y denunciado en su escrito de apelación; la defensa técnica refiere lo siguiente: (… Omissis ...) y en lo que respecta a la decisión del tribunal con respecto al artículo 236 numeral 1, para decretar la Privación, los extremos de este numeral no se encuentra configurado para decretar dicha medida a mi representado ya según Acta Policial y la Inspección Técnica arrojan una fecha incierta", pues en la misma Audiencia de Presentación de Imputados se subsano el error involuntario presente en el Acta Policial al invocar los "HECHOS PLANTEADOS POR LA FISCALÍA MILITAR" PRIMERO: La presente situación flagrante, se determina por los hechos ocurridos plasmado en el Acta Policial N° 001.01-2016, de fecha 08 de enero de 2016, suscrita por los efectivos militares…”.
3. Respecto a la Violación del derecho a la Defensa, por cuanto según señala la defensa técnica se … omisis…"… (sic) violentó los lapso para que mi representado pudiera interponer el recurso de apelación por la Corte Marcial…", el lapso para interponer dicho recurso empieza a correr desde la notificación realizada por cuanto no se vulnero este derecho.
-III -
PETITORIO
En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito muy respetuosamente: Primero: Con respecto a El Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Técnica sea declarado SIN LUGAR; el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Privada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad No. 16.920.587, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio inscrita en el inpreabogado No. 149.021, actuando en este acto con el carácter de Defensora Técnica del Ciudadano: DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad número V.-20.686.698, mayor de edad, plaza del 132. Batallón de Infantería Mecanizada (B.I.M)G/J (sic) JOSE ANTONIO PAEZ"; y a su vez, en un acto de soberana y de vertical administración de justicia SE CONFIRME la DECISIÓN DEL TRIBUNAL MILITAR DÉCIMO DE CONTROL CON SEDE EN MARACAIBO ESTADO ZULIA: de fecha 13 de enero de 2016, en el cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad número V.-20.686.698, mayor de edad, plaza del 132. Batallón de Infantería Mecanizada (B.I.M)G/J (sic) JOSE ANTONIO PAEZ" …”. (Sic)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones para decidir observa que el presente recurso de apelación fue interpuesto por la Abogada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, en su condición de defensora privada, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 13 de enero de 2016 y publicada in extenso en fecha 15 de enero de 2016, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la petición fiscal en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, asimismo, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad para su defendido, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 534, en concordada relación, por su condición de Tropa Alistada, con el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
De la lectura y análisis del contenido del escrito recursivo aprecia esta Alzada que la apelante delato lo siguiente: “… Otro punto violentado y que se manifestó en la audiencia de presentación y no fue tomado en cuenta por la Juez Militar, donde pasados los lapsos procesales de cuarenta, y ocho horas para la presentación de mi representado donde la misma a orden de esta! Juez debía poner de inmediato en Libertad a mi representado, …”. (sic)

Precisado como ha sido el punto anterior referente a los lapsos procesales de cuarenta y ocho horas para la presentación del imputado de autos, se hace necesario mencionar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 182, de fecha 09 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, mediante la cual estableció lo siguiente:

“… Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad …”.

Acorde con el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aprecia esta Alto Tribunal Militar, que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales relacionadas que presuntamente violan derechos constitucionales, no pueden transferirse a los órganos judiciales y que las mismas cesan al verificarse la audiencia de presentación donde la Jueza A-quo decretó una medida privativa de libertad; en tal sentido mal podrían señalar la apelante, que a su patrocinado se le violaron derechos y garantías constitucionales, ya que ha sido criterio reiterado por el Máximo Tribunal de la República que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales las presuntas violaciones o irregularidades en que hubieren incurridos los organismos policiales en la detención del imputado y en el caso de haberse producido, cesaron con el dictamen judicial de la Juzgadora Militar.

De igual forma es necesario extraer un extracto del auto motivado de fecha 15 de enero de 2016 dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en el cual se señala lo siguiente:

“… Se establece que la detención ejecutada en fecha 08 de enero de 2016, por una comisión perteneciente al 131 B.I. “G/J. Manuel Carlos Piar”, y que conllevó la restricción de la libertad de los ciudadanos: … y DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-20.686.698, … y la cual ceso al momento de ser puestos a la orden de este Tribunal Militar, de conformidad con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ES CONSTITUCIONAL Y LEGAL, y se encuentra ajustada a derecho, no violándose derechos, garantías y principios constitucionales (…omisis…). DISPOSITIVA: … SEPTIMO: Se deja constancia que una vez puesta las actuaciones a orden de este Tribunal Militar cesan las supuestas violaciones de los lapsos procesales, señaladas por la Defensa Privada, y la presente audiencia se realizó en el lapso procesal establecido en la Ley.”

En conclusión, observa esta Corte de Apelaciones que en el caso de marras la jueza militar A-quo fundamentó-+ la decisión en la cual se pronuncia con relación a lo alegado por la apelante referente al lapso procesal de cuarenta y ocho horas para la presentación del imputado; y por todo lo antes visto considera esta Alzada que dicha decisión está ajustada a derecho y la razón no le asiste a la recurrente en lo que respecta a este punto. Así se decide.
Aclarado lo anterior, esta Corte Marcial aprecia que del escrito recursivo presentado por la recurrente se desprenden dos aspectos planteados en la única denuncia, en la cual la recurrente delata: “… contra la decisión de fecha 13 de Enero del año 2016, en relación al particular segundo y tercero de la dispositiva contenida en la Decisión Up Supra numerada …”. (Sic)
Se observa que el contenido de los particulares segundo y tercero de la dispositiva del auto recursivo, se refieren a la declaratoria con lugar por parte de la jueza A-quo de la solicitud fiscal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, y como segundo aspecto a la declaratoria sin lugar de la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensora privada a favor de su representado.
Ahora bien, en cuanto al primer aspecto este alto Tribunal Militar, considera procedente analizar lo alegado por la apelante, que es del tenor siguiente:
“… y en lo que respecta a la decisión del tribunal con respecto al artículo 236 numeral 1, para decretar la Privación, los extremos de este numeral no se encuentra configurado para decretar dicha medida a mi representado (…).
(… Omissis …)
Lo referente al artículo 236 numeral 2, esgrimido por la juez para decretar dicha medida violatoria; como se puede considerar mi representado presunto autor intelectual de los hecho hay plasmados en actas, (...)
A su vez hace alusión al artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; donde considera esta Juez que en base a las máximas de experiencias considera que el imputado pudiera abstenerse del proceso debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 numerales 1° y 2°, 4°, párrafo 2 en lo que respecta al peligro de fuga y 238 numeral 1° y 2°, en lo que respeta al peligro de obstaculización, eiusdem. (Sic)
Se debe partir de la base de que las presunciones establecidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, son presunciones iuris tantum, es decir, desvirtuarles mediante prueba en contrario. De lo que se sigue que si el juez le da a dichas presunciones un carácter absoluto y sin hacer mayores consideraciones establece que, dada la gravedad del delito cometido, procede la aplicación de la medida preventiva de libertad, no está dictando una decisión fundada en los hechos concretos que debe ser analizados, sino que está expresando una opinión o criterio sesgado, y por ende, que no cumple con los extremos exigidos a todo fallo en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que, en términos generales, exige que las decisiones sean emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, porque la decisión que se dicte en la audiencia de presentación del imputado no es un auto de mera sustanciación o de ordenación procesal, sino una decisión incidental, que por su propia naturaleza debe ser fundada, conforme lo exige de forma específica el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).
(… Omissis …)
Por tanto resultan totalmente inmotivados, y por lo tanto anulables de oficio por la alzada, los auto que decreten la Medida Privativa de Libertad del imputado, con base únicamente en la presunción y basándose en criterios acreditándoselos a mi representado, las presunciones que resultan de los artículos 237, 238 DEL (sic) Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en consideración las circunstancia particulares del caso y los alegatos esgrimidos por el imputado y la defensa la cual no fue tampoco tomada en cuenta ya que mi representado tiene arraigo en la ciudad de Maracaibo como se dejó expreso en acta así como ubicación de un local comerciar ubicado en la ciudad de Maracaibo y los mismos fueron manifestados por la defensa y el imputado, en el caso de peligro de fuga esgrimido por la juzgadora la pena impuesta no es mayor de 10 años para determinar que según la pena o que este su punto de trabajo cerca dé la frontera de Colombia pueda incurrir mi representado en este delito de peligro de fuga, con respecto a la obstaculización del proceso mi defendido se quiere someter al procedimiento ya que se pudo evidenciar con la declaración y las manifestación de las pruebas aquí consignadas que se hicieron mención en la audiencia de presentación …”. (Sic)
De lo anteriormente transcrito, se evidencia que en este primer aspecto de la única denuncia formulada por la defensa privada en su escrito de apelación, alega que los extremos del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no se encuentran configurados para decretar la privación judicial preventiva de libertad de su representado.
Al respecto, es oportuno mencionar que el juzgamiento en libertad, emerge como una regla en nuestro sistema penal acusatorio, a la luz de lo contemplado en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en los casos excepcionales establecidos en la ley y apreciados por el juez, a los fines de garantizar el fin primigenio del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad y la materialización efectiva de la justicia.
Sobre este aspecto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 714, de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, mediante la cual estableció lo siguiente:
“... las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. (Destacado de esta Corte de Apelaciones)…”.
Por ello, observa esta Alzada que la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 236:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Del análisis de lo anteriormente expuesto, se observa que la intención del legislador no es otra que la de evitar una privación judicial preventiva de libertad sin fundamento alguno, de manera tal que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrita la acción penal y que existan fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
Ahora bien, haciendo referencia a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Al respecto, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, la cual señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)
De tal manera, de conformidad con el criterio doctrinario antes expuesto, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, antes comentado.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:
“… la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (…) esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (…). Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó establecido: “… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia (…) la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley (…). Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó: “… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 (actualmente 237) del Código Orgánico Procesal Penal (…) esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga …”.
Pues bien, de la jurisprudencia indicada, observamos que el Juez tiene plena competencia para analizar y verificar la medida de coerción personal, la cual es por definición, una providencia que está destinada, justamente, a garantizar la comparecencia del imputado de autos a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la más importante que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.
De las anteriores consideraciones se evidencia que los argumentos que buscan atacar la defensa privada con relación a la medida de coerción personal decretada por la Jueza A-quo, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Precisado lo anterior esta Corte Marcial considera necesario realizar un análisis del auto motivado de fecha 15 de enero de 2016, dictado por la Jueza del Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia, inserto desde los folios ciento cuatro (104) hasta el folio ciento ocho (108) del cuaderno especial de apelación, de donde se extrae lo siguiente:

“… SEGUNDO:
DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Se declara con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico Militar de decretar la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.686.698, por estar incurso en la presunta comisión de los Delitos Militares de: ABUSO DE AUTORIDAD, sancionado en el artículo 509 y previsto en el numeral 1, y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte artículo 534, en concordada relación por su condición de Tropa lo atinente al artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, plaza del 132 B.I.M “G/J. José Antonio Páez”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, bajo fundamento y tomando en consideración los siguientes hechos y de derechos:
En este orden de ideas y atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, en concatenada relación con el artículo 237 en sus numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2º, y articulo 238 en sus numerales 1º y 2º eiusdem, esta juzgadora establece lo siguiente:
236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy Imputado plenamente identificado en actas, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en la Acta Policial, Fijación Fotográfica, Entrevista a los testigos del hecho y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias, en la cual se refleja el abuso de autoridad y el abandono de servicio, lo cual esta conducta puede subsumirse en los delitos militares de: ABUSO DE AUTORIDAD, sancionado en el artículo 509 y previsto en el numeral 1, y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte artículo 534, en concordada relación por su condición de Tropa lo atinente al artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y contrarrestado por las partes ocurrió el día 08 de enero de 2016, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, (…).
(… Omissis …)
En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.
236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como lo establecida en la: establecida en la Acta Policial, Fijación Fotográfica, Entrevista a los testigos del hecho y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias, por lo cual deja plasmado la presunta participación como autor de los delitos militares de: ABUSO DE AUTORIDAD, sancionado en el artículo 509 y previsto en el numeral 1, y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte artículo 534, en concordada relación por su condición de Tropa lo atinente al artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por parte del ciudadano imputado DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.686.698, quien fue presentado ante este tribunal por una comisión perteneciente al 131 B.I. “G/J. Manuel Carlos Piar”, por tal motivo a criterio de esta juzgadora está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por los delitos militares antes mencionados. En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:
(… Omissis …)
236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta juzgadora en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que el imputado pudiese abstraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2 en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numerales 1º y 2º, en lo que respecta al peligro de obstaculización, eiusdem; (sic) por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:
ARTÍCULO 237 Numeral 1:
En lo que corresponde al Arraigo en el país del procesado, muy a pesar de la condición de militar, no consta en la causa algún elemento que permita establecer el domicilio procesal verdadero del mismo y cualquier otra actividad económica que este realice o sus familiares, a los fines de poder determinar este supuesto a su favor, no obstante a ello, recordemos que el procesado tenía una obligación constitucional de cumplir funciones militares, para la cual fue preparado, como un venezolano patriota y nacionalista, y en este momento procesal y atendiendo a las circunstancias como fue detenido, se observa que el mismo actuó como un ciudadano venezolano común, sin interiorizar ninguna responsabilidad de seguridad de Estado, por lo cual en este momento procesal y bajo esos criterios no se demuestra dicho Arraigo en el País, aunado que las partes no lo hacen ver a este juzgadora a favor de la misma por cualquier medio como señala la norma. De igual manera, y atendiendo a la consideraciones de peligro de fuga y en razón a la ubicación geográfica del Estado Zulia, en zona limítrofe con el País Vecino de Colombia, en la cual existe un intercambio de cultura y actividades económicas, pudiese la misma apartarse del proceso y evadirse a ese territorio por las facilidades existentes, aunado a ello que se observa que la misma en este lapso ha evadido los controles militares y civiles a través de mecanismos desconocidos, para no materializar la orden de aprehensión hasta la presente fecha; motivo por el cual este numeral se encuentra cubierto por este juzgador, al considerarlo para determinar el peligro de fuga.
ARTÍCULO 237 Numeral 3:
En lo que respecta a la magnitud del daño causado, considera esta juzgadora que este tipo de actividades, presuntamente ejercidas por el ciudadano imputado DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.686.698, afectan de manera directa a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Al Orden y la Seguridad de la República Bolivariana de Venezuela, que se expresa en la presunta acción de abandonar las funciones castrenses para lo cual el Estado Venezolano invirtió grandes recursos en su formación, a los fines de contribuir con la seguridad y defensa del Territorio, resquebrajando las bases fundamentales en que descansa la institución castrense, sólo por obtener una satisfacción o provecho personal que hasta el momento no puede estar por encima de sus obligaciones. Asimismo, la conducta adoptada presuntamente por el procesado atenta como se señaló contra los pilares fundamentales en que descansa la institución armada, como lo es primeramente la Disciplina: fundamentada en las actividades rigurosas y en la obediencia inflexible a las órdenes de sus comandantes, al tener la obligación de rendir la vida si fuese necesario por encima de sus intereses personales, en defensa de la Patria, su misión fundamental, como lo destaca las normativas militares, lo cual la actitud asumida por el procesado, afecta a este primer pilar fundamental. En cuanto a La Obediencia: la cual se sustenta en las obligaciones y prohibiciones, que implican adoptar una conducta frente a los deberes militares, convirtiéndose en pilar fundamental de la institución armada, el cual se establece que es indiscutibles las ordenes de sus superiores, teniendo para ello en caso de estar en desacuerdo cumplirlas y pasar la novedad dentro de las veinticuatro horas siguientes, acción esta que el procesado no cumplió en todo momento; debido que si su intención es dejar las funciones castrense, debió cumplir con los procedimientos administrativos establecidos. Y en lo referente a la Subordinación, se refleja en el funcionamiento piramidal en la cual se estructura la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, debiendo tener en todo momento el respeto debido a los superiores, el cual se exterioriza con los actos que día a día se realizan en las unidades militares por sus miembros; consagrados estos principios en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 125 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para el cual deben tomarse los correctivos necesarios para garantizar la buena marcha de la Institucionalidad de la Actividad Castrense, y a su vez, evitar que otros funcionarios militares en cumplimiento de este tipo de obligaciones, puedan adoptar este tipo de acciones que resquebrajan las bases en que descansa la Fuerza Armada.
(… Omissis …)
Asimismo, al desconocer las obligaciones el procesado de autos, el día 08 de Enero de 2016, denota el irrespeto a las obligaciones para el cual fue formado, entrenado y capacitado; sin importarle a estos el daño que se genera en la loable misión de seguridad y defensa, que cumple la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dentro de este país, y muy especialmente en la Zona Fronteriza (Zonas declaradas como Estado de Excepción); pisoteando con este acto el sagrado JURAMENTO DE FIDELIDAD, establecido en el artículo 54 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual constituye un acto solemne de la vida militar y significa para quien lo preste, el compromiso de cumplir el sagrado deber de defender la Patria, proteger la soberanía e integridad nacional, hasta perder la vida si fuese necesario, sin manifestar en ningún momento fatiga o dolor. En este mismo orden de ideas todo militar se encuentra impregnado de sus actos con sentido de patriotismo, tal cual lo establece la Sentencia de la Sala Política Administrativa Nº 1.436 de fecha 10 de diciembre de 2002, Caso: Vinicio Alberto Espinoza Gámez Vs. Ministro de la Defensa:
Para finalizar el criterio sobre la magnitud del daño causado, observa este tribunal que el procesado de autos no cumplió con los procedimientos legales y administrativos para pedir permiso para ausentarse o abandonar su puesto de guardia o unidad, además la hecho de estar abusando de su autoridad con ciudadanos de la zona cercana al punto de control, hechos contarios a derecho.
ARTÍCULO 237 Numeral 4:
En lo que respecta al comportamiento del hoy imputado durante el desarrollo del presente proceso penal, como garante de la disciplina, la obediencia y la subordinación, y el respeto debido a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, iniciado el día 08 de Enero de 2016, se evidencia de los elementos de convicción presentados en esta audiencia, que el mismo ha mantenido una conducta contumaz contra los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo que pudiese ser considerada esta conducta como contraria a derecho, y por lo cual es de pensar que en este momento no se sometería a las decisiones judiciales que se puedan tomar, situación está que permite a esta juzgadora señalar que este numeral se encuentra cubierto. Asimismo, observa esta juzgadora que el mismo de manera voluntaria se apartó indebidamente de sus funciones, sin haber cumplido los procedimientos administrativos para poder retirarse o separarse del servicio asignado.
ARTÍCULO 237 Parágrafo Segundo:
En lo que respecta a este aspecto y concatenado con el numeral 1º del presente artículo, considera esta juzgadora que se encuentra cubierto, debido a la conducta desplegada por el procesado en el presente proceso penal militar, no es la más acorde como un hombre de la ley y del deber, debido a su formación y preparación militar, para la defensa y seguridad de Estado, al no existir un domicilio procesal en la causa, y la falta de información o falsedad con respeto a su ubicación, situación está que considera esta juzgadora satisfecho este numeral.
(… Omissis …)
ARTÍCULO 238 numeral 1º y 2º:
En lo que respecta a este aspecto y conforme a los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el juez está obligado a observar los elementos de convicción que presenta las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, esta juzgadora observa, que si se presume la comisión de los delitos militares de: ABUSO DE AUTORIDAD, sancionado en el artículo 509 y previsto en el numeral 1, y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte artículo 534, en concordada relación por su condición de Tropa lo atinente al artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por parte del ciudadano imputado DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.686.698, el cual actuó al margen de la ley, para cometer este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el Deber y El Honor Militar y la Seguridad de la Nación, es de entender, que el mismo estando en libertad pudiese influir sobre testigos (subalternos o compañeros de armas utilizados como testigos por el ministerio público militar), a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al ministerio público militar presentar el correspondiente acto conclusivo; motivo por lo cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización.
Por tal motivo y en razón a lo señalado anteriormente, esta Juzgadora luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13, 22, 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 236, 237 numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2º en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numerales 1º y 2º en lo referente al peligro de obstaculización, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud Fiscal, por lo cual se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado DISTINGUIDO RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-20.686.698, por estar incurso en la presunta comisión de los Delitos Militares de: ABUSO DE AUTORIDAD, sancionado en el artículo 509 y previsto en el numeral 1, y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte artículo 534, en concordada relación por su condición de Tropa lo atinente al artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, plaza del 132 B.I.M “G/J. José Antonio Páez”; quien quedará detenido preventivamente a la orden de este Despacho Judicial, en el Departamento de Procesados Militares de Santa Ana, Estado Táchira, hasta tanto el Fiscal del Ministerio Público Militar presente el correspondiente Acto Conclusivo, comisionándose para este traslado al Comandante del 131 B.I.M. “G/J. Manuel Piar”. ASÍ SE DECIDE.
De la transcripción realizada ut supra, observa esta Alzada, que el Tribunal Militar A-quo, estimó satisfechos los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto analizó en primer lugar que efectivamente está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo evidenció la existencia de suficientes elementos de convicción que relacionan en tiempo, modo y lugar al imputado de autos en la comisión de los hechos investigados.
Además, consideró la juzgadora militar la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga al señalar: “… no consta en la causa algún elemento que permita establecer el domicilio procesal verdadero del mismo … y bajo esos criterios no se demuestra dicho Arraigo en el País … a la ubicación geográfica del Estado Zulia, en zona limítrofe con el País Vecino de Colombia …”; en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, basada en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la información preliminar recabada por el Ministerio Público Militar y la magnitud del hecho, apreció que es de entender que el Distinguido Ricardo Manuel Ballesta Fernández, estando en libertad pudiese influir sobre testigos (subalternos o compañeros de armas utilizados como testigos por el ministerio público militar), poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, constatando esta alzada que la A-quo cumplió a cabalidad con las exigencias de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no verificándose la falta de motivación del auto que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, siendo el caso, que al estar suficientemente motivada la decisión, no se comprobó la existencia del vicio denunciado, concluyendo este Alto Tribunal Militar que la razón no asiste a la recurrente y lo procedente en derecho es declarar sin lugar el primer aspecto de la única denuncia. Así se declara.
Ahora bien, como segundo aspecto de la única denuncia alegado por la recurrente al señalar que: “… es menester considerar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación a la Libertad que se le pudiera decretar al imputado …”. Asimismo, alude la apelante lo siguiente: “… y en torno a la improcedencia de la medida o a la solicitud de que se aplique una medida cautelar menos gravosa, de tal manera que perjudique lo menos posible a la persona que sea afectada con la decisión …”.
Esta alzada a los fines de emitir pronunciamiento, con respecto a lo solicitado por la defensa privada del Distinguido Richard Manuel Ballesta Fernández, en cuanto al pronunciamiento de la Jueza A-quo mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad; es oportuno hacer referencia al criterio doctrinario establecido por la Profesora MAGALY VÁSQUEZ en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica Andrés Bello, lo siguiente:
“… toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados …”. (Sic)
En tal sentido, visto lo planteado por la doctrina, puede establecerse que las Medidas Cautelares en nuestro proceso penal están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.
Aunado a lo antes expuesto, es pertinente para éste Tribunal Militar Colegiado traer a colación el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, establecido mediante Sentencia Nº 630 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008, en el cual señala:
“... en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio …”.
De la sentencia citada anteriormente, observa esta Alzada de manera clara que el derecho a la libertad personal, es de orden público, no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería, la facultad que tiene el Juez de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Vista y analizadas la doctrina y la jurisprudencia antes puntualizadas, esta alzada hace necesario transcribir el pronunciamiento de la Jueza Militar, en cuanto al segundo aspecto de la única denuncia delatada por la defensa privada:
“… En razón al punto anterior y a lo solicitado por la defensa privada en la persona de la ABOGADA NEYLA MARIA QUINTERO VILLALOBOS, a los fines que se imponga a su representado una Medida Cautelar Sustitutiva, la misma SE DECLARA SIN LUGAR de conformidad con los artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13, 236, 237, 238, 239 y 264, todos del Código Adjetivo Penal, por considerar esta juzgadora que dicha Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en el punto anterior, se encuentra ajustada a derecho y fundamentada, a los fines de garantizar la continuidad y resultas del proceso, debido que la conducta actual desplegada por el procesado no es la más acorde para garantizar su comparecencia en los demás actos subsiguientes del proceso. ASI SE DECLARA …”. (Sic)
De todo lo antes expuesto, observa esta Corte de Apelación que los supuestos que motivaron a la Jueza Militar a declarar sin lugar la solicitud de la apelante en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, es como consecuencia que la privación judicial preventiva de libertad decretada al Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, no puede ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; al estimar que la misma, tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado de autos y su presencia en todos los actos procesales, toda vez que no consideró garantizados los supuestos que justifican su procedencia. En consecuencia conforme a las afirmaciones anteriores, evidencia esta Alzada que la razón en este segundo aspecto de la única denuncia no asiste a la apelante y por consiguiente lo procedente en derecho es declararlo sin lugar. Así se decide.
Por último, alega la recurrente que “… esta decisión causa un gravamen irreparable …”, en razón de lo cual esta alzada estima conveniente determinar lo que constituye de manera general un “gravamen irreparable”, y para ello se toma como referencia lo expuesto en la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”
Por otro lado, el Doctor MANUEL OSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “Gravamen Irreparable”: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.
Igualmente según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. 196). (1981).
En nuestra legislación, se ha asumido que la impugnación de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como gravamen irreparable, aquél que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia de fecha 14 de febrero de 2003 con ponencia del magistrado JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ, relacionada con el expediente N° Aa-1994-03, dictaminó en relación al gravamen irreparable:
“… Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria ...”.
Asimismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Doctor FRANKLIN ARRIECHI G., la cual expresa:
“… Son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido inapelables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial ...”.
Aclarada la definición de lo que puede ser una gravamen irreparable, esta Corte Marcial para decidir observa que en cuanto a lo alegado por la recurrente referente al gravamen irreparable, debemos advertir que evidentemente la jueza A-quo, dentro de proceso penal debe actuar como un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser la directora del proceso todo lo que está bajo su dirección debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que al no verificarse lo delatado por la apelante en su escrito recursivo y antes resueltos, no se produjo el gravamen irreparable alegado, en consecuencia, al no asistirle la razón a la recurrente, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar lo delatado. Así se decide.
Con fundamento en todo lo demostrado, este Tribunal Militar Colegiado considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, en su carácter de defensora privada del Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha 13 de enero de 2016 y publicada el fecha 15 de enero de 2016. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, en su condición de defensora privada, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 13 de enero de 2016 y publicada en fecha 15 de enero de 2016, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la petición fiscal en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-20.686.698, y declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 534, en concordada relación, por su condición de Tropa Alistada, con el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las Boletas de Notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia. Asimismo, líbrense Boleta de Notificación al ciudadano Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ y remítase mediante oficio dirigido al Centro de Procesados Militares de Santa Ana, estado Táchira y notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, catorce (14) de abril de 2016. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL
LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 185-16; asimismo, se libró Boleta de Notificación al Distinguido RICHARD MANUEL BALLESTA FERNÁNDEZ, y remítase mediante oficio dirigido al Centro de Procesados Militares de Santa Ana, estado Táchira, mediante Oficio N° CJPM-CM- 186-16 y se libró oficio N° CJPM-CM- 187-16, al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
LA SECRETARIA ACC,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE