TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 25 de abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2016-002197
ASUNTO : FP01-R-2016-000032

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO
CAUSA N° FP01-R-2016-000032
RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE Ciudad Bolívar.
IMPUTADOS: JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123,
DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604,
ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8888073
GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25080851

DEFENSA PRIVADA:
ABG. QUILELLI RENZO, ABG. AUDIS AFANADOR, ABG. DARIO FARFAN

MINISTERIO PÚBLICO:
(RECURRENTE)
Abg TRINA BOYDE
(Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público)
DELITOS: TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO
Previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3º, 6º y 9º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano.
AGAVILLAMIENTO
Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano.
MOTIVO: APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
(Art. 374 del C.O.P.P.).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2016-000032, contentivo de Recurso de Apelación ejercido bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, ejercido por la TRINA BOYDE, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, a cargo del Abg. Pablo Indriago, contra el auto de fecha 13ABRIL2016 bajo la celebración de la audiencia de presentación y fundamentación en fecha 15ABRIL2016, donde el antes citado juzgado ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme al articulo 242 numeral 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, a favor de los ciudadanos JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8888073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25080851 en razón haber admitido parcialmente la precalificación jurídica ofertada por la Representación Fiscal del delito de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3º y 6º del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal Venezolano.
En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente a la juez que con tal carácter refrenda la presente decisión.
Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 13ABRIL2016 bajo la celebración de la audiencia de presentación y fundamentación en fecha 15ABRIL2016, donde el antes citado juzgado ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme al articulo 242 numeral 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, a favor de los ciudadanos JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24.708.123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24.796.604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8.888.073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25.080.851, en razón haber admitido parcialmente la precalificación jurídica ofertada por la Representación Fiscal del delito de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3 y 6 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal Venezolano. En el descrito fallo, la Juez de la causa apostilló entre otras cosas que:

“…PRIMERO: En relación a la legalidad de la detención, estima este juzgador que de las actuaciones se puede evidenciar que la detención de los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8888073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25080851, es legítima, ya que de las actas se evidencia que fue aprehendido por funcionarios adscritos al comando de zona Nº 62 destacamento Nº 621 escuadrón motorizado, en fecha 09/04/2016, por lo tanto cumple con las exigencias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la legalidad de la aprehensión. SEGUNDO: La presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo previsto en el artículo 373 de la norma adjetiva penal, ya que faltan diligencias que practicar por parte del ministerio público. TERCERO: En cuanto a los elementos de convicción traídos al proceso por la para fundamentar la petición del Ministerio Publico nos encontramos con: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 9/4/2016, donde los funcionarios dejan constancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, manifestaron: “los funcionarios del DESTACAMENTO Nº 621 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban en labores de patrullaje de seguridad en la jurisdicción del destacamento Nº 621especificamente en el sector de la urbanización Santa Fe cuando reciben llamada telefónica del destacamento Nº 621 informándoles que por el cuadrante Nº P-28 de patrullaje inteligente sobre un presunto robo en el sector plaza boulevard del urbanización santa fe motivo por el cual se dirigieron al estar en el sitio fueron interceptados por dos ciudadanos pidiéndonos apoyo motivado a que estaban siendo objeto de un robo por parte de varios sujetos que entraron al patio de su residencia y forzaron ventanas y puertas para intentar ingresar a la casa, allí se percataron que estos sujetos se encontraban huyendo sobre el paredón que divide las propiedades vecinas, por lo que los funcionarios procedieron saliendo con destino a la residencia hacia la cual saltaron los sujetos ubicada en la calle Santa Teresa la cual se encuentra a dos casas de donde presuntamente cometiendo un hecho delictivo, ingresamos al patio de la residencia donde se metieron los sujetos y salió una ciudadana la cual manifestó ser la propietaria de la vivienda y la cual comenzó a proferir palabras groseras e insultos en contra de la comisión, en eso llegaron las dos víctimas los que manifestaron que dos de los tres ciudadanos que estaban dentro de la vivienda eran los mismos que minutos antes se encontraban dentro de su propiedad es por lo que quedan detenidos desde ese momento los ciudadanos JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8888073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25080851”, inserta a los folios 03 y vlto, 4 y vlto y 5; 2) ACTA DE DENUNCIA Nº GNB-D621-SIP-16 086-16, suscrita por el ciudadano ROBERRT BELLORIN, donde se dejan constancias de las características de las personas que entraron a su vivienda en donde puede reconocer a más de dos de los ciudadanos que se encontraban dentro de la residencia, inserta a los folios 14 y 15; 3) ACTA DE DENUNCIA Nº GNB-D621-SIP-16 087-16, suscrita por el ciudadano ADOLFO ROSAS, donde se deja constancia de: “el día sábado recibí una llamada en donde me manifestaron que en mi vivienda estaban unos sujetos sospechosos además de escuchar el ruido de la alarma cuando llegue junto con Robert Bellorin procedimos entrar encontramos a varios sujetos con herramientas los cuales rompieron el paredón y los candados de una reja de seguridad al percatarse que estábamos ahí emprendieron huida brincando el paredón lográndose meter en el patio de las casas de atrás” palabras más palabras menos ahí se deja plasmado que la victima pudo visualizar a los sujetos que se encontraban dentro de su propiedad por lo que puede suministrar las características de estos ciudadanos, inserta a los folios 16, 17 y 18; 4) ACTA DE DEPOSITO DE VEHICULO, se deja constancia de que se trata de un vehículo clase particular tipo moto color rojo y negro serial de carrocería B219MCEB0DD000913, inserta al folio 19; 5) FIJACION FOTOGRAFICA, de la vivienda inserta a los folios 20 y 21; 6) FIJACION FOTOGRAFICA de objetos incautados, inserta al folio 22; 7) FIJACION FOTOGRAFICA de la moto incautada, inserta al folio 23; 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA caso 188-16, Nº registro 047-16, dejando constancias de evidencias físicas colectadas: “Un teléfono celular marca VTELCA modelo V769M, color blanco y megro, MEID 1 862867021850903, serial Nº 1152710301400983, numero 042694444638, una tarjeta sin card movistar serial nº 5804220008515964 memoria micro SD marca SANSICDK de 8 GB, con su batería, inserta al folio 24; 9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA caso 188-16, Nº registro 048-16, dejando constancias de evidencias físicas colectadas: “un vehículo clase particular tipo moto color rojo y negro serial de carrocería B219MCEB0DD000913, inserta al folio 25; 10) SOLICITUD DE ORDEN DE ALLANAMIENTO se deja constancia que Ella misma se realizo en la casa de la imputada ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8888073, 11) ACTA POLICIAL, de fecha 13/04/2016 donde los funcionarios actuantes dejan constancia que se efectuó la visita domiciliaria y los objetos que se incautaron; 12) Acta de entrevista suscrita por el ciudadano ROJAS RAFAEL; 13) Acta de entrevista suscrita por el ciudadano EVANGELITO RODRIGUEZ; 14) Acta de entrevista suscrita por la ciudadana NATALI VILLALBA; 15) Acta de entrevista suscrita por la ciudadana YULICAR MORA; 16) Acta de entrevista suscrita por la ciudadana JEREZ MAGGI; 17) Acta de entrevista suscrita por el ciudadano EUCLIDES OLIVEROS; 16) SOLICITUD DE RUEDA DE RECONOCIMIENTO; 17) Auto en el cual se niega la solicitud de rueda de reconocimiento de individuos de fecha 13/04/2016; Ahora bien, considera quien aquí decide que con respecto a la imputada: ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8888073 a la cual la representación fiscal le precalifican los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el 218 del cp y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 código penal venezolano los mismo deben ser admitidos, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de esta ciudadana en los delitos incomento, ya que se desprende de las actuaciones que presuntamente esta imputada, según el acta suscrita por los funcionarios adscritos a la guardia nacional específicamente del acta del destacamento 621 de fecha 9/4/2016 que para el momento de su aprehensión, se produce una introducción la residencia de esta en virtud de la persecución en caliente que estaba siendo materializada por los funcionarios del mentado destacamento Nº 621, junto con las victimas y esta ciudadana no presto la colaboración con la accion desplegada por lo funcionarios y arremetió contra de estos, eso genero el descontento de los funcionarios por la obstrucción al procedimiento que estaban realizando los funcionarios, vociferando según lo expuesto por los funcionarios improperios palabras ofensivas, lo cual constituye efectivamente una adecuacion tipicia al delito de resistencia a la autoridad y en el momento de la celebración de la audiencia fue ingresado como actuaciones complementarias el resultado de un allanamiento practicado por los mismos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en la residencia de la mentada ciudadana la cual corresponde al asunto penal FP01-P-2016-2198, cuya solicitud fue realizada por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, y verificada el dia 12-04-2016, previa resolución juducual autorizando, para que el día de audiencia de presentación estuviesen las resultas del mismo en donde se colectaron una serie de evidencias físicas y otros objetos de varios tipos, lo cuales incluye de uso domésticos y otros no; en razón a ello este Órgano Judicial, haciendo uso de las máximas experiencias concluye que presumiblemente algunos de los objetos pudieran ser los relacionados con el hecho investigado pero por la premura de la aprehensión y posterior presentación de los imputados esta aun en suspenso la determinación final de esa situación, es decir; la precisa determinación que los objetos encontrados en la residencia de la ciudadana eleysa limardo son provenientes delito y como nos encontramos en la fase incipiente de la investigación y será esta la cual según el resultado servirá para inculpar o en el mejor de los casos exculpara a la ciudadana de los hechos, en cuanto al delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, en tal sentido este tribunal con los elementos traídos en la presente actuación se ADMITE; estas precalificaciones en lo que respecta a la ciudadana ELEYSA LIMARDO, en lo que respecta a la medida de coercion personal se ……. en cuanto al imputado GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25080851, se evidenció en la audiencia presentación con el dicho propiamente de las victimas y específicamente con lo depuesto por el ciudadano ADOLFO ROSAS, el cual se presenta conjuntamente con el Ministerio Público a la audiencia de presentación, indicando que en lo que respecta al ciudadano JESUS ALEJANDRO GONZALEZ, logro verlo por primera vez al momento en el cual la victima en compañía de los funcionarios aprehensores llegan a la residencia de la ciudadana ELEYSA LIMARDO y produce la detención de todos los imputados, cabe destacar; que a este imputado no se logra ubicar como una de las personas que momentos anteriores había sido vista tratando de evadir la persecución de los funcionarios aprehensores y aunado a ello fueron traídos otros elementos de convicción a las consideraciones del Organo Judicial en la audiencia de presentación específicamente en el acta policial, la entrevistas y las victimas hoy presentes en esta sala que son los que generan la mayor determinación si el hecho esta o no configurado; en lo que respecta al ciudadano JESUS ALEJANDRO GONZALEZ, puesto que el ciudadano Adolfo Rosas es conteste en decir que este ciudadano indicando al imputado JESUS ALEJANDRO GONZALEZ no estaba en su TERRENO en el momento que el ingresa a su PROPIEDAD que él no lo reconoce y como efectivamente es ESTE viene a ser el testigo principal o fundamental de lo ocurrido y al decir que JESUS GONZALEZ, no entro a su residencia pero que si estaba en la casa de la señora ELEYSA LIMARDO, no se puede tomar algo que no se ha determinado como valido, puesto que los elementos de convicción colectados desde su aprehensión hasta la celebración de la audiencia de presentación, no comprometen en nada la responsabilidad penal del imputado JESUS ALEJANDRO GONZALEZ, en virtud que la victima no lo reconoce como uno de los sujetos que pretendían hurtar en su propiedad quien efectivamente en este caso viene hacer el testigo principal o fundamental de lo ocurriendo y al momento de la detención en flagrancia de este Imputado fue el ciudadano Adolfo Rosas conteste al decir que Jesús González no lo reconoce ,siendo en entonces imposible hasta este momento admitir la imputación por el delito de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO Y EL DELITO DE AGAVILLAMIENTO; por cuanto en razón del primero, es decir, la tentativa debe abarcar la existencia de un delito inacabado, tomando en cuenta que el sujeto activo realizo todo lo necesario para ejecutar el acto delictivo pero por razones independientes a la voluntad del actor o sujeto activo no se materializa circunstancia que no esta presente en la conducta desplegada por este imputado, cabe destacar; l por circunstancias ajenas al gente no puede ser logrado el perfeccionamiento del delito, siendo el caso que en relación a este sujeto las circunstancias fácticas no corresponden tipo penal alguno en tal sentido no se le puede imputar delito a una persona que en el momento de la aprehensión no se consiguió en el sitio y mucho menos con los objetos. es muy difícil para el órgano judicial admitir estos tipos penales y mas aun el delito de agavillamiento al tribunal no le consta pero el imputado manifestó que él se encontraba en la vivienda porque es el yerno de la imputada y que tiene una niña menor con la hija de la señora Eleysa limardo, la circunstancia propia del delito no se configura, puesto que no estaba en concierto con alguno de los demas imputados en la residencia de las victimas por lo que quien aquí decide NO SE LE ADMITE los delitos precalificados por lo que se le decreta una libertad sin restricciones Así se decide.- En cuanto, a los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604 se le precalifica los delitos de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 6, 9 y 80 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal venezolano; Efectivamente se observa de lo acreditado en autos, y lo percibido en la audiencia de presentación através del principio de inmediación la existencia de un reconocimiento directo y espontáneo de las víctimas en cuanto a los actos ejecutados por ambos imputados en el cual se infiere que los imputados realizaron presuntamente en la propiedad de la victima lo denominado por la doctrina como una tentativa de acto criminal; por cuanto pretendían luego de introducirse en los previos de la propiedad de la victima el ciudadano ADOLFO ROSAS, hurtarle cualquiera de los objetos que allí se encontraban en resguardo y que por supuesto es de la propiedad de este, tanto el ciudadano ADOLFO ROSAS como su dependiente ROBERT BELLORIN, son contestes en indicar que estas personas estaban introducidas dentro de su residencia, y al notar su ingreso sorpresivo y no esperado, optaron en huir del lugar, improvisando una escalera de materiales de construcción que la victima tenia en su propiedad sin lograr el apoderamiento de cosas u instrumentos que se encontraban en la propiedad de la victima, esta advertencia que algo irregular estaba sucediendo en la propiedad de la victima se obtuvo de alarma que produce el cerco eléctrico, cuando su integridad es violentada siendo este un método de seguridad bastante confiable a la hora de prevenir la intrusión de personas desconocidas dentro de los linderos de una propiedad, siendo el caso en particular que la alarma del mentado cercado eléctrico estaba sonando y a consecuencia de ello fue que el ciudadano ROBERT BELLORIN, se apersona en el lugar, a verificar lo sucedido y es cuando, sorpresivamente observa dentro de la propiedad del ciudadano ADOLFO ROSAS, al igual que este ultimo a los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, y DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, quienes según el dicho de las victimas y de los funcionarios actuantes de la guardia nacional que realizaron la detención de los imputados, estas personas en compañía de otras las cuales aun están por identificar; se encontraban dentro de su propiedad, sin lograr el apoderamiento de alguna cosa u objeto tratando de huir velozmente del sitio, sin poder así lograr su cometido de sustraer cosas u objetos pertenecientes a la victima para que instante posteriores fuesen detenidos en la residencia la cual es propiedad de la imputada ELEYSA LIMARDO, sin que en esa retención se haya logrado la incautación en poder de los imputados de objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración del hecho razón por lo cual considera quien aquí decide que efectivamente en el caso de ambos imputados no se logra la materialización por complejo del tipo delictivo denominado de hurto calificado por cuanto se realizaron todos los actos preparativos para ejecutarlo pero por circunstancias no dependientes de los sujetos activos no se logra la materialización del mismo en este caso la sorpresiva llegada de las victimas y de los funcionarios de la guardia Nacional al sitio de suceso, lo cual viene a constituir un delito de forma inacabada, en las exposiciones de los ciudadanos ROBERT BELLORIN Y ADOLFO ROSAS, se puede concluir que los imputados fueron aprehendido en presunta flagrancia dentro de la casa de la ciudadana ELEYSA LIMARDO y el delito de tentativa esta dado porque al momento de su introducción como lo indica el acta policial, las actuaciones y aunado a ello la denuncia y los registros de cadena de custodia, se evidencia que en poder de ellos no tenían la tenencia de objetos relacionados con el hecho que están denunciando, tanto es así que se evidencia del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA caso 188-16, Nº registro 047-16, dejando constancias de evidencias físicas colectadas: “Un teléfono celular marca VTELCA modelo V769M, color blanco y megro, MEID 1 862867021850903, serial Nº 1152710301400983, numero 042694444638, una tarjeta sin card movistar serial nº 5804220008515964 memoria micro SD marca SANSICDK de 8 GB, con su batería, inserta al folio 24; y en el otro REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA caso 188-16, Nº registro 048-16, dejando constancias de evidencias físicas colectadas: “un vehículo clase particular tipo moto color rojo y negro serial de carrocería B219MCEB0DD000913, inserta al folio 25; estos objetos que fueron incautados en su poder esto constituyen a objeto los cuales las victimas no manifiestan que son de su propiedad; resulta idóneo precisar que los numeral por el cual considera este juzgador admitir el delito de hurto calificado de manera tentada es por los ordinales 6 y 9, el cual prevé del articulo 453, tomando en cuenta que para poder llegar a la propiedad de la victima los imputados utilizaron las paredes o muros periféricos del inmueble irrumpiendo por el cerco eléctrico para introducirse al inmueble (6) y el hecho de haberse cometido de noche (3) y no se admite el numeral 9, por qiue en la detención solamente se logra detener en flagracion a dos personas presuntamente relacionadas con la perpetración por cuanto al ciudadano JESUS GONZALEZ, no se le vincula en el lugar del hecho y a la ciudadana ELYSA LIMARDO, tampoco ambos estaban en un lugar distinto al sitio en donde se presume se cometió el delito y las personas presuntamente acompañan a los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, y DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, aun están por identificar o no son imputados en este procedimiento, lo cual conlleva concluir que efectivamente las personas directamente señaladas por las victimas en la presente causa son dos y no tres, por lo que este juzgador, haciendo uso de las máximas experiencias, y el conocimiento científico considera que pudieran estar incursos en este delito pero en otros de sus ordinales desde el punto de vista tentado tal como lo señala el artículo 80 y siguiente del código penal venezolano, sin embargo estas calificaciones de los numerales 3, 6 y 9 no las admite el tribunal; Considera quien aquí decide que pudiera estar incurso y se ADMITE el delito TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto en los numerales 3 y 6 del art 453 del código penal venezolano, y como se trata de una asociación de dos o mas personas se ADMITE también el delito AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal venezolano. Por cuanto se presumen una asociación conformada por el imputado JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, y DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, destinada a cometer delitos contra la propiedad. Así se decide. En cuanto a la medida de coerción personal, considera este juzgador, que para la imputada ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8888073, se evidencia la existencia la trilogía prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…..” pero como quiera que el Ministerio Público, a solicitado una Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial de liberatad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, estima este tribunal que con esta medida es suficientes para garantizar las resultas del proceso, consistentes en: 3º Presentación cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo. Quedando la imputada en libertad desde esta sala. Referente al imputado GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25080851 como no se le admitieron los delitos, se decreta la libertad sin restricción de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en libertad desde esta sala, Ahora bien en lo que respecta a los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123 y DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604; Al ser ADMITIDO el delito de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3 y 6 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del mismo código, esta circunstancia inmediatamente modifica sustancialmente la pena a los fines de evaluar los argumentos por los cuales se puede decretar o no una medida privativa de libertad, la cual resulta la mas extrema en cuanto a restricción de libertad se refiere, motivo por el cual de seguida el órgano Judicial pasa analizar los fundamentos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decretar la pertinencia de lo peticionado por el Ministerio Público, evidentemente se observa en la presente causa la existencia de la trilogía prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible y 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…..” sin embargo, luego de analizar esta norma y el caso objeto a estudio, este Tribunal no se encuentran dadas todas las circuntancias previstas en este articulo para decretar de forma inequívoca la procedencia de la privación judicial de libertad, en contra de ambos imputados, en primer lugar en ambos casos tanto el delito descrito como TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3 y 6 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal venezolano, se trata de delitos menos graves, que incluso su procesamiento aun cuando se ha decretado el procedimiento ordinario, a los fines de lograr una investigación completa en el termino que prevé Código Orgánico Procesal Penal tomando en cuenta que se trata de una detencion en flagrancia pudiera ser sustanciados por la via del otro procedimiento previsto en el mismo código adjhetivo, de igual forma analizada la perspectiva penologica de ambos delitos se evidencia a grandes rasgos que en ambos tipos penales la pena a imponer en caso de una eventual condena la misma no superaría los 6 años, aunado a ello, la valoración que realiza el juez de los elemento de convicción para que poder decretar una medida privativa de libertad, deben ser suficientemente fundados y dichos elemento de convicción por supuesto deben comprometer la responsabilidad de los imputado de manera precisa, en este caso luego de ser analizados todos y cada uno de ellos se puede palpar que se trata de un delito tentado, lo cual implica una disminución sustancial de la pena que es aproximadamente de la mitad a las dos terceras partes, es decir: tomando como base al término medio de cada tipo penal tenemos que el delito de hurto calificado tiene una pena aproximada de 4 a 8 años y el tentado en el caso de la primera condición es una situación inacabada la cual implica una rebaja de la mitad a las dos terceras partes y en el delito de agavillamiento la pena es de 2 a 5 años quedando con termino medio los 3 años y medios; ambas penalidades no superan los términos de 6 años y medios en caso de una eventual condena eso por una parte y por la otra considera este Tribunal que en este caso objeto a estudio estos dos ciudadanos no pudieran estar incursos en las otras circunstancias que son indispensables para el decreto de privación judicial de libertad, evidentemente porque tienen arraigo en la zona por ser residentes en la parroquia vista hermosa uno y el otro residente de soledad, no hay una presunción razonable de fuga, desde el punto de vista penologico, como anteriormente fue descrito y mucho menos a criterio del Órgano Judicial es demostrable la obstaculización de un acto concreto de la investigación, por cuanto se trata de un delito cuya circunstancia fundamental es la tentativa y no la consumación del mismo, vale decir; es de forma inacabada, sin embargo, es pertinente precisar que el articulo 236 del código orgánico procesal penal tiene unos requisitos que son concurrentes e indispensables el primero es que se trate una pena cuyos delitos sean graves, en la presente investigación en ambos casos se trata de delitos MENOS GRAVES, que el peligro de fuga se presuma y el peligro de obstaculización también, no siendo el caso por cuanto la pena ha imponer en caso de una eventual condena no superaría los 6 años, el poco arraigo en la localidad porque la persona no tiene residencia fija en la zona, y ambos imputados tanto el ciudadano JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123 y DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604 si tienen el arraigo en la zona uno vive en esta ciudad en la parroquia vista hermosa y el otro en soledad y siendo que estas ultimas condiciones no están dadas, y en cuanto a la obstaculización de un acto concreto de la investigación se evidencia que los únicos testigos son victimas a la vez y sus declaraciones ya fueron tomada ante los cuerpos de seguridad y ante el Órgano Jurisdiccional, estando pendiente solamente el peritaje técnico el cual es elaborado por los cuerpos de policía científica, es decir que gran parte de la condiciones previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no están dadas por que los motivos por el cual se solicita una mediad de privación judicial de libertad pueden ser razonablemente satisfecho con la imposición de otras medidas menos gravosas por lo que este tribunal tomando en cuenta además la modificación del delito y como consecuencia de ello se impone una Medida Cautelar Sustitutiva de la Detención, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, son suficientes para garantizar las resultas del proceso, consistentes en: 3º Presentación cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo, 4º prohibición de salir de la jurisdicción y 9º estar atento al llamado que le realice el tribunal. Quedando los imputados en libertad desde esta sala. QUINTO: Se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, una vez vencido el lapso legal correspondiente (…)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En pleno acto de Audiencia de Presentación, y una vez escuchada la decisión del Tribunal, la Abg. Trina Boyde, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público; interpuso formalmente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“Estas Representantes del Ministerio Publico no está de acuerdo que a los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604, no se le acuerde una medida privativa de libertad ya que estamos en presencia de un delito de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO en donde nos encontramos con de 3 circunstancias que no se logró porque realmente llegaron los dueños del local, por eso no fue consumado el delito; como todos sabemos estamos en una fase incipiente como lo establece el código estando las 3 circunstancias el ministerio público por eso solicita la medida privativa de libertad ya que los delitos llegarían a una penal que va de 6 a 10 años más la penal por el delito de agavillamiento esta representación proceden a ejercer en este acto a invocar el efecto suspensivo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado que declaró SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decretara Medida Judicial Privativa de Libertad a los hoy imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604, Se encuentran incursos en los delitos de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 6 y 9 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal venezolano, como estamos en presencia de un delito que no se encuentra evidentemente prescrito y que supera los diez años de prisión esta representación fiscal solicita MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de la prevista en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, apartándose el juez aquo de la precalificación fiscal acordando un cambio de calificación jurídica e imponiéndole una medida cautelar consistente en presentaciones cada 15 días ante la Oficina del Alguacilazgo es por lo que solicitó muy respetuosamente al Presidente y Demás miembros de la Corte de Apelaciones DECLARE SIN LUGAR la decisión tomada por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial penal, la decisión tomada en la Audiencia de Presentación celebrada el día de hoy 13/04/2016, es todo”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez escuchada la intervención de la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público; donde interpuso formalmente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, la defensa Abog. Audis Afanador da contestación a dicho recurso en efecto suspensivo de la siguiente manera:

“…Esta defensa alega con respecto al Efecto Suspensivo 430 C.O.P.P: La Fiscalía de la sala de flagrancia de este Circuito Penal, una vez escuchada el veredicto del tribunal, no conforme a ella y de forma maliciosa, anuncia lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal “EFECTO SUSPENSIVO”: Artículo 430. “ La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción: Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”. Ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal, se refiere, que tal Recurso suspenderá la ejecución de aquella decisión del juez. Sin embargo, para este servidor, no logra entender como puede vulnerarse y dejarse a un lado la autonomía del Juez, poniendo a la defensa en una situación apremiante, por lo que es nuestra obligación y con mucho respeto consideramos atenta contra la igualdad de las partes en este caso de los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604. Todos tenemos los recursos pertinentes (APELACIÓN), cuando no estamos conforme con una decisión, pero legos de esto, consideramos y así lo estableció el ciudadano juez, que no existe los Elementos Suficientes de Convicción que pudiera comprometer a nuestro representado en el hecho que hoy nos ocupa. Del Petitorio que deseamos, nosotros conforme a lo antes planteado, solicitamos a tan Honorables Magistrados de esta Corte de Apelación, tenga a bien y conforme a Derecho otorgar a nuestro defendido la Medida Acordada bajo los términos y condiciones por el Tribunal Segundo de Control restableciendo el derecho que a nuestro entender ha sido vulnerado ya que nos existe suficientes elementos de convicción que pudiera comprometer a los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24708123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24796604 pudieran estar incursos en los delitos de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 6 y 9 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal venezolano”.

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. Gabriela Quiaragua González, Dr. Gilberto José López Medina y Dra. Gilda Mata Cariaco, asignándole la ponencia a los últimos de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA IMPROCEDENCIA

Una vez analizadas las actuaciones recibidas en esta Instancia Superior, se observa que la acción es ejercida solicitando el efecto suspensivo al que se contare el artículo 374 (con vigencia anticipada) de la Ley Penal Adjetiva, la cual taxativamente expresa:
“…Artículo 374. Efecto Suspensivo. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” (Resaltado de la Sala)
Desprendiéndose de ello que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la Audiencia de Presentación, en el presente caso, en el Acto de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 13/04/2016 y posterior fundamentación 15/04/2016, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir, la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa en su contestación.

Ahora bien, analizando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que al Fiscal del Ministerio no le está dado, en el presente caso, ejercer el recurso de impugnación, conforme al principio general del efecto suspensivo, ya que si bien el referido recurso suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad plena al imputado, no es menos cierto, que es viable sólo cuando el procedimiento a seguir sea bajo esa circunstancia de procedencia; es decir, que se le haya otorgado al imputado la libertad plena. De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que la Fiscal del Ministerio Público solicitó una Medida Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250 Ejusdem, y el Juez de la causa, en el Acto de Audiencia de Presentación de los Imputados de fecha 13/04/2016 y posterior fundamentación 15/04/2016, ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme al articulo 242 numeral 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, a favor de los ciudadanos JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24.708.123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24.796.604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8.888.073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25.080.851, en razón haber admitido parcialmente la precalificación jurídica ofertada por la Representación Fiscal del delito de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3 y 6 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal Venezolano, lo cual se entiende equiparable que los delitos imputados comportan delitos menos graves. Por ello, resulta improcedente a todas luces ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, contemplado en el artículo supra mencionado.

Ahora bien, analizando la Jurisprudencia in comento, observa esta Alzada que al Fiscal del Ministerio no le está dado, en el presente caso ejercer el recurso de impugnación, conforme al principio general del efecto suspensivo, ya que dicha acción es de exclusiva procedencia en los casos de “delitos de mayor cuantía”, y siendo que en el presente caso el delito imputado TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3 y 6 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal Venezolano, el cual prevé una penalidad que oscila entre Cuatro (04) a Ocho (08) años de prisión y como quiera que es en grado de frustración, aun mas la pena disminuirá en su tercera parte.

No obstante a ello, esta sala hace oportuno recordar a los Operadores de Justicia, que el razonamiento ut supra manifestado, solo deviene exclusivamente del análisis de la procedencia sobre los Recursos de Apelación con Efecto Suspensivo, establecido en el articulo 374 de nuestro ordenamiento adjetivo penal, no así, las acciones recursivas ordinarias que devengan del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual debe ejercerse dentro de los parámetros que en el mismo se establecen.

En consecuencia, sobre la base de la motivación expuesta, esta Alzada, considera ajustado a Derecho declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio con EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abg. TRINA BOYDE, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, a cargo del Abg. Pablo Indriago, contra el auto de fecha 13ABRIL2016 bajo la celebración de la audiencia de presentación y fundamentación en fecha 15ABRIL2016, donde el antes citado juzgado ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme al articulo 242 numeral 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, a favor del ciudadano JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24.708.123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24.796.604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8.888.073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25.080.851, en razón haber admitido parcialmente la precalificación jurídica ofertada por la Representación Fiscal de los delitos de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3 y 6 del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal Venezolano. Por consiguiente, se ordena la ejecución inmediata de la decisión dictada por el Tribunal 2º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esa ciudad. Y así se decide.-

DE LA NULIDAD DE OFICIO

En atención a lo anterior, y con el objeto de que tal situación, no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho a acceso a la justicia, quienes suscriben, proceden a resolver la tramitación procesal del presente recurso, con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece entre otras cosas que no se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales; todo ello, en aras de preservar la incolumidad y vigencia del Principio General “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho, principio éste sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 197 de fecha 08-02-2002, precisó:

“…En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar su apelación.
En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente:
“…No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, alude la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia…”.

Glosado lo anterior, ésta Corte de Apelaciones, observa en el fallo objeto de estudio, un error de derecho, cuestión esta que conlleva a analizar de oficio, la decisión objetada a través del Recurso de Apelación.

Dentro de un primer término se pudo apreciar de las actuaciones que conforman la presente causa que la Juzgadora al momento de fundamentar su pronunciamiento que fuera objeto de apelación indica lo siguiente: “se ADMITE; estas precalificaciones en lo que respecta a la ciudadana ELEYSA LIMARDO, en lo que respecta a la medida de coerción personal se ……. en cuanto al imputado GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25080851, se evidenció en la audiencia presentación con el dicho propiamente de las victimas y específicamente con lo depuesto por el ciudadano ADOLFO ROSAS, el cual se presenta conjuntamente con el Ministerio Público a la audiencia de presentación, indicando que en lo que respecta al ciudadano JESUS ALEJANDRO GONZALEZ, logro verlo por primera vez al momento en el cual la victima en compañía de los funcionarios aprehensores llegan a la residencia de la ciudadana ELEYSA LIMARDO y produce la detención de todos los imputados,”
De la transcripción parcial del fallo objeto de apelación se puede advertir, que en principio admite la precalificación del delito, sin embargo incurre en un silencio de inmotivación, que si le convergían dudas por qué admite un delito para luego decretar una medida cautelar.

Este Tribunal Colegiado considera oportuno resaltar, que el Debido Proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia, la cual debe garantizarse en las diferentes etapas del proceso, siendo la función imperante del Juez, realizar el “Control” de la legalidad del proceso, a los efectos de que bajo ningún concepto se incurra en la violación del mismo, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, cumpliendo con ello con su deber de motivar

En razón de ello es necesario hacer referencia a la obligación que tienen los jueces de resolver determinadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, el fallo impugnado presenta un vicio que viola los Derechos Constitucionales por el mal proceder de las actuaciones, asimismo el Juez debe hacer análisis consigo y preciso, donde la síntesis y la lógica sean las reglas rectoras, para poder garantizar que estamos en presencia de un veredicto ajustado a los hechos que se investigan, existiendo una relación de causalidad entre estos y la decisión a tomar, y así aplicar la justicia al caso concreto en una decisión que se baste por si sola, de tal manera que las partes que conforman el proceso tengan un conocimiento claro sobre lo que se ventilo en el asunto en cuestión; el Juez debe tener la convicción plena de lo asentado y alegado por el en su decisión, y esta debe ser el resultado de una presunción razonable.

Citado lo anterior, resulta oportuno recordar que, la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales Superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho. Constituye el espíritu del sentenciador, que analiza y compone las circunstancias expuestas en el caso, para así determinar de manera inequívoca el fundamento judicial; debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado.

Bajo estas premisas, resulta oportuno citar la Sentencia Nº 046 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008:

“…De igual manera, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha señalado en diversas sentencias que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia N° 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “…Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…”. Destacado de la Sala.

De acuerdo al criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, al cual se hizo énfasis, la Inmotivación del fallo es un vicio “de orden público”, es decir, todos aquellos funcionarios a los cuales se les ha encargado la loable labor de administrar justicia, deben, en sus pronunciamientos, dejar al alcance de las partes, los motivos, razones y fundamentos de los mismos, a los fines de garantizar los principios constitucionales relacionados con el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, entre otros.

El orden consecutivo procesal ocupa un nivel intermedio dentro del Derecho Procesal, lo que determina que se encuentra especialmente influido en su construcción por dos (2) macro instituciones procesales (que, a su vez, dan la configuración de prácticamente toda la institucionalidad del proceso y de sus procedimientos): una del tipo técnico-jurídica, la Tutela Judicial Efectiva y otra político-jurídica, la del Debido Proceso Legal. En suma, el correcto orden jurídico consecutivo procesal busca la presentación de los actos en el proceso, de manera que dicha presentación permita llegar en el menor tiempo posible, según lo posibiliten las opciones de defensa de las partes, al ejercicio particular de la jurisdicción efectiva y por supuesto que ello, no afecte al correcto orden consecutivo del proceso.

Ahora bien, evidentemente la decisión recurrida se encuentra contradictoria, y como consecuencia de ello carente de motivación alguna pues no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basa para fundamentar su decisión, siendo este uno de los requisitos indispensables de toda sentencia, limitándose simplemente a declarar sin lugar las solicitudes realizadas por las partes sin fundamento alguno.

En atención a ello, considera esta alzada preciso indicar que es un deber fundamental el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento que por supuesto atañe al orden público, lo contrario daría como consecuencia una decisión insuficiente, sin sustento contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia un fallo carente de motivación y un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Aunado a ello señala el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo anterior se desprende con meridiana claridad, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Esta alzada, observa la omisión en que incurre el juez que dictó la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de INMOTIVACION.

Siendo ello así, en virtud de haberse observado la existencia de Vicios que alteran el orden constitucional y legal, los cuales acarrean la Nulidad Absoluta de la decisión proferida por el Juez Segundo de Control sede Ciudad Bolívar, y en razón de evidenciarse fehacientemente la violación de las Garantías Constitucionales, tales como el Derecho a la Defensa, Igualdad ante la Ley, Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso; considera esta Alzada prudente citar el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye:

“Artículo 176. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Del artículo ut supra transcrito, debe necesariamente entenderse, que las Nulidades Absolutas en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), afectan verdaderamente el Debido Proceso, siendo tal violación realizada en menoscabo de los mencionados Derechos Constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado como de las víctimas, las cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la Tutela Judicial Efectiva. En el caso que nos ocupa, se verifica, que en relación a la Inmotivación observada por quienes suscriben en el fallo dictado por el Tribunal

A quo, en razón de la fehaciente omisión del análisis de las razones por las cuales decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinal 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, la motivación aportada por el Juez de Control resulta vaga y deficiente; siendo deber del mismo, en su labor de administrar justicia, dictar un fallo eficaz, que no deje dudas a las partes en cuanto a la correcta aplicación del Derecho, constituyéndose con tal proceder un grave desatino que desdice de una cabal actuación jurisdiccional.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo interpuesto Abogado TRINA BOYDE, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico; en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, a cargo del Abg. Pablo Indriago, acción de impugnación ejercida en contra del auto de fecha 15ABRIL2016, donde el antes el citado juzgado decretara en su dispositiva a favor de los imputados JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24.708.123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24.796.604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8.888.073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25.080.851. Se Anula de Oficio la decisión dictada en fecha 13ABRIL2016 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar. SE REPONE la causa al estado en la que se realice una nueva audiencia de presentación prescindiendo de las actos violatorios cometido en la decisión que hoy se anula, ante un juez diferente que dictara la decisión objeto de apelación, desechando de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y ss del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio con EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. TRINA BOYDE, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, a cargo del Abg. Pablo Indriago, contra el auto de fecha 13ABRIL2016 bajo la celebración de la audiencia de presentación y fundamentación en fecha 15ABRIL2016, donde el antes citado juzgado ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme al articulo 242 numeral 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo, a favor de los ciudadanos JULIANNO ARQUIMEDES CONTASTI SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 24.708.123, DENIOGENES RAFAEL ORTA LIMARDO, titular de la cédula de identidad Nº 24.796.604, ELEYSA JOSEFINA LIMARDO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 8.888.073 y GONZALEZ JESUS ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº 25.080.851, en razón haber admitido parcialmente la precalificación jurídica ofertada por la Representación Fiscal del delito de TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 80, 82 y 453 numerales, 3º y 6º del código penal venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal Venezolano. Se Anula de Oficio la decisión dictada en fecha 13ABRIL2016 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar. SE REPONE la causa al estado en la que se realice una nueva audiencia de presentación prescindiendo de las actos violatorios cometido en la decisión que hoy se anula, ante un juez diferente que dictara la decisión objeto de apelación, desechando de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y ss del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veinticinco (25) días del mes de Abril del año Dos Mil Dieciséis (2.016).

Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,
DRA. GILDA MATA CARIACO

LOS JUECES,

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,
ABOG. AGATHA RUIZ