TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ACCIDENTAL
Ciudad Bolívar 07 de Marzo del año 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : FK12-P-2012-002013
ASUNTO : FP01-R-2016-000022
JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO LOPEZ MEDINA

Tribunal Recurrido: Tribunal 4º en Función de Control Extensión Territorial de Puerto Ordaz
Procesados: MIRABAL MUÑOZ OSCAR EDUARDO, y
RUIZ GUEVARA DILIA THAIS DEL VALLE
Delitos: COMPLICE NECESARIO DEL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA Y ESTAFA AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO

Ministerio Público Recurrente
Abogados YEIMI DUQUE Y MAGDA SANDOVAL
Fiscales del Ministerio Publico
Apoderados Judiciales de la Victima Recurrente Abogados WILLAIN GARCIA Y JHONY MORENO
Defensa Privada ABOG. BASSAN SOUKY Y AMAYORI ROA
Motivo RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2016-000022, contentiva de Sendos Recursos de Apelaciones de Sentencia incoado el primero de ellos interpuesto por los Abogs. JHONY OSWALDO MORENO y WILLIAN GARCIA, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano victima JOSE PINTO DE ALMEIDA, y la Segunda Acción de Impugnación ejercida por los Abogados YEIMI DUQUE Y MAGDA SANDOVAL, Fiscales del Ministerio Publico en la causa seguida en contra de los ciudadanos DILIA THAIS DEL VALLE RUIZ GUEVARA Y OSCAR EDUARDO MIRABAL MUÑOZ, en el proceso judicial que se le instruye por su presunta incursión en la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA Y ESTAFA AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, ilícito previsto y sancionado en el articulo 462 en relación al articulo 84 y 286 ambos del Código Penal, en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, a cargo del Abg. Pablo Hernández, contra el auto de fecha 24-11-2015 mediante el cual el Tribunal dicta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo108 numeral 5º del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 48 numeral 8º Código Orgánico Procesal Penal que establece la prescripción de la acción penal como una causal de extinción de esta y el artículo 318 en su ordinal 3º, 300.1 del Código ibidem en relación con el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto el hecho no se realizo o no puede atribuírsele al imputado.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 24-11-2015 el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz dicta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por prescripción de la acción, conforme a los artículos 110 del Código Penal en concordancia la artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“(…)Se desprende de autos que en fecha 18-05-2012 en sede de la Fiscalia 2da del ministerio Publico fueron imputados los ciudadanos MIRABAL MUÑOZ ÓSCAR EDUARDO y RUIZ GUEVARA DILIA THAIS DEL VALLE, plenamente identificados en autos, por el proceso penal que se sigue por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 462,463, 286 en relación con el artículo 98 del Código Penal para el primero de los mencionados y CÓMPLICE NECESARIO en los delitos de ESTAFA AGRAVADA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462,463,286 en relación con el 98 del Código Penal, para la segunda mencionada. Siendo asi y habiendo transcurrido un tiempo aproximado de mas de tres (03) años sin que la vindicta publica haya concluido la investigación que se sigue en contra de los mencionados imputados, se evidencia que nos encontramos en presencia de lo que se conoce doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. En lo que se refiere al Periculum in Damni, se evidencia que el proceso está aun en una fase incipiente, que sólo la sentencia de fondo resolverá el controvertido, pero mientras se desarrolle la pretensión en todo su procedimiento, considera quien acá decide, que se le puede causar un daño grave al perseguido penal y que en un Estado Social y de Justicia como el nuestro, se debe proceder con justicia y la mayor prudencia. Se observa igualmente que desde el momento que ocurrieron los hechos, han transcurrido mas de tres (03) años, por lo que considera quien suscribe, que habiendo transcurrido ya tanto tiempo y no se ha colectado evidencia alguna que lleve al esclarecimiento de los hechos y de las responsabilidades penales a que haya lugar.
Ahora bien, señala Francesco Carnelutti en su obra Lecciones sobre el Derecho Penal, que la acción penal no es privativa del sistema acusatorio, pues a fin de cuentas, la acción penal puede ser definida simplemente como la facultad al presunto autor de un hecho punible, procurando el esclarecimiento tanto de las circunstancias del delito como la de la participación del imputado, su eventual condena o absolución.
Por otra parte, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal esta sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal (vigente para esa fecha), el cual dispone: (…)“
En este orden de ideas, consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley.
En este sentido, la Sala Penal, ha sosteniendo que la prescripción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de imponer una pena a la persona acusada. Al respecto esta misma Sala, en Sentencia N° 251 del 6 de junio de 2006, indicó lo siguiente:“… La prescripción es una limitación al Ius Puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos. Dicha limitación ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, el Código Penal dispone en el artículo 108 eiusdem, los presupuestos que motivan la prescripción ordinaria. (…)
Ahora bien, visto el criterio de la Sala en cuanto a la prescripción de la acción penal, corresponde realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si efectivamente ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal, y la existencia o no de actos interruptivos de la misma, para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales actuaciones en la presente causa:

En Venezuela, el lapso necesario para la prescripción del delito, depende de la gravedad del mismo, como bien lo contempla el artículo 108 del Código Penal Vigente a la fecha. No obstante una cuestión de orden fáctico que amerita ser precisada, es la determinación del “Quantum penológico” que debe tomarse en consideración a los fines de decretar la prescripción de la acción penal.

En relación al tema, existen dos (02) posiciones doctrinarias, en torno a la cual debe ser la pena que ha de servir para calcular aritméticamente el tiempo necesario para que ocurra la consumación del acto prescriptivo. Un sector de la doctrina patria sostiene que debe ser el “Quantum penológico máximo”, que corresponde a cada delito. Otro sector mantiene el criterio que debe ser la pena normalmente aplicable a cada delito o termino medio que desimometricamente surge de la aplicación del artículo 37 del Código Penal, que reza la siguiente: “Cuando la Ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos (02) limites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad…” (Negrillas añadidas).

De todas formas la cuestión planteada en el sentido de que se tome en cuenta la pena in concreto (Termino medio) o en abstracto (limite máximo), fue aclarado por la casación venezolana cuando en sentencia del 30 de Julio de 1978, Sala de Casación Penal: (…)

“No se puede tomar como base para contar el tiempo de la prescripción el límite máximo de la pena en abstracto, sino su término medio, porque para los efectos de la prescripción no se toma en cuenta las circunstancias agravantes, ni las atenuantes, sino las constitutivas del delito en su naturaleza simple, por ser aquellas circunstancias hechos que deben ser probados. O expresados en otros términos, lo procedente es tener en consideración la pena objetivamente considerada, o sea, lo que resulta de la aplicación del término medio, sin la concurrencia de agravantes o atenuantes”.
Por lo que si partimos del delito de Estafa Agravada, tiene una pena establecida de uno (01) a cinco (05) años que sumado dan un resultado de seis (06) años, divididos entre dos (02) el término medio será de tres (03) años.
Observa este juzgador que desde que se realizo el acto de imputación (18/05/2012) “momento desde el cual debe considerarse para el calculo de la prescripción por ser del tipo ordinaria” hasta la presente fecha (23/11/2015), han transcurrido Tres (03) años, seis (06) meses y veintinueve(29) días sin que el ministerio publico haya presentado acto conclusivo, considerando quien aquí decide que se encuentra prescrita la acción penal correspondiente, púes el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 del Código Penal, (Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos) tiene una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión. En torno a este punto que ocupa nuestro análisis resulta obligante hacer algunas consideraciones doctrinarias respecto a esta institución. Así tenemos desde una concepción meramente holística, la prescripción constituye una forma de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo, contado en este caso por tratarse de una prescripción ordinaria siendo su último acto interruptivo la imputación fiscal.
De acuerdo con lo establecido en al artículo 108 del Código Penal establece: Salvo el caso que la Ley disponga otra cosa la acción penal prescribe así:
5… (…) De la inteligencia de la norma que regula este cuarto ordinal se infiere que transcurrido más de tres (03) años en aquellos delitos que merecieren pena de prisión de tres (03) años o menos dan lugar a la prescripción de la acción penal y en el caso de marras para los delitos de Estafa.

Por los razonamientos de hecho y de derecho, antes expuestos este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, esta de acuerdo con la solicitud de los Defensores Privados, Abgs. MARYORI ROA y BASSAN SOUKI, de solicitar el sobreseimiento a favor de los imputados MIRABAL MUÑOZ ÓSCAR EDUARDO y RUIZ GUEVARA DILIA THAIS DEL VALLE, plenamente identificados en autos.
Por lo que de conformidad con el artículo108 numeral 5º del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 48 numeral 8º Código Orgánico Procesal Penal que establece la prescripción de la acción penal como una causal de extinción de esta y el artículo 318 en su ordinal 3º, del Código idem, que establece la extinción de la acción penal como una causal de sobreseimiento, por cuanto esta sin culpa del acusado se prolongo por un tiempo superior a la prescripción aplicable, es por lo que considera este Juzgador que lo ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados, ciudadano MIRABAL MUÑOZ OSCAR EDUARDO y RUIZ GUEVARA DILIA THAIS DEL VALLE, en cuanto al delito de Estafa imputado por el representante fiscal.
Ahora bien, siendo que igualmente los referidos encausados fueron imputados en sede fiscal por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, siendo que dicha imputación la estableció el ministerio publico en virtud de considerar que los encausados se asociaron a fin de establecer el modo y la forma de comisión de la supuesta estafa en contra del ciudadano JOSE PINTO DE ALMEIDA, a tales efectos debe considerar este tribunal los siguientes aspectos sin ahondar o invadir la función de investigación del ministerio fiscal, quien a través del tiempo por mas de tres (03) años no ha presentado el acto conclusivo que corresponde habiendo realizado en sede fiscal el acto de imputación:
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman la investigación fiscal y el expediente del tribunal se observa lo siguiente:
1.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la banda delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírseles a la organización criminal.
2.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinados o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurado el grupo criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación).
En otras palabras, para que se configure el delito de Agavillamiento, se requiere la existencia permanente de una banda con objetivos delictivos; que los miembros de dicha banda se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo sea la comisión de hechos punibles poniendo en peligro la seguridad pública. Además que para el Agavillamiento también deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.
Ahora bien, el legislador le concede al juez de control plena supervisión de la fase preparatoria y la fase preliminar, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, mal podría la representación del estado mantener a un ciudadano indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal, en los términos que pauta la ley, vulnerándose así los principios establecidos en la carta magna tal como lo son, la celeridad procesal y el debido proceso, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. (…) En virtud de lo anteriormente expuesto, a fin de avalar las garantías y derechos establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y los Tratados Internacionales, declara este juzgador, el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto el hecho no se realizo o no puede atribuírsele al imputado. Así lo decreta este Tribunal.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INCOADOS AL PROCESO

Del 1er Recurso Ejercido

Del Primero Recurso de Apelación ejercido por los abogados representante del ciudadano José Pinto Almeida, Victima en la presente causa ciudadanos ABOG. JHONY MORENO y WILLAINS GARCIA, ejercieron su acción de impugnación esgrimiendo dentro de sus pretensiones en denuncias lo siguiente:

“(…) Por se la institución del sobreseimiento, una decisión cuyos efectos jurídicos es poner fin a un proceso, lo que equivale en sus consecuencias a la sentencia definitiva, bien sea condenatoria o absolutoria, se interpone el presente recurso de apelación invocando la causal contemplada en el numeral 5, segundo supuesto, del artículo 444 ejusdem, relativo a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en dos aspectos que de seguida se pasan a explanar y argumentar:
1. Referido a la aplicación del articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la prescripción de la acción penal en lo referente al delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462, del Código Penal:
Antes de comenzar de explanar los motivos por los cuales se fundamenta el presente escrito recursivo, no debemos de pasar por alto, nuestra sorpresa con respecto al momento procesal en que se produce esta decisión, que es cuando ese tribunal se encontraba fijando audiencia oral contemplada en el articulo 295del Código Orgánico Procesal Penal con ocasión a fijarle lapso al Ministerio Publico para la presentación del correspondiente acto conclusivo en el presente caso; vemos como posteriormente cambia su posición, y ante una solicitud de la defensa técnica, interpuesta en fecha 13 de octubre de 2015, hace su pronunciamiento separado sin menester de por los menos esperar al que el titular de la acción penal se pronunciara.
Vemos en primer termino que de la transcripción de la norma jurídica adjetiva se desprende que cuando hay una interrupción a la prescripción ordinaria de la acción penal a tenor de lo que dispone el articulo 108 del Código Penal operara esta la denominada la prescripción extraordinaria o judicial, y que es menester como requisito impretermitible para que sea aplicable que transcurra un tiempo similar al que establezca para la prescripción ordinaria mas la mitad del mismo, sin culpa del reo; también señala esta norma y es claro, en ello, que interrumpirán la prescripción todos los actos que le sigan a la citación que realice el Ministerio Publico en calidad de imputado, o la instauración de la querella por parte de la victima sea directa o indirecta.
Posteriormente el Ministerio Publico ya representados por las Fiscalía Vigésima Sexta con Competencia Plena a Nivel Nacional, y Cuarta del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, interpuso solicitud de nuevas medidas de aseguramiento dirigidas a los bienes propiedad de los imputados, las cuales fueron declaradas sin lugar por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; cursando en actas solicitud de redistribución del presente asunto penal ante la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, por cuanto el aludido Tribunal se encontraba acéfalo en razón del beneficio de incapacitación otorgada a su titular ABG. YULEIMA CHACIN.
Es incuestionable entonces, que cuando no se materializa un acto que es imputable al acusado o a su defensor, opera inmediatamente el ultimo aparte del articulo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, y comenzara a correr desde esa fecha el lapso de la prescripción, es decir, que en el caso que nos ocupa, el día 18 de Mayo de 2012, fecha en la cual se interrumpe el lapso de la prescripción ordinaria, para volver a partir de ese día a correr, habiendo transcurrido hasta el día de hoy en forma ininterrumpida un lapso igual al señalado por el Juez garantista en su decisión, tiempo este que resulta insuficiente para decretar la prescripción de la acción penal.
Pero al revisar la decisión que hoy se recurre se puede apreciar que el decisor toma como fecha para empezar a calcular erróneamente el cómputo de la prescripción ordinaria establecida en el articulo 108 del Código Penal, cuando los ciudadanos OSCAR EDUARDO MIRABALMUÑOZ y DILIA THAIS DEL VALLE RUIZ GUEVARA, fueron imputados por el Ministerio Publico, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 462, en relación con el encabezamiento y ultimo aparte, y 286, ambos del Código Penal Venezolano, y por tanto, no puede aplicar para decretar la prescripción de la acción penal, lo contemplado en el articulo 108 del Código Penal, sino el contemplado en el articulo 110 ejusdem, por cuanto dicho acto interrumpe el curso de la prescripción ordinaria, entrando ya a correr el lapso de la prescripción extraordinaria también llamada la judicial.
Pero parece que este tramite era muy engorroso, porque debemos de mencionar que el aludido acto no lo fijo el Juez en Funciones de Control por propia iniciativa, sino por reiteradas solicitudes que le fue interpuesto por estos recurrentes, que al ver que no había respuesta de su parte, se tuvo que intentar acción de amparo por tutela judicial efectiva, y fue allí que la fijo cuando le llego la comunicación emanada de la Corte de Apelaciones en donde se le requería información al respecto. (…)”

Del 2do Recurso Incoado
Así mismo las abogadas YEIMI DUQUE Y MAGDA SANDOVAL, Fiscales del Ministerio Publico en la causa seguida en contra de los ciudadanos DILIA THAIS DEL VALLE RUIZ GUEVARA Y OSCAR EDUARDO MIRABAL MUÑOZ, ejercieron una segunda acción de impugnación indicando:

“(…) De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, en la cual el valor supremo de la Justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Publico, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella; pero además el propio texto constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la Republica de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los Derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una Justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.
El articulo 257 Constitucional es claro y tajante al afirmar que: “el proceso constituyente un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la constitución, con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas, para que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.
El Derecho Penal ha sido creado como uno de los recursos que dispone el Estado para defender a la sociedad contra los criminales que a diario roban, violan, asesinan, estafan y cometen delitos contra la colectividad, siendo su función principal de disuadir y controlar el comportamiento social, a través de la aplicación de sanciones que tiendan a corregirlos.
En cuanto al debido Proceso, también alegado como transgredido, nuestra máxima sala colegiada ha establecido en sentencia del 17-05-2001, con podenca del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera lo siguiente: “…Ahora bien, esta sala es del criterio que existen derechos Constitucionales cuya violación precisamente puede devenir de violaciones legales. Tal situación sucede, particularmente, cuando se trata de la transgresión al debido proceso constitucional. La afectación de derechos subjetivos obviando cualquier proceso o procedimiento, implica una violación al debido proceso. Esta sala considera, entonces, que el debido proceso, es aquel que se encuentra contenido en normativas aplicables para el caso especifico…” (Negrillas nuestra) entonces al obviar un procedimiento de y aplicar uno errado se coloco en estado de indefensión a la victima y a esta representación Fiscal Sobreseyendo la causa con la cual se conculco el mismo. (negrillas nuestro).
PETITORIO
Es por ello que se solicita declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación con todas denuncias indicadas y en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 24 de noviembre de 2015, decretado por parte del Tribunal Cuarto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de Puerto Ordaz, mediante la cual se decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano: MIRABAL MUÑOZ OSCAR EDUARDO, titular de la cedula de identidad Nº 10.566.310, y RUIZ GUEVARA DILIA THAIS DEL VALLE, titular de la cedula de identidad Nº 10.309.825, de conformidad con el articulo 108 numeral 5 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 48 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la prescripción de la acción penal como una causal de extinción de esta y el articulo 300.1 del Código ídem en relación con el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto el hecho no se realizo o no puede atribuírsele al imputado ordenando el cese de todas las medidas de que hubieren sido dictadas, y en consecuencia se mantenga la presente causa en fase preparatoria ante un Juez distinto del cual ha incurrido en los vicios denunciados. (…)”

DE LA CONTESTACION A LOS RECURSO INCOADOS

Contra las impugnaciones antes esgrimidas los abogados defensores debidamente legitimados Abog. Mayori Roa y Bassan Souky, defensores de los ciudadanos DILIA THAIS DEL VALLE RUIZ GUEVARA Y OSCAR EDUARDO MIRABAL MUÑOZ, ejercieron su contestación contraída en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando dentro sus alegaciones lo de seguida explanado:

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. Gilda Mata Cariaco, Dr. Jorge Mendez Villalba y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al ultimo de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISBILIDAD SOBRE LOS RECURSOS INCOADOS

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación de sentencia, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha 31 de Marzo del año en curso, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ejusdem, los recursos de apelación planteado el primero de ellos por los Abogs. JHONY OSWALDO MORENO y WILLIAN GARCIA, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano victima JOSE PINTO DE ALMEIDA, y la Segunda Acción de Impugnación ejercida por los Abogados YEIMI DUQUE Y MAGDA SANDOVAL, Fiscales del Ministerio Publico, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 444 y 447 cuarto aparte; razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

DE LA AUDIENCIA ORAL

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación de sentencia, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha 07 de Abril del año en curso, esta Corte de Apelaciones constituida en Sala Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ejusdem, los recursos de apelación planteado el primero de ellos por los Abogs. JHONY OSWALDO MORENO y WILLIAN GARCIA, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano victima JOSE PINTO DE ALMEIDA, y la Segunda Acción de Impugnación ejercida por los Abogados YEIMI DUQUE Y MAGDA SANDOVAL, Fiscales del Ministerio Publico, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 444 y 447 - 4 aparte; razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Con el objeto de resolver las acciones de impugnaciones ejercidas, evidencia esta Alzada que el epilogo procesal recae en refutar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control sede Puerto Ordaz mediante el cual el Tribunal dicta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo108 numeral 5º del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 48 numeral 8º Código Orgánico Procesal Penal que establece la prescripción de la acción penal como una causal de extinción de esta y el artículo 318 en su ordinal 3º, 300.1 del Código ibidem en relación con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón a la prescripción de la acción penal, por lo que existiendo dos acciones ejercidas de manera separada cada una de ella con motivos disímil con un mismo fin, procederá esta Sala resolver las mismas de acuerdo a la orden de su interposiciones, así las cosas tenemos:

Con respecto a la primera acción ejercida por la representación en querella de la víctima ciudadanos Jhony Moreno y Willian García, se advierte como punto medular de su acción decisoria, el hecho de que el Tribunal Aquo tomo para el cálculo de la prescripción el contenido del artículo 108 del Código Penal cuando lo correcto a su decir era aplicar el contenido del artículo 110 ejusdem, indicando es su escrito recursivo taxativamente: “ … Es incuestionable entonces, que cuando no se materializa un acto que es imputable al acusado o a su defensor, opera inmediatamente el ultimo aparte del artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, y comenzara a correr desde esa fecha el lapso de la prescripción, es decir, que en el caso que nos ocupa, el día 18 de Mayo de 2012, fecha en la cual se interrumpe el lapso de la prescripción ordinaria, para volver a partir de ese día a correr, habiendo transcurrido hasta el día de hoy en forma ininterrumpida un lapso igual al señalado por el Juez garantista en su decisión, tiempo este que resulta insuficiente para decretar la prescripción de la acción penal.

Siguen manifestando los recurrente de la primera acción ejercida: “…al revisar la decisión que hoy se recurre se puede apreciar que el decisor toma como fecha para empezar a calcular erróneamente el cómputo de la prescripción ordinaria establecida en el articulo 108 del Código Penal, cuando los ciudadanos OSCAR EDUARDO MIRABALMUÑOZ y DILIA THAIS DEL VALLE RUIZ GUEVARA, fueron imputados por el Ministerio Publico, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 462, en relación con el encabezamiento y ultimo aparte, y 286, ambos del Código Penal Venezolano, y por tanto, no puede aplicar para decretar la prescripción de la acción penal, lo contemplado en el articulo 108 del Código Penal, sino el contemplado en el articulo 110 ejusdem, por cuanto dicho acto interrumpe el curso de la prescripción ordinaria, entrando ya a correr el lapso de la prescripción extraordinaria también llamada la judicial.

Así las cosas, del recorrido del iter procesal en el presente asunto penal; resulta oportuno, precisar que en cuanto a la figura de la prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal, de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado lo siguiente:

“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. (Vid. sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000).

Por su parte el Código Penal en su artículo 108, establece los lapsos de prescripción de la acción penal y los mismos son del tenor siguiente: “Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: “…5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República…” ( resaltado de la sala)

Conviene traer a colación el artículo 110 del Código Penal dispone: “…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

Del análisis de las norma antes trascrita se tiene entonces que la prescripción de la acción penal en materia general tiende a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera adjunta a la prescripción.

Por su parte, en cuanto al momento a partir del cual debe computarse el inicio de la prescripción judicial o extraordinaria la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1177 de fecha 23.11.2010, precisó lo siguiente:

“…En el caso sub lite, la parte accionante adujo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, al resolver la apelación interpuesta omitió pronunciarse sobre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal en beneficio de la ciudadana (...)

Ahora bien y por cuanto la injuria constitucional alegada tiene su fundamento en la falta de pronunciamiento respecto a la extinción de la acción penal, también denominada “prescripción judicial o extraordinaria”, esta Sala Constitucional estima necesario, a fin de determinar la relevancia constitucional de la omisión alegada, constatar si efectivamente transcurrió a favor de la ciudadana Maluibe Beatriz Martínez Pulido el término para la extinción de la acción penal –también denominada prescripción “extraordinaria” o “judicial”, en el proceso penal que se le siguió por la comisión del delito de lesiones personales culposas gravísimas; figura procesal que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.

Es por ello de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (Vid sentencia N° 1089/2006 del 19 de mayo, recaída en el caso: Antonio Ramón Rodríguez)…”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

De lo anterior, se colige que el cómputo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar en varios momentos, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, como serian: A partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal, durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem, una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 276 del 20 de marzo de 2009 y N° 1381 del 30 de octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho logrando cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde casualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho imputado.

De todo lo antes descrito se evidencia tal como lo indicara el Juzgador de Primera Instancia lo que opera en la presente causa es la aplicación del contenido del artículo 108 de la Ley Penal Sustantiva, toda vez que perfectamente encuadra las circunstancia de modo tiempo y lugar que dieron origen a esta regla especial, indicando el Juzgador: “ En relación al tema, existen dos (02) posiciones doctrinarias, en torno a la cual debe ser la pena que ha de servir para calcular aritméticamente el tiempo necesario para que ocurra la consumación del acto prescriptivo. Un sector de la doctrina patria sostiene que debe ser el “Quantum penológico máximo”, que corresponde a cada delito. Otro sector mantiene el criterio que debe ser la pena normalmente aplicable a cada delito o termino medio que desimometricamente surge de la aplicación del artículo 37 del Código Penal, que reza la siguiente: “Cuando la Ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos (02) limites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad…” (Negrillas añadidas). (…) Observa este juzgador que desde que se realizo el acto de imputación (18/05/2012) “momento desde el cual debe considerarse para el calculo de la prescripción por ser del tipo ordinaria” hasta la presente fecha (23/11/2015), han transcurrido Tres (03) años, seis (06) meses y veintinueve(29) días sin que el ministerio publico haya presentado acto conclusivo, considerando quien aquí decide que se encuentra prescrita la acción penal correspondiente, púes el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 462 y 463 del Código Penal, (Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos) tiene una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión. En torno a este punto que ocupa nuestro análisis resulta obligante hacer algunas consideraciones doctrinarias respecto a esta institución. Así tenemos desde una concepción meramente holística, la prescripción constituye una forma de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo, contado en este caso por tratarse de una prescripción ordinaria siendo su último acto interruptivo la imputación fiscal…” (resaltado de la sala)

La prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. (Vid.sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000).

En efecto, el Código Penal en su artículo 108, establece los lapsos de prescripción de la acción penal y los mismos son del tenor siguiente:

“Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.
2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.
3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.
4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.
5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.
6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.
7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes”.

En el presente caso los delitos imputados son ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y mencionado en el artículo 286 del Código Penal, tipos penales que calculando la dosimetría matemática que consagra el articulo 37 de la Ley Penal Sustantiva, en aplicación al 108 ejusdem, prescriben a los tres años, y desde la fecha del acto de imputación fiscal que fue en fecha 11 de mayo del 2012 a la fecha del decreto de prescriocion este a saber 28-11-2015, trascurrieron efectivamente tres (03) años, seis (06) meses y cinco (05) días , situación este que efectivamente operaba la prescripción tal como lo indicara el Juez aquo .

En atención a lo antes expresado es importante dejar asentado que la figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

Ahora bien, visto el criterio de la Sala en cuanto a la prescripción de la acción penal, corresponde realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si efectivamente ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal, y la existencia o no de actos interruptivos de la misma, para lo cual esnecesario hacer un recorrido sobre las principales actuaciones en la presente causa:

- En fecha 11 de Noviembre del 2011 los acusados en la presnete causa Dilia Ruiz y Oscar Mirabal comparecieron de manera obligatoria al Tribunal con el objeto de verificar la Orden de Aprehensión librada en su contra por un Tribunal de Control

-Por su parte en esa misma fecha el Tribunal decreto la Libertad Sin restricciones por cuanto no se le había realizado acto de imputación en sede Fiscal, para lo cual una vez culminada la antes mencionada audiencia los acusado se trasladaron a modo propio a la sede de la Fiscalía con el objeto de que se realizará imputación en sede Fiscal, situación que fue infructuosa por cuanto el Ministerio Publico no se encontraba en su despacho.

- En fecha 18 de mayo del 2012 se realizo el acto de imputación en sede Fiscal, en dodne efectivamente fueron infromados sobre los hechos en los cuales se habían instaurado en s contra querella penal y posterior imputación

- En Fecha 06 de Junio del 2012, el ciudadano Johnny Moreno se incorporo bajo querella en representación del ciudadano José Pinto de Almedia.

- Subsiguientemente fueron fijados actos del proceso, sin advertir orden de captura que pudiera subvertirse como requisitoria

Ahora bien respecto al cómputo de la prescripción judicial, también llamada extinción de la acción, conforme a la sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 1.118, del 25 de junio de 2001, que ésta comienza a correr desde la presentación del correspondiente acto conclusivo, por parte del Ministerio Público o la instauración de la querella acusatoria en los delitos de acción privada, por cuanto “…el término “juicio” referido en el artículo 110 del Código Penal, es imputable sólo a la actividad judicial…pues debe ser entendido como el momento en que el órgano jurisdiccional puede ejercer de forma directa el manejo y control de la causa…”

La Sala Constitucional por su parte, respecto al cómputo de la extinción de la acción penal, ha sostenido pacíficamente el siguiente criterio:
“…En definitiva, esta Sala reitera que el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el encausado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables al mismo…” (Sentencias N° 2948-101005-05-1591, Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, N° 1089-190506-06-0042 Ponente: Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López).

Dentro de una misma orientación el autor Vincenzo Manzini ha expresado que con respecto a la prescripción (Citado ´por Rodríguez Corro, ob. cit. p.22)“… la prescripción no es más que el reconocimiento de un hecho natural como es el transcurso del tiempo, que trae consigo la debilitación y el olvido, y alteran las condiciones en que normalmente es ejecutado el poder punitivo público.”

Aunado a ello la Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 1593-231109-2009-08-1066, ponente Magistrada Dra. Carmen Zuleta, dejó sentado lo siguiente:

“Es criterio de la Sala Constitucional, en forma reiterada y pacífica, que la prescripción de la acción penal es de orden público, por lo que tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones pueden declarar, de oficio, el sobreseimiento de causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento.
En efecto, esta Máxima Instancia Constitucional ha señalado que la prescripción de la acción penal interesa al orden público, toda vez que es una institución procesal que no solamente está vinculada al mero interés del procesado, sino también está relacionada con el orden social.
En ese sentido, la Sala, en sentencia N° 140, del 9 de febrero de 2001, caso: Néstor Alejandro Arzola y otros, asentó lo siguiente:
En razón de lo anterior, aducen los apelantes, que al estar prescrita la acción penal correspondiente al delito de falsificación de firma, “asi mismo (sic) está PRESCRITAla acción penal para perseguir el delito de USO DE ACTO FALSO... y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO”, por cuanto existe cosa juzgada, y que por lo tanto, “NO PUEDE LA LEY CASTIGAR DOS VECES, a unas mismas personas por el mismo hecho”.

En efecto, esta figura de la prescripción, viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma, y no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen (Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal). Siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra, en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social, mas a un cuando los delitos atribuibles son el de ESTAFA , previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Es entonces que se trata de afirma que si bien es cierto que en el artículo 49 del Constitución Nacional establece el derecho al debido proceso y las correspondientes garantías procesales, en torno al cual finalmente se conglomeran las teorías materiales que sostienen la prescripción de la acción penal. Ello constituye tan solo una arista de un radiante diamante de derechos y garantías, que contextualizan dicho derecho, reafirmándolo en su justo valor.
El preámbulo de nuestra carta magna señala: “ (….) un Estado de justicia (… ) que consolide (…) el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida (…) impulse y consolide (…) .la garantía universal e indivisible de los derechos humanos (….)”.
El artículo 2 establece: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propaga como valores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia…la responsabilidad social (…) la preeminencia de los derechos humanos (…)
Dado el reconocimiento y preponderancia de los derechos humanos en nuestra Constitución Nacional, la prescripción penal como institución jurídica debe replantearse, ya que a su luz los criterios de valoración cambian radicalmente. La ley no debe ya responder a una lógica formalista, el Proceso no debe ser un círculo que delimite y confine la eficacia del Derecho dentro de si mismo, y la ciencia jurídica debe retomar su carácter científico y dejar de ser un simple instrumento de los caprichos de la voluntad humana y fundamentarse verdaderamente en la justicia, a quien se debe, constituyéndose en elemento perfeccionador de la persona y de la sociedad, trascendiendo las circunstancias fácticas y reenfocando sus fines últimos que es la paz y felicidad del grupo social.
En atención al equilibrio de la justicia, sí procede la prescripción en los casos en que estando el autor sometido voluntaria o forzosamente a la justicia, o si teniendo el Estado su identificación y la oportunidad permanente de aprehenderlo y someterlo a su acción, arbitrariamente prescindiere de su deber legal. En este caso la impunidad es ajena a la voluntad del autor del delito y aquí sí resultaría injusto someterlo perennemente a las consecuencias de la inacción del Estado, lo cual subsecuentemente origina otra responsabilidad, tanto respecto de las víctimas como del imputado, una injusticia bipolar que necesariamente el Estado debe subsanar en aplicación del principio pro-reo y en detrimento de las victimas y de la sociedad.

En relación a los argumentos antes esgrimidos se declara sin lugar el recurso de apelación como única denuncia relativa en un todo jurídico, interpuesto por los abogados Johnny Moreno y William García, actuando en su condición de apoderados judicial de la víctima ciudadano José Pinto Almeida. Y asi queda expresado

Con respecto a la segunda acción incoada ejercida por la Representación de la Vindicta Publica, quien recogiera como denuncia principal y única dentro de su escrito de apelación se evidencia que el Tribunal erróneamente aplico el contenido del artículo 108 del Código Penal cuando lo correcto a su decir era aplicar el contenido del artículo 110 ejusdem.

A tales efecto se evidencia que efectivamente esta segunda acción de impugnación tiene la misma pretensión situada bajo la denuncia del primer recurso, primero recurso que ya fue resuelto por esta Sala, es por lo que se da por reproducida la motivación antes expuesta, no sin antes reforzándola con el de seguida:

Al respecto la prescripción ordinaria en su aplicación la duración del tiempo necesario para prescribir el delito, depende de la gravedad del hecho criminal y varía según el tipo y la medida de la pena que está prevista para cada delito, como lo establece el artículo 108 del Código Penal. Por ende, debe considerarse el límite de la pena que ha de tomarse en cuenta a los fines de establecer el lapso de prescripción aplicable, en virtud que las sanciones contempladas para la acción típica, se encuentran comprendidas entre dos límites y la misma es susceptible de variación conforme lo exigen las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho punible para el caso en concreto. En el Código Penal vigente, la prescripción de la acción tiene un fundamento objetivo pues parte del hecho punible que le da origen.

En consecuencia, sólo es necesario que se materialice la acción típica para que surja el derecho de perseguir al sujeto activo, y junto con el mismo comienza a correr el lapso determinado por la ley para que opere la prescripción. De manera tal, que la prescripción de la acción comienza a correr, según lo establece el artículo 109 del texto sustantivo penal, de la siguiente manera: “para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”; Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial referida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se defina la cuestión prejudicial”.

Por su parte Battaglini dice “…que la prescripción tiene exclusivamente, naturaleza jurídica sustancial y que por el decurso del tiempo, es anulado el derecho a punir (en abstracto). La extinción de la acción penal no es sino una consecuencia de ello, como acontece para todas las causas extintivas de la infracción” (Idem p. 19).

Desde 1897, aparece por primera vez en el Código Penal venezolano la norma que tomada del artículo 92 del Código Penal italiano de 1889 y que es del tenor siguiente:“la prescripción transcurre: en los delitos consumados, desde el día de su consumación; en lo delitos intentados o frustrados, desde el día en el cual fue cometido el último acto de ejecución, en lo delitos continuados o permanentes desde el día en el cual cesó la continuación o la permanencia...”. Posición que se mantuvo de manera pacífica en: 1)Proyecto Mendoza (artículo 96); 2) Proyecto de 1947 (artículo 96); 3) Proyecto de 1961 (artículo 113) y el Proyecto de 1969 (artículo 138).
Pues bien, el delito de estafa previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal de Venezuela vigente para la fecha del hecho denunciado, dispone lo siguiente. “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: 1°. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social. 2°. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público, falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte”.

En el caso de autos, el representante del Ministerio Público imputo los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en la parte in fine del artículo 464 del Código Penal de Venezuela así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Siendo así, la acción penal para sancionar los referidos hechos punibles prescriben por tres años como lo da entender el Juzgador, pues estamos en presencia de una prescripción ordinaria y na la judicial como quiere hacer ver el recurrente

En tal sentido, si la pena establecida para el delito de estafa es de uno a cinco años, la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, es decir, tres (3) años de prisión, esto, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal de Venezuela. La acción penal para sancionar el referido hecho prescribe por TRES años de conformidad con el artículo 108, numeral 4 del Código Penal de Venezuela.

Por su parte el artículo 286 del Código Penal en donde se estipula el delito de AGAVILLAMIENTO, es de uno a tres años, la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, es decir, dos (2) años de prisión, esto, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal de Venezuela. La acción penal para sancionar el referido hecho prescribe por TRES años de conformidad con el artículo 108, numeral 4 del Código ejusdem.

La prescripción, lato sensu, es una institución jurídica que tiene como finalidad la adquisición o extinción de derechos por el solo hecho del transcurso del tiempo, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones. De otra forma, y en atención a los criterios tradicionales, pudiéramos decir que consiste en una delimitación en el tiempo de la eficacia del Derecho, es decir, la prescripción establece el límite en que de la eficacia valorada desde la óptica trascendental de justicia plena, se pasa a una eficacia relativizada pragmáticamente hacia los derechos e intereses inmediatos del individuo y del grupo social.

En materia de derecho civil esta institución se refiere lógicamente a bienes materiales, tangibles e intangibles, a derechos más inmediatos y prescindibles, por lo que cumple su finalidad. Empero, el problema se presenta en su aplicación en materia de Derecho Penal, pues al referirse al ser humano directamente en sus bienes más preciados como lo son la vida y la libertad, y valores como la justicia, igualdad y equidad; toma un sentido de transcendencia, valoración ética, ontológica y moral que lo revisten de gran complejidad y enorme riqueza filosófica.

Así mismo, de seguidas define el máximo tribunal la prescripción penal:”En efecto, la prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la adquisición de las cosas ajenas. En el Derecho anglosajón se le conoce como estatuto de limitaciones (statute of limitations). Así, en muchas ocasiones la utilización de la palabra prescripción en Derecho, se limita a la acepción de prescripción extintiva o liberatoria, mediante la cual se pierde el derecho de ejercer una acción por el transcurso del tiempo.”

En cuanto a la naturaleza, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha venido admitiendo de forma unánime la naturaleza material y no procesal de la prescripción en materia penal, por lo que la alegación de la prescripción, por su naturaleza material puede apreciarse de oficio y ser alegada en cualquier fase del proceso, situación que esta presenta en la causa sub examins. Por todo lo antes expuesto es que este segundo recurso ejercido debe ser declarado sin lugar y así se deja establecido.

En vista de los razonamiento de hechos, derechos y jurisprudenciales conforme al articulo 349 en relación al 347 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en acatamiento del articulo 26 Constitucional SIN LUGAR los Recursos de Apelaciones ejercidos el primero de ello por los Abogs. JHONY OSWALDO MORENO y WILLIAN GARCIA, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano victima JOSE PINTO DE ALMEIDA, y la Segunda Acción de Impugnación ejercida por los Abogados YEIMI DUQUE Y MAGDA SANDOVAL, Fiscales del Ministerio Publico en la causa seguida en contra de los ciudadanos DILIA THAIS DEL VALLE RUIZ GUEVARA Y OSCAR EDUARDO MIRABAL MUÑOZ, en el proceso judicial que se le instruye por su presunta incursión en la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA Y ESTAFA AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, ilícito previsto y sancionado en el artículo 462 en relación al articulo 84 y 286 ambos del Código Penal. En tal sentido se confirma la decisión que fuera objeto de impugnación dictada por el Tribunal 4° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, a cargo del Abg. Pablo Hernández, contra de fecha 24-11-2015 mediante el cual el Tribunal dicta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo108 numeral 5º del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 48 numeral 8º Código Orgánico Procesal Penal que establece la prescripción de la acción penal como una causal de extinción de esta y el artículo 318 en su ordinal 3º, 300.1 del Código ibidem en relación con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón a la prescripción de la acción penal. Asi se decide

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: conforme al articulo 349 en relación al 347 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en acatamiento del articulo 26 Constitucional SIN LUGAR los Recursos de Apelaciones ejercidos el primero de ello por los Abogs. JHONY OSWALDO MORENO y WILLIAN GARCIA, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano victima JOSE PINTO DE ALMEIDA, y la Segunda Acción de Impugnación ejercida por los Abogados YEIMI DUQUE Y MAGDA SANDOVAL, Fiscales del Ministerio Publico en la causa seguida en contra de los ciudadanos MIRABAL MUÑOZ OSCAR EDUARDO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad N° 10.566.310, natural de ciudad Bolívar, estado Bolívar, nacido en fecha 04-03-1970, de 41 años, profesión u oficio Ingeniero, hijo de Urania Mirabal (v) y Ramón Mirabal (v), residenciado en Urbanización Costa Azul, Calle Apamate Sur, Quinta Virgen del Valle, Porlamar estado Nueva Esparta. Teléfono 0414-7986938 y RUIZ GUEVARA DILIA THAIS DEL VALLE, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad N° 10.309.825, natural de Maturín estado Monagas, nacido en fecha 25-11-71, de 39 años de edad, profesión u oficio Ingeniero, hija de Isabel Guevara (v) y Horacio Ruiz (F), residenciado en Costa Azul, calle Apamate Sur, Quinta Virgen del Valle, Porlamar estado Nueva Esparta. Teléfono 0414-7934824, en el proceso judicial que se le instruye por su presunta incursión en la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA Y ESTAFA AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO, ilícito previsto y sancionado en el artículo 462 en relación al articulo 84 y 286 ambos del Código Penal.

En tal sentido se confirma la decisión que fuera objeto de impugnación dictada por el Tribunal 4° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, a cargo del Abg. Pablo Hernández, contra de fecha 24-11-2015 mediante el cual el Tribunal dicta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo108 numeral 5º del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 48 numeral 8º Código Orgánico Procesal Penal que establece la prescripción de la acción penal como una causal de extinción de esta y el artículo 318 en su ordinal 3º, 300.1 del Código ibidem en relación con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón a la prescripción de la acción penal.
Publíquese, diarícese, y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los siete (07) días del mes de Abril del año Dos Mil dieciséis (2.016).

Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,
DRA. GILDA MATA CARIACO

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA.
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DR. JORGE C. MENDEZ V.
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. AGATHA RUIZ