REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 15 de Septiembre de 2015
202º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2015-0001376
ASUNTO : FP01-R-2015-0000147
JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Nº DE LA CAUSA: FP12-P-2015-0001376
Nro. de causa en primera instancia FP01-R-2015-000147
Nro. causa en alzada
RECURRIDO: Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.-
RECURRENTE: Abogado Magllanits Briceño Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público
DEFENSA PRIVADA: Abogada Juan Rosario
defensor privado
PROCESADO: Luis Jesús Moya Mujica
DELITOS: Contrabando de Extracción,
previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley de Precios Justos
MOTIVO: Apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo.
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto interlocutorio bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanits Briceño, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 04SEP2015 y su dispositiva en fecha 06SEP2015, en ocasión a la audiencia de presentación de imputado, en el cual decreta al ciudadano LUIS JESUS MOYA MUJICA, medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad consistente en arresto domiciliario, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en DETENCION DOMICILIARIO.
En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:
I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN
En fecha 04SEP2015 y su dispositiva en fecha 06SEP2015, el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el acto de celebración de audiencia de presentación. En el descrito fallo, la juez de la causa apostilló entre otras cosas, lo siguiente:
“…Este Tribunal 1º de Control en Materia de Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: En relación a la legalidad de la detención, se considera acreditada la misma en situación de flagrancia de conformidad al articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en justa relación al actual articulo 234 del Código Orgánico Procesal, toda vez que los ciudadanos hoy (SIC) procesado LUIS MOYA MUJICA, titular de la cedula de identidad nº 18.337.741, ha sido aprehendido tal y como consta en Acta Policial, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos origen de la aprehensión de los ciudadanos supra mencionado, por tal sentido se decreta la legalidad de la detención de conformidad con lo previsto en el articulo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna en relación con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Escuchada las exposiciones de las partes y verificadas como han sido las actuaciones para decidir observa primeramente que la accion penal por el delito precalificado por el Ministerio Publico es perseguible de oficio y no se encuentra evidentemente prescrito, ya que es de reciente data, que existen fundados elementos de convicción tales como: 1.- Acta Policial de fecha 02-09-2015, suscrita por funcionarios del destacamento nº 625, del puesto de Paula. 2.- Registro de evidencias físicas aportadas, donde (SIC) deja constancia de las evidencias físicas incautadas. 3.- Facturas Originales emitidas por empresas Polar. 4.- Guías de Despacho nº 929866390. 4.- Carta Aval del Consejo comunal donde indica el tiempo de labores del ciudadano y constancia de residencia, que hacen presumir a esta juzgadora, que los imputados LUIS JESUS MOYA MUJICA, titular de la cedula de identidad nº 18.337.741, puede verse involucrado en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos. TERCERO: Se acuerda continuar la presente averiguación por los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de la practica de diligencias y experticias necesarias tendientes a lograr el total esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En cuanto al imputado LUIS JESUS MOYA MUJICA titular de la cedula de identidad nº 18.337.741 este Tribunal acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo previsto en el articulo 242 ordinal 1º consistente en ARRESTO DOMICILIARIO…”
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO
En pleno acto de la Audiencia de Presentación y una vez escuchada la decisión del Tribunal, la Abg. Magllanys Briceño, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público; interpuso formalmente Recurso de Apelación de auto con efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:
“…considera esta Representación Fiscal que la decisión emana este Tribunal no esta ajustado con lo que riela en las actas procesales y lo que solcito esta Representación Fiscal, y la Representación Fiscal considera que este Tribunal que debió (sic) emanar la decisión fue privativa por cuanto se encuentran llenos los elementos de convicción primeramente unos hechos de la flagrancia (sic)n esa seria de elemento de las actas procesales hacen presumir que estas personas son participes de la comisión de un hecho punible anulado a eso el peligro de fuga olvidando este digno tribunal la magnitud del daño causado siendo en este caso el bien jurídico en calidad de victima es el Estado venezolano no se debe olvidar la situación del país donde este tipo de hecho lo que hace dañar el patrimonio del Estado, el Ministerio Publico va solicitar que el presente recurso sea llevado por la corte de apelaciones quien decidirá la admisión del mismo y lo declare con lugar…”
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
En el mismo acto la defensa privada Abg. Juan Rosario, dio formal contestación al Recurso de Apelación bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo incoado por la Abg. Magllanys Briceño, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, realizándolo el mismo bajo los siguientes términos:
“…escuchado como ha sido lo manifestado en Sala por la Fiscal del Ministerio Publico esta Defensa Rechaza y contradice por no no ser contrario a derecho …”
PUNTO PREVIO: DE LA ADMISIBILIDAD
Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:
PRIMERO: Se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta superior instancia, que la profesional del derecho Magllanits Robles, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo. No obstante a ello se verifica que no expreso fundamento alguno respecto al recurso de apelación ejercido en la audiencia de presentación, sin embargo esta Sala de la Corte de Apelaciones haciendo uso del principio iuris novit curia procede a darle tratamiento a la presente causa conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo fue interpuesto dentro del lapso otorgado por el legislador en la ley adjetiva penal, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 de la norma in comento, se observa que la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2015, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, tal y como se desprende al folio (22), de la presente causa. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que si bien, el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 6.078 extraordinario de fecha quince (15) de junio del dos mil doce (2012), establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, no es menos cierto que se desprende de dicha norma, la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, entre ellos, aquellos que merezcan pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, delitos que son considerados de alta entidad, tal como sucede en el presente caso, pues éste tribunal colegiado, verifica de las actuaciones, que fue precalificada la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, cuya penalidad supera el lapso previsto por la Normativa Penal.
En ese sentido, y por interpretación de la norma in comento, consideran quienes suscriben que bajo ese contexto, el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” del mismo, no haciendo distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).
De tal manera, ésta Corte de Apelaciones estima prudente declarar ADMISIBLE el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación que fuere interpuesta por el abogado abogada Magllanits Briceño, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, en la causa seguida al ciudadano Luis Jesus Moya Mujica. Y así se decide.
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Puede verificarse de las actuaciones, la inconformidad que manifiesta el Ministerio Público, con la Decisión del Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Rosa Alcida Cordero, dictado en fecha 04SEP2015, en ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado y mediante el cual la juez a quo, admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico con relacion al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancioando en el articulo 64 de la Ley de Precios Justos y como consecuencia, se le acuerda al ciudadano Luis Jesus Mora Mujica la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, la cual comporta arresto domiciliario.
Dicho lo anterior encamino a la Representación Fiscal a plantear el efecto suspensivo en discusión, indicando a su decir que dentro de las actuaciones procesales hay suficientes elementos de convicción para hacer presumir una participación activa por parte del sujeto activo en este caos el ciudadano Luis Jesús Moya Mujica, y que siendo la victima el Estado Venezolano lo procedente es el decreto de una privación de Libertad.
Ahora bien es importante dejar asentado que una de las tantas innovaciones del actual sistema acusatorio penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón por la cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera, que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:
“Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional, el cual, al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .
Así pues, hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece claramente que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, imponiendo a los imputados a unas series de medidas como requisitos. Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.
En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:
“(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).
Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:
“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”
Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:
“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”. (Resaltado de la Corte).
Analizados los criterios jurisprudenciales que preceden, se determina que en modo alguno no puede considerarse como no ajustado a derecho el decreto de una Medida de Coerción Personal como lo es ekl arresto domiciliaría, siendo que esta medida igual es coercitiva sien embargo no deja de ser medida menos gravosa la cual es suficiente para garantizar las resultas del proceso que apenas inicia y de igual manera constituye el aseguramiento de la asistencia de los imputados al proceso para con ello cumplir con las finalidades del mismo.
En razón de lo anterior observa este Tribunal de Alzada, que la juez a quo, no incurrió en el vicio de falta grave toda vez que, aun cuando existen suficientes elementos de convicción para decretar una medida privativa de libertad, así mismo fundamenta que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados de autos toda vez que aun faltan diligencias de investigación por practicar; respecto a ello en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:
“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).
Aunado a ello, se observa del presente cuaderno de apelación, que la Juez Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, actuó de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva penal, toda vez, que puede verificarse en autos, que la juzgadora recurrida, decreto el seguimiento del proceso por las vías del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera ésta Sala de Alzada, que el juez evaluó de manera pormenorizada los elementos presentes en autos, haciendo la respectiva discriminación de las circunstancias a las que se contrae el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando expresamente que a su criterio no se erige el peligro de fuga, que los procesados mantienen arraigo en la zona, así como la gravedad de los delitos admitidos y la ausencia del peligro de obstaculización de la investigación, considerando el juzgador que con la imposición de medidas cautelares menos gravosas se vislumbra la materialización o cumplimiento de la finalidad del proceso y el aseguramiento de la misma a la causa penal que se le sigue.
Aunado a ello, se observa del presente expediente, que la jueza del Tribunal 5º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, actuó de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva penal, toda vez, que puede verificarse en autos, que el recurrido, decreto el seguimiento del proceso por las vías del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo esto así, resulta casi una necedad el recordatorio de que el decreto una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, consistente en arresto domiciliario y presentaciones periódicas ante la oficina de alguacilazgo, así como la prohibición de acercarse a la victima y estar atento al llamado tanto del tribunal como del Ministerio Publico, hoy objetada no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de la misma, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de ésta, las personas van a continuar siendo juzgadas; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad, que proclaman los artículos 44.1 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión de fondo definitiva.
Así, en el evento de que dicho procesado resulte, en definitiva condenado, pues corresponderá al órgano jurisdiccional competente la ejecución de la pena, para lo cual dispondrá de medios procesales para el aseguramiento del condenado y, por tanto, del cumplimiento de la sanción penal (Véase sentencia de la Sala Constitucional, n° 1209, del 14 de junio de 2005).
Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar sin lugar el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanits Robles, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 04SEP2015, en ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentacion, en el cual decreta al ciudadano LUIS JESUS MOYA MUJICA, medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad consistente en arresto domiciliario, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en DETENCION DOMICILIARIO. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanits Robles, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 04SEP2015, en ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentacion, en el cual decreta al ciudadano LUIS JESUS MOYA MUJICA, medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad consistente en arresto domiciliario, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en DETENCION DOMICILIARIO. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.
Publíquese, diarícese, regístrese y remítase.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los quince (15) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015).
Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
ABOG. GILDA MATA CARIACO
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
LOS JUECES SUPERIORES
ABOG. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
PONENTE
ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
LA SECRETARIA DE SALA
ABG. AGATHA RUIZ
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Abogada Gilda Mata Cariaco, Juez Superior miembro y Presidenta de ésta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar; salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría de esta sala, en la presente decisión en base a las razones siguientes:
No tengo anuencia con lo apreciado por mis compañeros jueces de ésta Alzada, en lo que significó considerar que:
Una vez analizada la sentencia en comento, observo que la motivación es para confirmar la decisión del a quo la cual estableció lo siguiente:
“…Este Tribunal 1º de Control en Materia de Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: En relación a la legalidad de la detención, se considera acreditada la misma en situación de flagrancia de conformidad al articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en justa relación al actual articulo 234 del Código Orgánico Procesal, toda vez que los ciudadanos hoy (SIC) procesado LUIS MOYA MUJICA, titular de la cedula de identidad nº 18.337.741, ha sido aprehendido tal y como consta en Acta Policial, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos origen de la aprehensión de los ciudadanos supra mencionado, por tal sentido se decreta la legalidad de la detención de conformidad con lo previsto en el articulo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna en relación con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Escuchada las exposiciones de las partes y verificadas como han sido las actuaciones para decidir observa primeramente que la accion penal por el delito precalificado por el Ministerio Publico es perseguible de oficio y no se encuentra evidentemente prescrito, ya que es de reciente data, que existen fundados elementos de convicción tales como: 1.- Acta Policial de fecha 02-09-2015, suscrita por funcionarios del destacamento nº 625, del puesto de Paula. 2.- Registro de evidencias físicas aportadas, donde (SIC) deja constancia de las evidencias físicas incautadas. 3.- Facturas Originales emitidas por empresas Polar. 4.- Guías de Despacho nº 929866390. 4.- Carta Aval del Consejo comunal donde indica el tiempo de labores del ciudadano y constancia de residencia, que hacen presumir a esta juzgadora, que los imputados LUIS JESUS MOYA MUJICA, titular de la cedula de identidad nº 18.337.741, puede verse involucrado en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos. TERCERO: Se acuerda continuar la presente averiguación por los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de la practica de diligencias y experticias necesarias tendientes a lograr el total esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En cuanto al imputado LUIS JESUS MOYA MUJICA titular de la cedula de identidad nº 18.337.741 este Tribunal acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo previsto en el articulo 242 ordinal 1º consistente en ARRESTO DOMICILIARIO…”
De lo cual se infiere que efectivamente el Juez de Primera Instancia no hace una argumentación extensiva en la motivación del fallo, y expresa elementos inequívocos que sirven en esta fase como motivación de su decisión.
Glosado lo anterior, ésta juez disidente, al observa en el fallo que en primer lugar, la Juzgadora artífice de la decisión que hoy se apela, en su vaga y superflua motivación, manifiesta que a su criterio existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor o participe en la comisión del delito precalificado, lo que a consideración de esta Juzgadora si bien el Juez de primera Instancia considero que estaban dado suficientes elementos de los que se presume el imputado es autor, bien pudo considerar la Medida Privativa de Libertad, y si no era suficiente la argumentación o no se encontraban dados los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pudo bien acordar una de las medidas cautelares tipificadas en el Código Orgánico Procesal Penal articulo 242 numeral 3º, dado que a criterios del Tribunal Supremo de Justicia la medida cautelar del articulo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal como lo es Arresto Domiciliario solo es aplicable en caso de que el imputado se encuentre con problemas de salud grave y que este en riesgo su vida por las condiciones de salud, aunado a que el juez antes de decidir debe considerar que no existe presunción razonable de peligro de fuga, y debe abarcar no solo el aspecto relacionado con la magnitud de la pena en correspondencia con la gravedad del delito, sino que es necesario que el análisis abarque el hecho y todos aquellos aspectos característicos del caso concreto en conjunto.
En tal sentido se hace preciso señalar lo que estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de noviembre de 2001 (caso: Víctor Giovanny Baron), lo siguiente:
“...el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, ‘siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada’ alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad.
omissis
“...no puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden una pena privativa de la libertad de un imputado traigan consigo que el juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces, al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal”.
Se desprende entonces de la sentencia citada que, el juez A quo competente puede dictar una medida de privación preventiva de libertad, cuando no se pueda satisfacer razonablemente los supuestos de dicha privación con una medida menos gravosa.
Asimismo, debe apuntar quien disiente que los elementos de convicción ventilados por la A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien puede ser desvirtuada en posterior fase de Audiencia Preliminar. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en la fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso de proceso penal, lo que se esta es al inicio del mismo, en el que las presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible; siendo que en esta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto, se ha llevado a efecto solo una audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por la Juzgador de la primera instancia; en este tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional la cual como se expresare podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.
Así, al contrario de lo que alegó la recurrente para fundar su apelación, como la impunidad en el proceso que causa la decisión del Juez de Control, el objeto perseguido en la investigación va mucho mas allá de ese plano particular de limitar la libertad del investigado, es decir, trasciende todo orden personal, pues consiste en constatar la comisión de un delito, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del investigado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Tal investigación, en criterio de quien suscribe, puede realizarse independientemente de que se haya o no decretado la Libertad sin Restricciones y de considerarlo pertinente, presentar el correspondiente acto conclusivo que la ley adjetiva penal le autorice al Ministerio Público.
De esta manera se vislumbra el fallo recurrido por la vía de Apelación, por lo que a criterio particular de lo apreciado por mis compañeros jueces de ésta Alzada, en lo que significó considerar que estaba debidamente fundamentada la motiva y dispositiva y como consecuencia lógica de ello confirmar la decisión recurrida, disiento en razón a lo ya argumentado. Y así se decide.-
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Queda así expresado el criterio del Juez Superior disidente. Fecha ut supra.
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,
DRA. GILDA MATA CARIACO
DISIDENTE
Los Jueces Superiores Miembros de Sala
DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
Juez Superior
DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
Juez Superior
SECRETARIA DE SALA
ABG. AGATHA RUÍZ
GMC/GJLM/GQG/GT
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