TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2771-15
En fecha 15 de julio de 2015, la abogada María Rosana Campos Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 178.033, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ANTONIO VIVAS PINILLA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.012.920, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra el SERVICIO DE IDENTIFICACION MIGRACIÓN Y EXTRANJERIA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
Previa Distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 20 de julio de 2015.
En fecha 12 de agosto de 2015, la abogada Nelly J. Maldonado se abocó al conocimiento de la presente causa, en esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se ordenó a la parte que consignara copia certificada de la partida de nacimiento de su hija menor Isabella Rousjen Vivas Pereira, a los fines de pronunciarse en relación del amparo cautelar solicitado conjuntamente en la presente causa.
Asimismo, el 30 de septiembre de 2015, la abogada María Rosana Campos Díaz, antes referida, consignó el documento requerido por este Tribunal.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Narró, que para el momento de la apertura del procedimiento de destitución, en fecha 13 de enero de 2011, se encontraba amparado bajo el fuero paternal producto del nacimiento de una niña en fecha 24 de julio de 2010, lo cual fue debidamente notificado al organismo querellado ante la Gerencia de Recursos Humanos, a los fines de su incorporación al Seguro Médico.
Señaló que desde la apertura del procedimiento de destitución hasta la fecha en que fue dictado el acto administrativo, transcurrieron cinco (5) años, lo que excede el tiempo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además el fuero paternal del cual gozaba también culminó, sin embargo, en fecha 12 de julio de 2014, nació otra hija lo cual fue debidamente notificado al organismo querellado ante la Gerencia de Recursos Humanos a los fines de su incorporación al Seguro Médico.
Arguyó, que en fecha 10 de abril de 2015 se dictó el acto administrativo Nro. 0029-15 dictado por el Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería, notificado el 27 de ese mismo mes y año
Finalmente solicitó medida de amparo cautelar en virtud del fuero paternal que gozaba al momento de su destitución asimismo, solicitó se declare con lugar la presente causa y en consecuencia se declare la reincorporación al cargo que venia desempeñando así como el pago de los salarios dejados de percibir.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y al respecto se puede apreciar en el escrito libelar que el recurrente pretende principalmente la nulidad del acto administrativo Nro. 0029-15 de fecha 10 de abril de 2015, dictado por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería. Siendo ello así, este Tribunal se declara competente para conocer la presente causa conforme al artículo 93 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativo, Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso.
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad por establecerlo el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, y el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por la abogada María Rosana Campos Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 178.033, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ANTONIO VIVAS PINILLA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.012.920, contra el SERVICIO DE IDENTIFICACION MIGRACIÓN Y EXTRANJERIA.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de que conste en autos su notificación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho.
Por otra parte, se ordena notificar al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, y al DIRECTOR DEL SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA
A los fines, de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concede a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho para que consigne los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas; las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el órgano querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Una vez que la parte querellante haya consignado los indicados fotostatos, se ordena su certificación por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales ( legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris:“ la violación a los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y al control de las pruebas, además tal como se desprende del escrito libelar al momento de dictar el acto administrativo de destitución el querellante se encontraba amparado bajo el fuero paternal producto de una niña nacida en fecha 12 de julio de 2014, por lo que expresó que dicho fuero culmina el 24 de julio de 2016.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte actora expone: (…) a mi representado se le estaría vulnerando flagrantemente el Derecho de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y por su cuenta el Estado le estaría vulnerando la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social (…).
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte actora, esto es, Acta de nacimiento Nro. 767 de fecha 4 de agosto del 2010, en la cual se deja constancia que una de sus menores hijas, nació el 24 de julio de 2010 la cual corre inserta al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial, Acta de nacimiento Nro. 249 de fecha 17 de septiembre de 2014, que riela a folio treinta y seis (36) en la cual se deja constancia que la hija menor Isabella Rausjen Vivas Pereira, del querellante, nació el 12 de julio de 2014 donde se evidencia que para la fecha en la que fue destituido de su cargo, tenia ocho (8) meses, y veintinueve (29) días, así como también corre inserto desde el folio catorce (14) hasta el folio veinticinco (25), copia del Acto Administrativo de fecha 10 de abril de 2015, contentivo de la destitución del ciudadano JESÚS ANTONIO VIVAS PINILLA.
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte actora, este Tribunal observa que efectivamente al hoy querellante, no le fue respetado la inmovilidad que poseía por fuero paternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de las Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo cual este Tribunal estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar y así se decide
Verificado como se encuentra el requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegido independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, en consecuencia ordena la suspensión de los efectos del acto impugnado la reincorporación del querellante al cargo que venia desempeñando manteniendo la remuneración del referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la abogada María Rosana Campos Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 178.033, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ANTONIO VIVAS PINILLA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.012.920, contra el SERVICIO DE IDENTIFICACION MIGRACIÓN Y EXRTANJERIA, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
2.- ADMITE la presente causa.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se suspenden los efectos del acto administrativo Nro. 0029-15 dictado por el Servicio de Identificación y Extranjería de fecha 10 de abril de 2015, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venia desempeñando manteniendo la remuneración del referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiseis (26) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Juez Temporal,
La Secretaria Acc,
NELLY J. MALDONADO.
MARÍA ACUÑA
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
La Secretaria Acc,
MARÍA ACUÑA
Exp.2771-15 - NJM/MA/rg