TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, dieciséis de noviembre de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2015-000554
DEMANDANTE: LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-5.321.275, domiciliada en la Av. Venezuela y Av. Concordia, Residencia Los Apamates, apto Nº C-11, de esta ciudad.
ABOGADO ASISTENTE: JESUS ARMANDO GIL VASQUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 104.134.
DEMANDADO: MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.387.295, domiciliado en la prolongación de la Av. Los Leones, Torre Milenium, piso 4, oficina 4-4, de esta ciudad.
APODERADOS JUDICIALES: JOSÉ ANTONIO ANZOLA CRESPO, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, NAYIB ABRAHAM ANZOLA, JUAN CARLOS RODRÍGUEZ SALAZAR, CRUZ MARIO VALERA y JOSE GREGORIO HERNANDEZ VIGNIERI, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 29.566, 31.267, 131.343, 80.185, 114.864 Y 29.833, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO (INCIDENCIA DE OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR)
SENTENCIA DEFINITIVA.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
Suben las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de Junio de 2015, por el Abogado Jesús Gil, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia interlocutoria en oposición a la medida cautelar dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 10 de Junio de 2015, en la que declaró:

“…DECLARA: Primero: CON LUGAR LA OPOSICION DA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por la parte demandada ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, en el presente juicio de NULIDAD DE CONTRATO, incoado por la ciudadana LAYRA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO; Segundo: se revoca la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 12/05/2015, sobre el inmueble objeto de la demanda con las siguientes características: una parcela de terreno propio y las bienhechurías sobre ella construidas, distinguida con el N° 3, ubicada en el Conjunto Residencial Las Arquerías, situado en la Urbanización Colinas del Turbio, Calle Terepaima con Calle Tarabana, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, con un área de 426,40 metros cuadrados, y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con la Av. Terepaima, del punto L5 al L1 en línea quebrada de 13,694 metros, y con un torrentera del punto L1 al punto L46 en línea quebrada de 18,008 metros; SUR: Con la Parcela N° 4 del punto L17 al punto T4 en línea recta de 14,851 metros; ESTE: Con la torrentera del Punto L46 al punto T17 en línea quebrada de 12,222 metros; y OESTE: Con la parcela N° 2, del punto T4 al Punto T16 en línea quebrada de 24,429 metros. El inmueble pertenece a la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A., según documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 18/01/2007, anotado bajo el N° 34, folios 248 al 253, Protocolo Primero, tomo 7mo, Primer Trimestre de 2007. Ofíciese al mismo Registro Publico enunciado ordenándose levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar en los términos señalados ut supra; Tercero: se condena en costas de la referida incidencia a la parte actora, por resultar vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

Apelación que fue oída en un solo efecto por el a quo, según consta en auto de fecha 18-06-2015, correspondiéndole a esta Alzada para conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas el 30-06-2015; y para el 03-07-2015, se le dio entrada y fijó oportunidad legal para la presentación de informes, los cuales fueron presentados por los apoderados de ambas partes el 03-08-2015 (folios 125 al 130), en esa misma fecha, esta Alzada se acogió al lapso de observaciones, establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, el 13 de Agosto del año en curso, se dejó constancia que los apoderados de ambas partes no consignaron escrito de observaciones a los informes y se fijó oportunidad para la publicación de la sentencia, establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la oportunidad para decidir este tribunal observa:
En fecha 16-04-2015 la ciudadana Laura Cecilia Zubillaga Florido, asistida del abogado Jesús Gil, consignó por ante la URDD Civil libelo de demanda contra el ciudadano Manuel Antonio Malpica Marante por motivo de nulidad de asiento en el libro de accionistas, en esa oportunidad de conformidad al artículo 171 del Código Civil concordado con los artículos 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil solicitó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. Seguidamente en fecha 23-04-2015 fue admitida la demanda por el Juzgado Segundo de Primera Instancia y en fecha 12-05-2015 el a quo decretó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de conformidad con el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sobre un inmueble consistente en: una parcela de terreno propio y las bienhechurías sobre ella construidas, distinguida con el N° 3, ubicada en el Conjunto Residencial Las Arquerías, situado en la Urbanización Colinas del Turbio, Calle Terepaima con Calle Tarabana, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, con un área de 426,40 metros cuadrados, y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con la Av. Terepaima, del punto L5 al L1 en línea quebrada de 13,694 metros, y con un torrentera del punto L1 al punto L46 en línea quebrada de 18,008 metros; SUR: Con la Parcela N° 4 del punto L17 al punto T4 en línea recta de 14,851 metros; ESTE: Con la torrentera del Punto L46 al punto T17 en línea quebrada de 12,222 metros; y OESTE: Con la parcela N° 2, del punto T4 al Punto T16 en línea quebrada de 24,429 metros. El inmueble pertenece a la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A., según documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 18-01-2007, anotado bajo el N° 34, folios 248 al 253, Protocolo Primero, tomo 7mo, Primer Trimestre de 2007.
OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
En fecha 18-05-2015, el abogado Miguel Anzola, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Antonio Malpica Marante, presentó escrito relativo a la oposición al decreto de la medida cautelar nominada (folios 27 al 29); alegando que la presente Medida de Enajenar y Gravar fue acordada en la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A., considerando el a quo que se habían cumplido con los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, haciendo acotación que los requisitos de procedencia están determinados en dichos artículos, como son el periculum in mora y el fumus boni iuris o presunción del buen derecho y que de acuerdo a estos requisitos, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos, en el que el juzgador verificará la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y por ultimo, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, para decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, pues no bastarían las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Seguidamente definió las medidas cautelares, alegó que la medida acordada de prohibición de enajenar y gravar, está afectando un bien el cual no es común a ninguno de los socios sino que es propiedad de un tercero, la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A, y la acción ejercida es la nulidad de una acta de asamblea extraordinaria de socios, con lo que se pretendió violentar la autonomía de los actos de la compañía frente a sus socios. Citó el artículo 208 del Código de Comercio. Que en el caso de autos se aprecia una desviación entre la medida preventiva solicitada y el fondo del asunto objeto del proceso principal, por cuanto del acta constitutiva de la Sociedad Anónima DISTRIBUIDORA MAZU C.A, se aprecia que el ciudadano Manuel Malpica Marante, quien socio, es el demandado, y quien ostenta la propiedad sobre el cual recayó la medida es la firma mercantil. Concluyó que conforme al contenido del articulo 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 208 del Código de Comercio, los derechos y acciones sobre el inmueble objeto de las pretensiones cautelares, no tienen vinculación con el objeto de la demanda, dado que se discute un tema relacionado con la venta de acciones, no sobre activos propiedad de la empresa, que entro a formar parte del patrimonio de la persona jurídica, es decir, que están en presencia de un inmueble que es propiedad de la sociedad anónima, y no de sus socios. Que la medida solicitada por la actora, violentó la voluntad del órgano de la compañía, por lo que su decreto comportaría un exceso en el ejercicio de su poder cautelar, ya que sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, que tienen su propia forma de regulación a través de sus órganos constituidos en sus estatutos sociales y en consecuencia para que proceda el decreto de la medida cautelar, debe evaluarse tanto la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado como las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, para deducir el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si lo alegara el solicitante de la cautela. Hizo mención del criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 13-11-2007, caso Inversiones Hernández Borges, C.A (INHERBORCA) contra Promotora 204, C.A y otro, según la cual una vez realizada la oposición a Medida Cautelar pueden ser revisados los requisitos de procedencia de la misma, a los fines de confirmar o revocar, por lo que se solicita que efectivamente se tramite la presente oposición a la medida, y en consecuencia, sea revocada la medida cautelar decretada por este tribunal. Finalmente, solicitó la tramitación de la presente Oposición a las Medidas Cautelares Nominadas Decretadas por el a quo, por estar evidentemente violentando el carácter instrumental de las mimas, ya que la demanda principal no está relacionada con la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A, quien es la propietaria del activo sobre el cual se dictó la medida, y no el ciudadano Manuel Malpica Marante, que es la persona señalada como demandada en el presente proceso.
Mediante auto de fecha 20-05-2015, el a quo ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; seguidamente mediante autos de fecha 25-05-2015 y 26-05-2015 el a quo ordenó agregar las pruebas promovidas por la parte demandada y demandante, respectivamente, salvo su apreciación en la definitiva.
En fecha 03-06-2015, el a quo mediante auto dejó constancia del vencimiento del lapso de la articulación probatoria y advirtió a las partes que al siguiente día comenzaría a transcurrir el lapso para dictar sentencia.
INFORMES PRESENTADOS EN SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 03-08-2015, el abogado MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.267, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada (folios 125 al 128), presentó ante esta Alzada su escrito de informes, en el cual manifestó:
a.-) Que el eje central radica en que se dictó una Medida Preventiva sobre una empresa denominada “DISTRIBUIDORA MAZU C.A.” sin que esta sea parte del proceso por no haber sido demandada, sino que está orientada como sujeto pasivo al ciudadano Manuel Antonio Malpica Marante, y no a la empresa que el representa.
b.-) Que las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo sea ejecutable y eficaz, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999 y una de sus características está contenida en su instrumentalidad, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto para el mantenimiento de una situación de derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el juez que conoce del fondo del asunto para que una vez que se dicte sentencia definitiva sobre lo principal pueda ser realmente efectiva.
c.-) Que la medida acordada de prohibición de enajenar y gravar, afecta un bien en el cual no es común a ninguno de los socios, sino que es propiedad de un tercero, la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A. y la acción ejercida es la nulidad de una acta de asamblea extraordinaria de socios, pretendiéndose con esto violentar la autonomía de los actos de la compañía frente a sus socios.
d.-) Que conforme al contenido del artículo 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 208 del Código de Comercio, concluye que los derechos y acciones sobre el inmueble objeto de las pretensiones cautelares, no tienen vinculación con el objeto de la demanda, por cuanto se discute un tema relacionado con la venta de acciones, no sobre activos propiedad de la empresa, que entró a formar parte del patrimonio de la persona jurídica, es decir, que es un inmueble que es propiedad de la sociedad anónima mas no de sus socios.
e.-) Citó las consideraciones realizadas por este Superior en el asunto seguido por Pedro Navarro contra INVERSIONES ALC C.A. y la compañía AGREGADOS RIO TURNIO C.A.
f.-) Que según el escrito de demanda, solo está integrado como sujeto pasivo su representado Manuel Malpica consideró que la revocatoria de la medida en los términos expuestos en la sentencia recurrida ante esta Alzada se encuentra ajustada a derecho, ya que no es parte de la relación jurídico procesal la empresa sobre la cual recayó indebidamente la prohibición de enajenar y gravar. Finalmente solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación realizado por la parte actora y se mantenga la firmeza de la sentencia que ordenó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada sobre un tercero.
En esa misma fecha, el abogado JESUS GIL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 104.134, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante (folios 129 al 130), presentó ante esta Alzada su escrito de informes, en el cual entre otras cosas manifestó que en la incidencia de Medidas Cautelares promovió el instrumento autenticado, marcado “A” el convenio de preliquidación de comunidad de gananciales que se creó mediante el vinculo matrimonial que unía a las partes, alegó que se vulneró al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, recalcó la importancia de la referida documental ya que de ella se desprende los elementos del periculum in mora y el fomus boni iuris. Seguidamente señaló la documental marcado “B” relativa a la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05-12-2014 y recalcó que las documentales demuestran la necesidad y pertinencia de la decretada medida cautelar a los fines de evidenciar el periculum in mora. Citó el artículo 244 y finalmente pidió que se declare con lugar el presente recurso de apelación y se anule todo lo anteriormente decidido, se mantenga la medida de prohibición de enajenar y gravar y se condene en costas a la contraparte.
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del A quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria con lugar la oposición a la medida de enajenar y gravar interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.
MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión de fecha 10 de Junio del corriente año en la cual el a quo declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A.; está o no ajustada a derecho y para ello se ha de determinar, si en autos no consta los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar acordada como lo determinó el a quo en la decisión recurrida revocando en consecuencia la Medida Cautelar decretada ab initio, motivo por el cual se ha de analizar la normativa legal pertinente y a tales efectos tenemos, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al respecto es pertinente tener traer a colación la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil sobre el análisis de los requisitos exigidos por dicho artículo, a cuyo efecto tenemos la establecida en la sentencia Nº RC 004107 de fecha 21-06-2005, Exp. 04-805:

“…Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(Omissis)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia).
Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).
Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación:
“...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado de sentencia).
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
“...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...”.
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:

“...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: María Josefina Hernández M).

Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo).

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).
De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que “...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:
“...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente:
“...Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia...
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quién no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...
Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de una justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes...”.
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo.
No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece
De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente:
“...la Sala observa que la sentencia contra la cual se anunció y fue declarado inadmisible el recurso de casación anunciado es una interlocutoria que niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Sobre el asunto de la admisibilidad del recurso de casación contra este tipo de pronunciamientos, la doctrina de la Sala ha sostenido que las decisiones recaídas en las incidencias sobre medidas preventivas por cuanto se refieren a incidencias autónomas, tramitadas por cuaderno separado que no suspenden el curso de la causa principal, bien sea negándolas, acordándolas, modificándolas, suspendiéndolas o revocándolas, son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia, lo que hace admisible de inmediato el recurso de casación anunciado contra ellas.
Ahora bien, dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil a los jueces para decretar medidas preventivas, conforme con el artículo 588 eiusdem, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.
En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: José Sabino Teixeira y otra contra José Durán Araujo y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente:
‘...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.
Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.
En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de Carlos Valentín Herrera Gómez contra Juan Carlos Dorado García, el cual es del tenor siguiente:
‘...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que’... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...’.
Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.
En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas.
En este sentido, la Sala atempera la doctrina citada, y considera inadmisible el recurso de casación cuando éste se interponga contra la decisión que niegue una solicitud de medida preventiva. En cuanto a las otras decisiones recaídas en materia de medidas preventivas, cuando sea acordándolas, suspendiéndolas, modificándolas o revocándolas se mantiene el criterio de admisibilidad inmediata, por ser asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.
En fuerza de las anteriores consideraciones y aplicando el criterio supra invocado debe declararse inadmisible el recurso de casación anunciado en el caso sub iudice, pues lo fue contra la sentencia que negó la solicitud de decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, lo que es una facultad soberana del Juez, todo lo cual motiva la declaratoria sin lugar del recurso de hecho interpuesto, tal como se hará mediante pronunciamiento expreso, positivo y preciso, en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide....”. (Subrayado del texto y negritas de la Sala ).
Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.
Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…” (www.histórico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/junio/RC-00407-210605-04805.HTM)

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite conforme al artículo 321 del Código Adjetivo Civil y en consecuencia procede al análisis de las actas procesales y en base a ello verificar si se cumple o no con los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, acordada y luego revocada en virtud de la declaratoria con lugar la oposición a dicha medida y así tenemos:
1.- Del libelo de demanda, cursante de los folios del 2 al 8 y del auto de admisión de la misma (folio 9), se determina que la demandante es Laura Cecilia Zubillaga Florido y el demandado Manuel Antonio Malpica Marante y que en base a ello, fue admitida dicha de nulidad de venta de acciones, que la accionante tiene en la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A. y por ende, la relación jurídica procesal de autos es entre esas dos persona naturales y bajo ninguna circunstancia se puede inferir que la referida empresa forme parte de la controversia de nulidad contractual, y así se establece.
2.- En cuanto al requisito de presunción del buen derecho o fomus bonis juris, este jurisdicente considera que en autos se cumple con dicho requisito; por cuanto la accionante está demandando la nulidad de contrato suscrito con su cónyuge por vía autentica el 11-01-2013, por ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, bajo el Nº 18, Tomo V, el cual cursa en copia fotostática cursante desde el folio 37 al 40, la cual se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de acuerdo al artículo 1167 del Código Civil, los eventuales derechos y obligaciones asumidas de los suscribientes del mismo, son susceptibles de ser controvertidos por ellos, por vía judicial, como en efecto ocurre en el caso de autos, y así se establece.
3.- En cuanto al requisito de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo, conocido como fumus periculum in mora a cuyo efecto se trae a colación la doctrina patria a cargo del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, acogida en la supra transcrita sentencia cuya doctrina se aplicó al caso sub lite en la cual señaló:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

De manera, que siendo la tardanza en la resolución de los juicios una constante en el foro judicial, pues esa presunción hominis de acuerdo al artículo 1394 del Código Civil se ha de aplicar al caso sub lite dándose por cumplido dichos requisitos de procedencia de Medida Cautelar solicitada, y así se establece.
Ahora bien, no obstante lo supra establecido como es que sí están probados en autos los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, supra transcrito y analizado, al verificar que la Medida Cautelar solicitada por la actora, decretada por el a quo, tal como se verificó supra, la misma se ejecutó sobre un bien inmueble propiedad de un tercero como es la compañía DISTRIBUIDORA MAZU C.A., según consta documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 18-01-2007, bajo el Nº 34, folio 248 al 253, Protocolo Primero, Tomo 7mo, Primer Trimestre del 2007, la cual fue decretada por el a quo a través de decisión de fecha 12-05-2007, la cual cursa a los folios 22 y 23 y ejecutada a través del oficio Nº 344 de fecha 12-05-2007, cuya copia cursa al folio 24, por lo que si bien es cierto, que el accionado Manuel Antonio Malpica Marante es socio en ella, no puede confundirse el patrimonio de dicha compañía con el patrimonio del accionista, tal como se infiere del artículo 205 del Código de Comercio, el cual preceptúa: “Los acreedores personales de un socio no pueden, mientras dure la sociedad, hacer valer sus derechos sino sobre la cuota de utilidades… embargar el derecho o participación de su deudor, y aún hacer rematar en las sociedades en comandita… anónimas las acciones… sic”. Por lo que dicho decreto no sólo infringe el supra transcrito artículo; sino también el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa que la Medida Cautelar se decretará para garantizar las resultas de un juicio; por cuanto en el caso sublite dicha compañía no es parte del juicio de autos y por ende los efectos de las resultas del juicio principal sólo surte efecto contra las partes de él, tal como lo prevé el artículo 273 eisdum, el cual establece: “La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.”; por lo que en virtud de este motivo es que esta Alzada concuerda con el a quo en la procedencia de la oposición de la Medida de Prohibición de enajenar y gravar y no por falta de prueba del periculum in mora y del fumus bonus iuris aducidos por él en la sentencia recurrida; motivo por el cual la apelación interpuesta por el abogado Jesús Armando Gil, en su condición de apoderado actor contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se ha de declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma, con la salvedad del cambio de motivación precedentemente expuesta, y así se decide.

DECISION

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación por el ABOGADO JESUS ARMANDO GIL VASQUEZ, inscrito en el IPSA bajo el Nº 104.134, apoderado judicial de la ciudadana LAURA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO, parte actora, ambos identificados, contra la decisión de fecha 10 de Junio del corriente año dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de esta Circunscripción, en la cual declaró: “…Primero: CON LUGAR LA OPOSICION DA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por la parte demandada ciudadano MANUEL ANTONIO MALPICA MARANTE, en el presente juicio de NULIDAD DE CONTRATO, incoado por la ciudadana LAYRA CECILIA ZUBILLAGA FLORIDO; Segundo: se revoca la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 12/05/2015, sobre el inmueble objeto de la demanda con las siguientes características: una parcela de terreno propio y las bienhechurías sobre ella construidas, distinguida con el N° 3, ubicada en el Conjunto Residencial Las Arquerías, situado en la Urbanización Colinas del Turbio, Calle Terepaima con Calle Tarabana, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, con un área de 426,40 metros cuadrados, y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con la Av. Terepaima, del punto L5 al L1 en línea quebrada de 13,694 metros, y con un torrentera del punto L1 al punto L46 en línea quebrada de 18,008 metros; SUR: Con la Parcela N° 4 del punto L17 al punto T4 en línea recta de 14,851 metros; ESTE: Con la torrentera del Punto L46 al punto T17 en línea quebrada de 12,222 metros; y OESTE: Con la parcela N° 2, del punto T4 al Punto T16 en línea quebrada de 24,429 metros. El inmueble pertenece a la empresa DISTRIBUIDORA MAZU C.A., según documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 18/01/2007, anotado bajo el N° 34, folios 248 al 253, Protocolo Primero, tomo 7mo, Primer Trimestre de 2007. Ofíciese al mismo Registro Publico enunciado ordenándose levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar en los términos señalados ut supra; Tercero: se condena en costas de la referida incidencia a la parte actora, por resultar vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”, ratificándose en consecuencia la misma, con la salvedad del cambio de motivación supra establecido.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante.

Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015).

El Juez Titular

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO

La Secretaria

ABG. NATALI CRESPO QUINTERO

Publicada en la misma fecha, siendo las 10:18 a.m. y quedando anotada bajo el asiento del Libro Diario No. 5.

La Secretaria

ABG. NATALI CRESPO QUINTERO