TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-064-15.

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente MICKEL AMEZQUITA PION, en su carácter de Defensor Público Militar, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, en fecha 08 de octubre de 2015 y publicada el 13 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 ordinal 2º y sancionado en el artículo 515 ordinal 3º; y ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Fundamentado en el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PUBLICO MILITAR: Primer Teniente MICKEL AMEZQUITA PION, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.484.950, en su carácter de Defensor Público Militar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.648, y con domicilio procesal en la sede de la Defensoría Pública Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente Coronel ADALBERTO ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.406.888 y Teniente SINDRÍA NAZARETH PUENTE FUENTES, titular de la cédula de identidad Nº V-18.223.423, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 157.454 y 184.604, respectivamente en su carácter de Fiscales Militares con Competencia Nacional, y con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de octubre de 2015, el Primer Teniente MICKEL AMEZQUITA PION, en su carácter de Defensor Público Militar, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, en fecha 08 de octubre de 2015 y publicada el 13 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, en los siguientes términos:

“(…)

LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR

La Defensoría Publica Militar se encuentra legitimada para impugnar dicha decisión a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 41 y 46 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica. (Sic)
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 08 de octubre, siendo el día y hora fijado por el Tribunal Militar Segundo de Control a los fines de realizar la Audiencia de Presentación del imputado antes identificado; el Tribunal entre otros particulares DECRETO: la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de mi defendido, aduciendo que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal.
A mi defendido se le investiga por estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de Insubordinación de conformidad con lo establecido en el articulo 512 numeral 2 concatenado con el articulo 515 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar; asimismo, el delito de Ultraje al Centinela establecido en el articulo 502 ejusdem; como consecuencia, el Tribunal Militar ordeno como centro de Reclusión el Centro Nacional de Procesados Militares ubicado en Ramo Verde, Los Teques, Estado Miranda. (Sic)
DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR ESTA REPRESENTACION
… en los sistemas acusatorios como el nuestro, del cual la justicia militar se honra y perfecciona con el transcurrir del tiempo, tanto la privación judicial del imputado, como el aseguramiento de este durante tiempo necesario para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso, no pueden ser decretados a discreción del Ministerio Publico, sino que por el contrario, estas pretensiones están sometidas a un control judicial; en tal sentido por incomodo que le parezca a quien tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal, precisamente tratándose de nuestro ordenamiento jurídico patrio, es facultad del Juez de control es uso de sus atribuciones relacionadas con el control judicial que ejerce en la fase preparatoria e intermedia, decidir sobre la procedencia o no de dicha pretensión, es decir, de la imposición o no de una medida de coerción personal tan gravosa como la de Privación Judicial Preventiva de la Libertad o en su lugar y cuando la finalidad de la misma pueda ser satisfecha por una medida cautelar sustitutiva. (Sic)
(…)
Ahora bien, decisiones como estas tampoco le son dadas a discrecionalidad del órgano jurisdiccional, sino que por el contrario están sometidas al imperio de la ley, entendiendo que tal pronunciamiento deroga el principio general de libertad, que no es mas que el juzgamiento en libertad y solo procede en cado de delitos graves, donde existan a juicio del juzgador fundamentos sólidos para suponer que el imputado esta incurso en el delito por el cual es perseguido; es decir, que con las evidencias presentadas, puedan lograr en ese juzgador esa convicción necesaria de la presunta ocurrencia del hecho cuestionable en derecho penal y de la participación del imputado en aquel. (Sic)
(…)
De tal manera, debemos recordar, que para la procedencia de dicha medida de coerción personal, si lo que queremos es preservar el estado de libertad y la proporcionalidad en la imposición de la misma, es necesario que el Juez de control en el uso correcto de la tutela judicial efectiva verifique la concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:
1. La existencia debidamente acreditada en autos de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; lo que también la doctrina ha denominado la comprobación inequívoca del cuerpo del delito.
2. Fundamentos sólidos de convicción que permita suponer a ese juzgador que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.
Una de esas condiciones no funciona sin la otra, es decir, tienen que darse conjuntamente. Estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del estado para la persecución penal y para la Fiscalía es el asidero jurídico que justifica pedir ante el juez de control, como en el caso que nos ocupa una medida cautelar en contra del imputado; esto se traduce en lo que desde el punto de vista de un decreto cautelar o provisional se conoce como el “fumus boni iuris”. (Presunción razonable de un buen derecho).
(…)
En el caso que nos ocupa, si bien el a quo considera que hubo un hecho flagrante que justifique el modo de proceder de oficio. Por contrario, de la propia acta policial y de la deposición del imputado en la audiencia de presentación se infiere, que se genero una situación de indisciplina entre dos efectivos militares. (Sic)
(…)
Ahora bien ciudadanos Magistrados, a juicio de esta representación, el Tribunal de Instancia violo la Ley por inobservancia al no aplicar las disposiciones previstas en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como le fue solicitado en audiencia por esta representación; en tal sentido, en ningún caso procede la privación judicial preventiva de la libertad cuando el delito imputado merezca pena privativa de libertad de hasta tres años o menos y la persona cuestionada en derecho penal no se le puede atribuir una conducta predelictual previa, es decir, carece este de antecedentes penales. Teniendo es este caso el titular de la acción penal la carga de demostrar si el imputado tiene antecedentes penales que impidan la aplicación de esta norma.
(…)
El Tribunal a quo dejo de aplicar esta norma al decretar con lugar la solicitud de Ministerio Publico relacionada con la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, ocasionando con ello un flagrante violación a los postulados de nuestro sistema acusatorio previstos en los artículos 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al debido proceso y a la afirmación de libertad.
(…)
Para quien aquí defiende, si bien es relavante para la vida militar el preservar los pilares fundamentales en los que se soporta nuestra institución como lo es la disciplina, la obediencia y la subordinación; sin menos cabo de la importancia que en casos como este nos ocupa, al tratarse de una insubordinación relativa a la falta de respeto de un subalterno a un superior y en atención a que el legislador determino que dicha conducta es considerada como lo que en doctrina se conoce como delitos de menor gravedad, al imponerle una sanción que en este supuesto no supera la pena de 2 años de prisión, es por lo que procedente en derecho será el someter al imputado en la fase preparatoria y en las subsiguientes fases del proceso, a una medida cautelar menos gravosa por imperativo de la misma norma adjetiva del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Conforme a los argumentos razonados en este caso, y visto que se le han violado flagrantemente los derechos constitucionales relativos a la proporcionalidad e interpretación de la ley penal y debido proceso a mi defendido el ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, antes identificado, es por lo que esta representación de la Defensa Pública Militar, considera que la decisión proferida por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no está ajustada a Derecho, no es equitativa y justa. En consecuencia esta Unidad de Defensa SOLICITA de esta Alzada, que valorando de manera amplia las razones de hecho y de derecho expuestas por esta representación, DECLARE CON LUGAR dicho recurso y se revoque la decisión pronunciada por el referido Juzgado de Control y en su lugar se le imponga una medida menos gravosa.
DEL PETITORIO
PRIMERO: Se admita el presente Recurso Ordinario de Apelación por cumplir con los presupuestos de procedibilidad para su interposición conforme a la norma adjetiva penal.
SEGUNDO: Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente estima que la decisión impugnada y dictada por el referido Juzgado de Control en fecha 08 de octubre de 2015, mediante la cual acordó imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, no se encuentra ajustada a Derecho y no cumple con los parámetros exigidos por el legislador y por ello SOLICITA a la Honorable Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que le corresponderá conocer del presente Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por esta Representación de la Defensa Pública Militar, que lo declare CON LUGAR y por consiguiente se REVOQUE la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2015, por el Juzgado Militar Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro CON LUGAR la solicitud de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, identificado up supra y en consecuencia provea otorgar la libertad a mi defendido…”. (SIC)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 21 de octubre de 2015, el Teniente Coronel ADALBERTO ALVARADO y la Teniente SINDRÍA NAZARETH PUENTE FUENTES, en su carácter de Fiscales Militares con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:
“(…)
En relación a lo planteado por la defensa en cuanto a la decisión emitida por el Juez Militar Segundo de control, en fecha 08 DE Octubre de 2015, donde le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Imputado Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, aduciendo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que este Despacho Fiscal procede a responder en los siguientes términos:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la Privación Judicial preventiva de libertad; según lo esbozado por el Defensor Público Militar en su escrito de interposición del Recurso Ordinario de Apelación, relacionado a que no se encuentran llenos los extremos exigidos en la norma para decretar la privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación del imputado up-supra identificado, es de hacer notar que al momento de emitir la decisión la Juez Militar Segunda de Control había escuchado a todas las partes que conforman el proceso de manera detallada, cosa que llama la atención a esta Vindicta Pública Militar, por cuanto la defensa
solo se limitó a pedir la imposición de una medida menos gravosa a su representado como lo es la presentación periódica ante el Tribunal Militar Segundo de Control y que el mismo continuara en libertad.

(…)

La naturaleza de la detención preventiva y la finalidad que se persigue con esta medida, es configurar el carácter excepcional de la detención preventiva judicial de libertad, aparece como una medida cautelar personal de carácter excepcional en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos, no obstante a la consagración universal del derecho a la libertad durante el juicio.

(…)

Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por el Defensor Público Militar en relación a la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido el ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, decisión está que fue emitida por la Juez Militar Segundo de Control en fecha 08OCT15; una vez escuchada la solicitud realizada por el Ministerio Publico Militar donde se le atribuye al up- supra imputado, la presunta comisión del delito militar de Insubordinación de conformidad con lo establecido en el artículo 512 numeral 2 concatenado con el artículo 515 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, así mismo el delito de Ultraje al Centinela establecido en el artículo 502 eiusdem; donde si bien es cierto la pena para el delito militar de insubordinación es de tres (03) años, no es menos cierto que estamos en presencia de un delito que se cometió de manera flagrante y en presencia de personal subalterno y que atenta directamente contra los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana como lo son la Disciplina, la Obediencia y la Subordinación; que de no tomar una acción contundente resquebrajaría la moral de la Unidad a la cual se encuentra asignado el ciudadano imputado Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939; igualmente establece el artículo in comento lo referido a la buena conducta predelictual, cosa que llama la atención a esta vindicta publica, ya que el imputado se encontraba destacado desde el mes de Diciembre de 2014 en la sede del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada y de manera repentina es puesto a la orden de su Unidad de origen hecho este que no fue aclarado en la audiencia de presentación por parte de la defensa técnica del imputado, así mismo en fecha 05OCT15, se le practica a petición del Ministerio Publico una evaluación toxicológica para metabolitos de cocaína y marihuana (THC) al ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, la cual dio positivo en la prueba de Metabolitos de la Cannabis (THC), lo que nos podría hacer suponer que el imputado posiblemente pudiese presentar antecedentes o registros policiales. (Sic)

Manifiesta la defensa técnica en su escrito de apelación que la Juez Segundo de Control; ocasiono una flagrante violación a los postulados de nuestro sistema acusatorio previsto en los artículos 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al debido proceso y a la afirmación de libertad, hecho este que escapa de la realidad por cuanto al ciudadano imputado Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, en relación a esta situación este Ministerio Público estima necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Octubre de 2008, expediente número 08-0881, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde sostiene que el derecho a la tutela procesal penal: “…se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección para hacer vales un derecho de naturaleza constitucional.” (Negrilla nuestra)

(…)

III
PETITORIO
… En virtud de todo lo antes expuesto, esta representación Fiscal Militar solicita: PRIMERO: Que el presente recurso de apelación NO SEA ADMITIDO por la Corte Marcial Militar de la República Bolivariana de Venezuela, en su carácter de Corte de Apelaciones. SEGUNDO: Que en caso de ser admitido y tramitado, sea fijada la audiencia oral correspondiente, una vez culminada la misma se proceda a DECLARAR SIN LUGAR el recurso aquí contestado y que en consecuencia se proceda a RATIFICAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control en la causa Nº CJPM-TM2C-110-2015, seguida al ciudadano imputado Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, por la comisión del delito militar de Insubordinación de conformidad con lo establecido en el artículo 512 numeral 2 concatenado con el artículo 515 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, así mismo el delito de Ultraje al Centinela establecido en el artículo 502 eiusdem...”. (SIC)
.
IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir la correspondiente decisión, observa esta Alzada que en el escrito contentivo del recurso de apelación, el recurrente denuncia que “… el Tribunal de Instancia violo la Ley por inobservancia al no aplicar las disposiciones previstas en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal…”, por cuanto a su criterio no procede la privación judicial preventiva de libertad cuando el delito imputado merezca pena privativa de libertad de hasta tres años o menos y la persona cuestionada carece de antecedentes penales. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones analizada la denuncia planteada entra a resolverla en los siguientes términos:
Estima esta Alzada precisar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la presente denuncia, el cual señala lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

… Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial...

…En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo...

… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada…”

Del artículo señalado ut supra, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el artículo 236 del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de sustraerse a la justicia, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, circunstancias estas que deben ser evaluadas, probadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre dicho peligro, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y quede la justicia frustrada.
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una presunción razonable, que se entiende en este caso como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
De tal forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiere que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien éstas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363)”.

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)”.

De tal manera, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso, la Jueza del Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, a solicitud del Ministerio Público Militar, tal como consta en el folio veinticuatro (24) del cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que el Fiscal Militar solicita: “…ocurro a los fines de solicitar de conformidad a lo establecido en los artículos 236 237 Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad, y el procedimiento ordinario en contra del ciudadano C/2DO DEIBIS ALI GONZALEZ, , titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939…” y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, acreditando los presupuestos exigidos en los artículos 236 y 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en el auto motivado, folio treinta y cuatro (34) del cuaderno especial de apelación, cuando determinó los tres supuestos como bien lo expresó el Tribunal Militar A quo al señalar:
“ (…)
En el caso de marras, se puede observar, que estamos en presencia de los tres supuestos establecidos por el legislador, a saber: A) existe en el presente caso un hecho punible que merece privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, este hecho punible está representado por los hechos objeto de la presente causa y que se subsume perfectamente en el Delito Penal Militar de INSUBORDINACIÓN previsto en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar y ULTRAJE al CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 502 ejusdem, donde se establece para el primer delito penalidad de 1 a 2 años de prisión y para el segundo delito precalificado en el caso de marras es la penalidad de 6 meses a 1 año de arresto, así la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto no excede de ocho años, de acuerdo a lo previsto para los delitos militares, no es menos cierto que continúan estando presentes y evidente la existencia plenamente manifiesta de la magnitud del daño causado por ser un la disciplina, obediencia y subordinación, los elementos subjetivos señalados por parte de la vindicta Pública Militar, pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pudiéndose mencionar también el daño moral causado en el personal militar plazas de la unidad de Policía Militar, donde se presume el cometimiento de un hecho delictivo de naturaleza penal militar. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de la previsto en el artículo 236 y 238 ejusdem, por cuanto el imputado está adscrito a la unidad militar donde se perpetró el delito, quien puede incidir en los testigos, o realizar acciones que puedan obstaculizar el esclarecimiento de los hechos, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la labor de la vindicta pública, toda vez que el imputado de autos antes mencionado puedan incurrir en alguna de la causales a que se refiere el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (SIC)
Por tanto se observa que las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidas en la presente causa, ya que el Ministerio Público Militar, presentó al ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, por la presunta comisión de los delitos militares de INSUBORDINACIÓN previsto en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3 y ULTRAJE al CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 502 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad y que no se encuentran prescritos, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción establecidos en el escrito Fiscal de presentación tales como: los informes realizados por los testigos, copia debidamente certificada de la orden de servicio; los cuales guardan relación en la presente investigación; y representan suficientes elementos de convicción, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, recopilados por el representante del Ministerio Público, a los fines de imputar al antes mencionado, los cuales fueron apreciados por la Juez Militar Segunda de Control con Caracas, Distrito Capital, sobre la base como se dijo anteriormente, que se tratan de elementos de convicción, no de pruebas, quedando satisfecho el numeral anteriormente señalado. En relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se aprecia que en la presente causa la Jueza Militar estimó que existen elementos que hacen presumir la posibilidad que el imputado Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, pueda obstaculizar o entorpecer el desarrollo de las pruebas para la subsiguiente fase de juicio, ya que, el imputado está adscrito a la unidad donde se perpetró el delito y puede influir en los testigos, obstaculizando la verdad de los hechos.
En consecuencia, considera este tribunal colegiado, analizados como fueron, todos y cada uno de los elementos que determinaron la restricción de libertad decretada por el A quo, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso por estar debidamente satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, distrito Capital, en fecha 08 de octubre de 2015 y publicada el día 13 de octubre de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 ordinal 2º y sancionado en el artículo 515 ordinal 3º, y ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, Por consiguiente lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente MICKEL AMEZQUITA PION, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano antes mencionado. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente MICKEL AMEZQUITA PION, en su carácter de Defensor Público Militar, del ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939 contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 08 de octubre de 2015 y publicada el 13 de octubre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.939, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 ordinal 2º y sancionado en el artículo 515 ordinal 3º; y ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, líbrese oficio Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques Miranda y remítase boleta de notificación al ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ, asimismo, particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (24) días noviembre del año 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESUS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITAN DE NAVIO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SANCHEZ
CORONEL CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes, se libró oficio Nº CJPM-CM- 396-15 al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques Miranda y se remitió boleta de notificación al ciudadano Cabo Segundo DEIBIS ALI GONZALEZ; asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 397-15.
LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE