TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 27 de noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2013-000526
ASUNTO : FP01-R-2015-000152

JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de sentencia definitiva, ejercido por los abogados Luis Rafael Medina Ruiz y Tony Parejo, quienes fungen como defensores privados del ciudadano Saverio Mario Antonio Mainardi, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión proferida por el Tribunal Accidental de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, sede Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 11 de agosto de 2015, mediante el cual condena al ciudadano Saaverio Mario Antonio Mainardi, a cumplir la pena de trece años, un mes y quince días de prisión, por la autoria de la comisión del delito de violencia sexual agravada, cometido en perjuicio de su cónyuge, la ciudadana Luz Dayana Altuve.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Al folio doscientos tres (203) al doscientos treinta y seis (236), de la quinta pieza, riela pronunciamiento hecho por el tribunal a quo, el cual es del tenor siguiente:

“…DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS
Con base a los medios probatorios que fueron recibidos y evacuados durante la Audiencia de Juicio Oral y Privado, esta Juzgadora, haciendo uso de la sana critica, los conocimientos científicos que posee, así como sus máximas de experiencia y en plena observancia de las reglas de la lógica, pasa a indicar, como a través de la inmediación, el tribunal accidental fue formando su opinión, a medida que fueron tomando contacto con los medios de prueba objeto del debate, llevándole a la consideración y convicción de que efectivamente en fecha 04 de agosto de 2013, siendo aproximadamente las 8:30 de la mañana, momento en el cual la victima LUZ DAYANA ALTUVE se encontraba en su residencia acompañada de su esposo y sus hijos, el ciudadano MARIO ANTONIO MAINARDI, se acerco hasta la victima mientras esta se encontraba en la cocina de dicha residencia y posteriormente la encerró en una de las habitaciones, lanzándola en la cama, manifestándole a esta que debía cumplirle como mujer, la tomo a la fuerza por el brazo, le halo la ropa, le abrió forzosamente las piernas intentando meterse entre ellas mientras la victima forcejeaba, luego se le monto encima sentándose en el lugar donde tenia la sutura de una intervención estética a la cual se había sometido días antes, (…) SAVERIO MARIO MAINARDI ingreso a la habitación en la cual se encontraba la ciudadana LUZ DAYANA ALTUVE, mientras sostenía una discusión con la misma; a pesar de la resistencia de la victima, la tiro en la cama ; la despojo de sus vestimentas, le abrió las piernas, penetrándola vía vaginal sin su consentimiento ocasionándole contusiones por digitopresión en la cara posterior de ambos brazos, contusión equimotica en la región suprapubica y laceración en la horquilla vaginal.
Para la determinación de los hechos acreditados, resulto imprescindible realizar la abstracción del contenido del articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a fin de descomponer todos aquellos elementos que configuran el tipo penal objetivo, vale decir: El empleo de violencia o amenazas. 2. Constreñir a un contacto sexual no deseado. 3. Que se realice la penetración vaginal, anal u oral y 4. Que se realice la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías indicadas, no siendo necesaria la concurrencia del cuarto elemento para configurarse el tipo penal, todo ello teniendo como motivo fundamental la consumación de un contacto sexual no deseado por la victima y para lo cual el sujeto activo realiza todas aquellas acciones requeridas para la consumación de su móvil, siendo de estricta observancia para la consumación del hecho, el empleo de violencia o amenaza por medio del cual, el sujeto activo logra controlar y constreñir a su victima, (…)
(…) El tribunal constata del dicho de la victima, que efectivamente al momento de subir a la habitación principal, existió una discusión con su cónyuge, por existir una inminente ruptura de la relación (…)
(…) Tal como puede constatarse, la medico forense al momento de la evaluación física de la victima, observo contusiones ubicadas en la cara posterior del brazo izquierdo de la victima, hallazgo que adminiculado con la declaración de la victima respecto al hecho de que el acusado la tomo por los brazos y no por las muñecas al momento de tenerla acostada, mientras esta forcejeaba por evitar la situación llevan al convencimiento de quien suscribe de la existencia del primer elemento del tipo objetivo referido a el empleo de violencias (…)
(…) El tribunal considera respecto al estado de vulneración de la victima con ocasión de su procedimiento estético practicado apenas 5-6 días previos al de los hechos que configuran la VIOLENCIA SEXUAL, valorar la deposición otorgada por la profesional de la medicina SILVIA TRUAN , Medico Estético y Obesologa, quien manifestó tener 12 años en el ejercicio de su especialidad, medio promovido por el Ministerio Publico, para deponer respecto al informe medico elaborado a la victima, quien indico al tribunal no conocer a la victima LUZ DAYANA ALTUVE como paciente, ni conocer al acusado SAVERIO MARIO ANTONIO MAINARDI, indicio que los datos plasmados en el informe no pertenecen a ella, razón por la cual el tribunal considera que nada aporta su declaración a fin de esclarecer los hechos con relación a informe medico elaborado presuntamente en la Clínica Chilemex a la victima de autos LUZ DAYANA ALTUVE (…)
(…) Respecto a la declaración en sala del testigo experto, MIGUEL PAREJO, experto Jefe del Laboratorio de Criminalística (…)depuso respecto a la experticia practicada al elemento de interés criminalístico recabado en el sitio del suceso, este preciso en sala que al efecto recibió en su laboratorio, el elemento configurado por un forro colchón al cual se le practicaron los análisis físicos y químicos respectivos para determinar la presencia de material hematico (sangre) y material seminal (antígeno prostático), no observándose fluorescencia, siendo negativo el resultado para antígeno prostático, existiendo el positivo para el material hematico (sangre) cuyo tipo era O- (…) En atención a todos los medios de prueba recibidos en la Audiencia Oral y Privada de Juicio, evacuados y valorados, considera esta Juzgadora Accidental, que los hechos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, esgrimidos por la victima, llevaron al Juez a través de la inmediación, al convencimiento pleno de considerar al acusado SAVERIO MARIO ANTONIO MAINARDI, como el autor de las lesiones encontradas en la humanidad de la victima LUZ DAYANA ALTUVE, específicamente contusiones por digito presión en el brazo derecho, y cara posterior del brazo izquierdo, lesiones ocasionadas por el hecho de ejercer una fuerte presión en el brazo, lesión que adminiculada con la laceración (enrojecimiento causado por un raspado en la mucosa) de reciente data encontrada en la horquilla vaginal (o vulvar, como es tratada de forma sinónima), la cual se produce en virtud de la penetración brusca del pene por la vagina y la contusión equimotica por fuerte presión en región supra publica, y en consecuencia conllevan a considerar que las mismas son signos inminentes de que el contacto sexual no deseado que implico la penetración vaginal realizada en la humanidad de la victima LUZ DAYANA ALTUVE (…)
DISPOSITIVA
Con base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Accidental (…) PRIMERO: CONDENA al ciudadano SAVERIO MARIO ANTONIO MAINARDI, a cumplir la pena de TRECE AÑOS, UN MES Y QUINCE DIAS DE PRISION, por la autoria de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, cometido en perjuicio de su cónyuge, la ciudadana LUZ DAYANA ALTUVE, delito previsto y sancionado en el articulo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se mantiene la medida de coerción personal que pesa en contra del ciudadano SAVERIO MARIO ANTONIO MAINARDI, tanto de carácter real como personal y se ordena el cambio de sitio de reclusión al CENTRO PENITENCIARIO EL DORADO. TERCERO: Se condena al acusado SAVERIO MARIO ANTONIO MAINARDI, a sufrir la pena accesoria a que se contrae el articulo 66, ordinal 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, como lo es la INHABILITACION POLITICA MIENTRAS DURE LA PENA. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 67 en concordancia con el articulo 20 numerales 1 y 6 ambos, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se establece que el ciudadano SAVERIO MARIO ANTONIO MAINARDI, deberá participar obligatoriamente en los programas de orientación y atención correspondientes, dirigidos a modificar su conducta violenta, según lo señalado en la parte de esta sentencia denominada penalidad (…)”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, los abogados Luis Rafael Medina Ruiz y Tony Parejo, en su condición de defensores privados del penado de autos, interponen recurso de apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…De conformidad con lo previsto en el articulo 444 numeral 3, del código orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 109, numeral 3, de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia; quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, que atenta contra el debido proceso, articulo 49, en relación con el 44, numeral 2, de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 1, del código orgánico procesal penal, en perjuicio de la administración de justicia y de nuestro defendido, que de haber sido observadas y valoradas en el juicio la sentencia fuera distinta.
Al respecto ciudadanos jueces, nos permitimos señalar que nuestro defendido fue conducido bajo ENGAÑO hasta la comisaría policial, tal como lo manifestó dicho funcionario cuando dijo “que lo persuadí para que me acompañara para firmar una caución”, dicha persuasión constituye un artificio, un engaño, una actuación fraudulenta al utilizar medios capaces de sorprender en la buena fe a una persona, induciéndolo en error; en ningún momento dichos funcionarios lo impusieron de sus derechos como imputado (127), como lo manifiestan en acta policial Nº 0043, que riela al folio cinco; sino que fue en dicha comisaría que le hicieron firmar el acta de los derechos del imputado, la actuación policial constituye UNA PRUEBA ILICITA, que no puede ser valorada por la juzgadora, realizada en franca violación a la ley y a la constitución, por lo que debe ser aclarada NULA, en base y fundamento al articulo 49 numeral 1, serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso. En relación con el 44, numeral 2 a ser notificados o notificadas inmediatamente del de los motivos de la detención, de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, lo explanado en este recurso y al contenido de las actuaciones de autos, y ASI LO SOLICITAMOS, igualmente constituyen una violación al debido proceso, la NEGATIVA sin fundamento a la PRUEBA COMPLEMENTARIA solicitada en la apertura del juicio, consistente en citar a juicio a la ciudadana RODRIGUEZ DEVORA ANA , venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.987.108, con domicilio en la calle principal la laguna, casa Nº 35, dalla costa, san Félix municipio caroni del estado bolívar. Testigo presencial, según la presunta victima en su infundada y temeraria denuncia, que conoce y debió aportar elementos útiles, necesarios y convenientes, en relación a la investigación, y con ello corroborar o no las imputaciones realizadas a nuestro defendido.
De conformidad con lo previsto en el articulo 444 numeral 3º, del código orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 109, numeral 3, de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia; quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, de nuestro defendido, que de haber admitido la solicitud de forense experto en ginecología, hubiere aclarado cuestiones de forma y fondo del informe forense, que han conducido a una sentencia en errónea aplicación de la ley, que por ende causa indefensión y un perjuicio irreparable.
ESTIMA LA DEFENSA, que el aporte de un medico forense especialista en ginecología y obstetricia, es el idóneo en estos casos, habida cuenta de las consideraciones de forma y fondo, realizadas al informe medico forense por la defensa, por cuanto ni el juez , ni el fiscal, ni la defensa, son médicos gineco-obstetra que pudiera aclarar los conceptos controvertidos al informe forense, y será de gran utilidad en la búsqueda de la verdad, y la determinación del delito verdaderamente cometido, para poder dictar una sentencia con estricto apego a la verdad procesal, ya que un especialista en el ramo aportara elementos valiosos para el esclarecimiento de la verdad; que es la finalidad del proceso. Por ejemplo si tenemos un caso de daños en la salud mental, el forense idóneo es un psiquiatra forense; en el presente caso es el forense especialista en ginecología obstetricia. NO puede ser otro, si la finalidad es la búsqueda de la verdad.

Con apoyo y en base y fundamento a los motivos establecidos en el articulo 109, numeral 2, de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 444, numeral 2, del código orgánico procesal penal, DENUNCIAMOS, como en efecto lo hacemos, la violencia de los articulo 21,26 y 49, 257, entre otros , de la constitución, por haber incurrido la decisión en el vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA., en otras palabras, el tribunal de juicio valoro como fundamento de su decisión condenatoria, unos hechos basados en unas pruebas que solo reposan en su memoria, porque o formaron parte del contradictorio, lo que causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, como consecuencia de violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, que pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal y se restringe el contradictorio, impidiendo que el sentenciado se defienda de unos hechos nuevos controvertidos sometidos al debate.
VICIO DE CONTRADICCIÓN
Con apoyo y en base y fundamento a los motivos establecidos en el articulo 109, numeral 2, de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 444, nuemral2, del código orgánico procesal penal.
Honorables magistrados, existe en la sentencia apelada, una inconciliable contradicción entre, por una parte, cuando expresa que la falta de consentimiento de la victima puede derivar de eventos de intimidación que conllevan al sujeto pasivo a no ejercer acciones firmes de rechazo ante el acto de inminente y muchas veces permitidos para evitar mayores daños ( vid folio 104) y por otra afirma el fallo que el consentimiento de la victima fue objeto de amenazas o violencia físicas ( vid folios 113).

DECLARACION DE ACUSADO FUE INOBSERVADA POR LA SENTENCIA, TODA VEZ QUE NO FUE CONCATENADA CON LAS DEMAS PRUEBAS EVACUADAS EN EL PROCESO. NI FUERON CONSIDERADAS POR LA SENTENCIADORA DENTRO DE LAS PRUEBAS RECIBIDAS EN EL JUICIO ORAL.
PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE LA AUDIENCIA ORAL
De conformidad con los motivos establecidos en el articulo 109 parte infine del numeral 2, de la ley orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 444, numeral 4, del código orgánico procesal penal, DENUNCIAMOS, como en efectos lo hacemos, la violencia de los artículos 21, 26, 49. 257, entre otros, de la constitución, por haber incurrido la decisión en el vicio de PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE LA AUDIENCIA ORAL.
QUINTA DENUNCIA:
En base y fundamento a los motivos establecidos en el articulo 109, numeral 2, de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 444, numeral 2, del código orgánico procesal penal, DENUNCIAMOS, como en efecto lo hacemos, la violación de los artículos 21, 26, 49, y 257, entre otros de la constitución por haber incurrido la decisión en el vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA..
SEXTA DENUNCIA:
En base y fundamento a los motivos establecidos en el articulo 109, numeral 2, de la ley orgánica para las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia al articulo 444, numeral 2, del código orgánico procesal penal, DENUNCIAMOS, como en efecto lo hacemos, la violación de los artículos 26, 27, 49, 257, entre otros, de la constitución, por haber incurrido la decisión en el vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.
SEPTIMA DENUNCIA:
Con fundamento a los motivos establecidos en el articulo 109, numeral 2, de la ley orgánica para las mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia al articulo 444, numeral 2, del código orgánico procesal penal, DENUNCIAMOS, como en efecto lo hacemos, la violación de los artículos 26, 27, 49, 257, entre otros, de la constitución, por haber incurrido la decisión en el vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA O CUANDO ESTA SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE LA AUDIENCIA ORAL…”.

II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, los abogados Luis Rafael Medina Ruiz y Tony Parejo, en su condición de defensores privados del penado de autos, interponen recurso de apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE
Que sena declarados con lugar, los puntos previos de la sentencia impugnada, fundamentados y desarrollados en el capitulo tercero de este escrito de apelación, como los otros motivos de apelación impugnados fundamentados y desarrollados en el capitulo cuarto de este recurso de apelación de sentencia, y a todos evento el punto especial; se dicten las decisiones pertinentes que en cada motivo es procedente.

DEL PETITUM.
En fuerza a todo lo antes mencionado, esta fiscal décima sexta del ministerio publico del segundo circuito de la circunscripción judicial del estado bolívar con competencia en materia para la defensa de la mujer, solicita muy respetuosamente a los dignos magistrados que conforman esta corte de apelación, que el recurso de apelación temerariamente interpuesto sea declarado INADMISIBLE, de conformidad a lo establecido en el articulo 114 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, y en consecuencia, sea declarado SIN LUGAR, y sea MANTENGA la decisión lícitamente dictada por el tribunal accidental de primera instancia en funciones de juicio con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer, extensión territorial puerto Ordaz

III
DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua González y Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Y DE LA AUDIENCIA ORAL

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los cinco ordinales del artículo 444 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha veintitrés (23) de septiembre de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 443 ejusdem, el recurso de apelación planteado por los abogados Luis Rafael Medina Ruiz y Tony Parejo, defensora privados del ciudadano Mario Antonio Mainardi, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 444 ordinal …..º ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la ley y en fecha 10 de noviembre de 2015 se llevo a cabo la audiencia oral, pasando la causa a estado de sentencia.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Del estudio de las actas procesales se observa el descontento de la defensa privada, con la decisión emitida por el Tribunal Accidental de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz a cargo de la abogada Analiu Rodriguez, en fecha que fuere dictado en fecha 11 de agosto de 2015, mediante el cual condena al ciudadano Saaverio Mario Antonio Mainardi, a cumplir la pena de trece años, un mes y quince días de prisión, por la autoria de la comisión del delito de violencia sexual agravada previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de su cónyuge, la ciudadana Luz Dayana Altuve.

Observado el fundamento de la acción rescisoria ejercida por el recurrente, es importante para esta sala colegiada indicar, que el escrito recursivo cursante en la causa que nos ocupa, se encuentra constituido por siete denuncias, basadas en los ordinales 2º, 3º y 5º de del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, todos ello en relacion al articulo 49 constitucional y concatenado con el articulo 109 de la Ley Especial que rige la materia; al respecto, el legislador es especifico cuando señala en su artículo 449, lo siguiente:

“…Artículo 449. Decisión. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 444 de este Código, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció.
Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 4 del artículo 444 de este Código, solo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando el quebrantamiento ocasionare a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 4 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando la prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, resulta determinante y fundamental para el dispositivo del fallo.
Si la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.
Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”.

Ahora bien, se observa que la representación de la defensa privada, quien ejerce la presente acción rescisoria, tiene como pretensión que en el presente asunto, se retrotraiga la causa a los efectos de la celebración de un nuevo juicio, tal y como lo expresa en el contenido de su petitorio, lo que trae como consecuencia la nulidad de la sentencia condenatoria, no obstante el mismo pretende el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones a través de una decisión propia. En observancia a ello, estiman quienes suscriben la presente, que mal puede el recurrente, fundar el recurso en el segundo supuesto del artículo 444 ejusdem, pretendiendo la nulidad de la decisión por presunta ilogicidad, a los fines de celebrarlo ante un juez o jueza distinto que pronuncie nueva decisión carente de los vicios observados, y, de la misma manera, fundamentar una denuncia que se apoya en el ordinal 5º del referido artículo, el cual señala como efecto la emisión de una decisión propia de la Corte de Apelaciones.

Es por ello, que al analizar tales planteamientos considera este tribunal de alzada que lo esgrimido por el recurrente en su acción rescisoria, violenta las exigencias de ley haciendo insostenible una declaratoria con lugar del recurso, a tenor de las justificaciones anteriores.

También indica el recurrente como Punto previo en un todo jurídico unas denuncias formuladas en quejas Cuatros Puntos Previos todos relativos a una misma denuncia que recae específicamente a su decir en un Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión que atentan contra el debido proceso, específicamente denunciando:
Primer Punto previo: nulidad De la aprehensión contenida en el acta de investigación penal, por cuanto fue aprehendido bajo engaño.
Segundo Punto Previo, pues a su decir constituye la violación al debido proceso por cuanto se acordó una prueba complementaria antes a apertura del Juicio Oral, toda vez que la misma es infundada y temeraria.
Como Tercer punto previo, indicando que de haber admitido la solicitud de la medico forense experto en ginecología hubiera aclarado cuestiones de forma y de fondo del informe medico forense y que a su decir han conducido a una sentencia en errónea aplicación de la ley.
Y como ultimo punto previo denuncia que el tribunal de haber realizado la debida notificación consular, previsto en los tratados internacionales suscritos por Venezuela, incurriendo con ello en un mandato internacional.
A tales efectos se extrae de cada una de las denuncias que anteceden denominadas como Punto previo, que los recurrentes pretenden que la Corte de Apelaciones pase a analizar cuestiones propias del Juicio Oral, como lo son solicitudes de nulidades, así como de pruebas ilegales previamente admitidas en la referida fase, de una mediana claridad se puede dejar claro que la pretensión de los mismos es que la Sala pase de seguida estudiar con una valoración de los medios de pruebas evacuados en el proceso.

Bien lo ha asentado, constante y reiteradamente la Sala de Casación Penal en diversas ocasiones, como sucedió en la decisión N° 121 del 28 de marzo de 2006 y en la decisión N° 561 del 13 de noviembre de 2009, por ejemplo, en las que determinó que las Cortes de Apelaciones son tribunales que “...conocen de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida...”.

Criterio que se sustenta, debido a que las Cortes de Apelaciones, como órganos jurisdiccionales de segunda instancia, por su falta de inmediación, están impedidas de valorar con criterio propio, las pruebas fijadas en el debate oral y público, como tampoco les es permitido, establecer los hechos del proceso, ya que es contrario a su naturaleza institucional, pues son tribunales que revisan el Derecho, mas no los hechos.

Efectivamente, resulta oportuno traer a colación de sentencia de fecha 08-12-2008, caso: Hilda Castro Amaya contra Santiago Rafael Paredes Castro, Exp. Nro. 2008-000325, de la Sala de Casación Civil, donde se dejó establecido lo siguiente:
“…la determinación de si el testigo incurrió o no en contradicciones escapa del control de la Sala, ya que el juez de instancia es soberano en la apreciación de la testifical y su determinación es una cuestión subjetiva, tal como se mencionó anteriormente. Asimismo, escapa del control de la Sala el análisis de las declaraciones rendidas por los ciudadanos Adrián Ramón García Silva y Héctor Vicente Álvarez Blanco, pues ello implicaría inmiscuirse en funciones propias de los jueces de instancia a quienes les corresponde exclusivamente dicha labor, como lo ha sostenido la Sala en su reiterada jurisprudencia. (Vid. Sent. del 20 de diciembre de 2001, caso: Francisco Joao Vieira De Abreu c/ Barinas E. Ingeniería C.A. Seguros Ávila C.A.).
…Omissis… Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende, que la actividad del juzgador de alzada en el establecimiento o apreciación de la prueba testimonial, sólo puede ser denunciada por medio de los alegatos de suposición falsa, violación de máximas de experiencia, infracción de las normas reguladoras del examen de la prueba en general o de la testimonial y las relativas a las condiciones de modo, tiempo y lugar”...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Así, es factible afirmar que el deber del juez radica en valorar las pruebas siguiendo un proceso cognitivo consciente, como sucede en el caso de la prueba de testigos; donde no existe una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba. Luego así, resulta para ésta Sala de Corte de Apelaciones, imposible examinar las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, indicando cuales estaban a favor o en contra de los acusados.

En efecto, ha dicho la Sala, que las Cortes de Apelaciones, en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los tribunales de juicio. (Véase sentencia del 27-01-2011, de la Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Eladio Ramón Aponte Aponte. Exp. N° 2010-297).

Verbigracia, en sentencia del 30-06-2010, Magistrada Ponente Miriam Morandy Mijares, Exp. 10-126, la Sala de Casación Penal, establecía que:

“La Sala para decidir observó que los recurrentes pretenden en la primera denuncia, que se conozca a través del recurso de casación, incidencias propias del debate oral y público. Así, cuando en su fundamentación alegan que no se determinaron en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados, ni la existencia de elementos que constituyen prueba “EFICIENTE QUE ENERVARA LA PRESUNCION DE SU INOCENCIA” cometen varias confusiones: una, relacionada con la competencia de las Cortes de Apelaciones quienes no aprecian pruebas ni establecen hechos, al ser tribunales que conocen de Derecho y otra, referida a las sentencias recurribles a través del recurso extraordinario que conoce la Sala de Casación Penal, al intentar que ésta discierne del fallo del tribunal que presenció el debate, cuyas decisiones se impugnan a través del recurso de apelación de sentencia definitiva, que se interpone conforme a las formalidades y procedimiento establecido en el Capítulo II, del Título III, del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal”.

La Sala de Casación Penal ha establecido de manera categórica, en jurisprudencia reiterada, que por imperativo de la falta de inmediación en torno a las pruebas debatidas en el juicio oral y público, las Cortes de Apelaciones no pueden valorar las pruebas, como tampoco establecer los hechos del proceso.

Sin embargo para esta Sala es necesaria dejarle claro al apelante que con respecto a los actos de investigación, como lo es la Orden de Apelación, a su decir es considerada nula por cuanto fue con ocasión a engaño, dicha actuación no puede ser atacada en esta Instancia Superior, por no ser el momento ni el medio procesal idóneo, para ello tuvo su momento y así feneció cunado no ejerció su mecanismo de Ley.

Ahora bien, con respecto a la prueba complementaria señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar”.

Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.
En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Mario Antonio Mainaidr, había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.
De seguida en relación a la admisión para dictar sentencia de la Medico Forense en ginecología , para aclarar dudas, para ello es importante dejar asentado que el Tribunal de Juicio en sus valoraciones tomara en considerando la prueba que la conduce a la verdad, conllevándole a ello con una valoración analizada y concatenado unas con otra, y que en el trascurso del debate podrá dilucidar si la misma le es de ayuda para su convencimiento, de tal manera no pudo concurrir en error el hecho de no tomar la prueba que no le colaboro para su convencimiento

En ilación lógica es necesario indicar que ciertamente el contendido del articulo 44 en su segundo ordinal ultimo aparte de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela da como mandato cuando los procesados son extranjeros deberá notificar al consulado, situación esta que queda rebatida en el entendido que resulto condenado el acusado de autos, ello no implicaba que al notificar al consulado el debido proceso se violento, pues con las evacuaciones de los medios de pruebas ciertamente quedo demostrado la responsabilidad penal del acusado; de tal manera que no se puede sacrificar la justicia por formalidades menos esenciales . Por todo lo antes expuesto con respecto a estas primeras cuatro denuncias denominadas como puntos previos devienen en una declaratoria de sin lugar, y así se expresa.

Visto ello, estima prudente por quienes suscriben, citar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Resaltado y subrayado de la Sala.

De todo ello se evidencia que el juez de juicio en su ánimo decisorio, consideró acreditada la culpabilidad de la procesada de marras, con los elementos de certeza que depusieron en la celebración del contradictorio; siendo tal situación a cognición de esta alzada insuficiente para proceder a la anulación del fallo, en virtud de que como ya se ha establecido, el juez pudo establecer una relación de causalidad entre el hecho cometido y la encartada de autos, en razón a la existencia de otros “medios de prueba” con los cuales pudo corroborar el mismo hecho. Y así queda establecido, quedando con ellos resultas los cuatro puntos previos denunciados por los apelantes.-

No obstante, en aras de garantizar derechos fundamentales de las partes, así como la tutela judicial efectiva, esta Sala Única, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisa de oficio la decisión objeto de impugnación y emite las siguientes consideraciones:

Preliminarmente, señala el quejoso en apelación, lo siguiente: “…PRIMERA DENUNCIA. ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. (…) indicando que existe una incongruencia entre la motiva y la dispositiva del fallo, toda vez que no puede tomarse el delito de violencia sexual como un delito de violencia de genero, causándole un gravamen irreparable a su defendido.

Bajo tales planteamientos, resulta para esta sala de alzada, insuficiente el motivo que aduce la defensa privada, referido a la supuesta ilogicidad en que incurre la jueza al momento de emitir la providencia que se impugna, pues se denota que se está en presencia de un delito tipificado y así admitido en la Fase principal denominado Violencia Sexual Agravada, estipulado en el catalogo de delitos expresamente configurado en la Ley de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, ley de esta tal como lo indica en su preámbulo estipula en sus calificantes delitos en materia de genero, es entonces que se evidencia que en los delitos de violencia de genero se e encuentra el delito de Violencia Sexual Agravada.

Se ha dicho entonces que la violencia se reconoce contra las mujeres como un obstáculo para lograr la igualdad, desarrollo y paz, ya que menoscaba el disfrute de los derechos humanos y libertades, es también una manifestación entre hombres y mujeres desiguales ejercida por el hombre hacia la mujer donde se inicia por la Violencia Psicológica contra la estabilidad emocional, psíquica, de amenaza, acoso, hostigamiento, chantajes y ofensas; así también la Violencia Física como los maltratos y lesiones, es por ello que se reconoce en la materia de violencia de género las lesiones como una de las razones fundamentales de esta Ley especial.

Dentro de esta misma orientación el articulo 15 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, indican o consideran formas o modalidades de violencia de genero en contra de las mujeres las siguientes, las cuales entre otras menciona: a) Violencia doméstica, b) Violencia física, c) Violencia psicológica, d) Violencia sexual, e) Acceso carnal violento, f) Acoso sexual, g) Acoso u Hostigamiento, h) Amenaza, i) Prostitución forzada, j) Violencia Obstétrica, l) Violencia Mediática, k) Esterilización forzada, m) Violencia Simbólica, n) Tráfico Mujeres y niñas, ñ) Trata de mujeres y niñas, o) Esclavitud sexual, p) Violencia Patrimonial y Económica, q) Violencia Laboral y r) Violencia Institucional

Es entonces que al tomar la Juzgadora el delito de Violencia Sexual Agravada, prevista y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica a la Mujer de una Vida Libre de Violencia, como a su decir violencia de genero no acarrea una ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, pues la ilogicidad en la motivación de la sentencia lo constituye la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica. La sentencia ilógica, es aquella que no tiene ningún razonamiento jurídico técnico, o que su dispositiva es basada sobre un falso supuesto probatorio, circunstancias que no son las de autos.
La ilogicidad como vicio que ataca directamente la motivación de la sentencia, tiene lugar cuando del contenido de la decisión, específicamente de los razonamientos que a ésta le imprime el juez, se desprenden, disertaciones y apreciaciones, que revelan falta de acatamiento a los principios o reglas elementales que rigen el pensamiento humano; en tal sentido la doctrina cuando analiza el vicio de ilogicidad de la sentencia ha señalado:

“... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su artículo 22. Estas reglas son: “Principio de identidad, Principio de Contradicción ó de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simples exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad...” (Frank E. Veechionacce, Motivos de la Apelación de Sentencia. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB).

Por su parte, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con relaci8ón al vicio de ilogicidad ha señalado en decisión Nro. 1285, de fecha 18 de octubre de 2000, lo siguiente:

“… cuando se denuncie en Casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en qué consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica...”.

Por todo lo antes expuesto es que se delirara con respecto a esta Primera denuncia Sin Lugar. Y así queda expresado

Como segunda denuncia, el recurrente manifiesta: “…VICIO DE CO0NTRADICCION, al considerar la juzgadora que la falta de evento de la victima puede derivar de eventos de intimidación que conlleven al sujeto pasivo a no ejercer acciones y por otra parte afirmar que el consentimiento de la victima fue objeto de amenazas o violencia física…”

Bajo tales planteamientos, se reitera que el defensor privado se encuentra discrepante con la sentencia condenatoria emitida por la presunta comisión del delito de violencia sexual por parte del ciudadano Mario Antonio Mainardi, en perjuicio de la ciudadana Dayana Anduce, tipo penal previsto y sancionado el artículo 43 de la tantas veces mencionada ley especial, ya que a su consideración, no se verifica el cumplimiento de los requisitos o supuestos que exige la norma, pues tanto el imputado como la víctima prestaron su consentimiento y no hubo empleo de violencia para la realización del acto sexual.

En este contexto, para ésta Sala Única, resulta necesario hacer las consideraciones siguientes:

Una de las formas de violencia más común y denigrante dentro de la familia o aún fuera de ella, es la violencia sexual, que consiste en la realización de actos u omisiones que pueden comprender, desde la negación de las necesidades sexoafectivas, hasta la inducción a la realización de actividades sexuales no deseadas. La violencia sexual, implica no solo el uso o empleo de la fuerza física, la coerción o intimidación psicológica para hacer que una persona lleve a cabo un acto sexual u otros comportamientos sexuales indeseados, sino que es una conducta compleja que va más allá de la realización de actos que impliquen el uso de la fuerza. Algunas de estas acciones o conductas pudieran enmarcarse de la siguiente manera: descalificación sobre la conducta sexual, constreñimiento mediante el empleo de la fuerza a los fines de mantener un contacto sexual o actos lascivos sin consentimiento, el engaño, entre otros. En tal sentido, el fin ulterior de la realización de estas conductas es someter el cuerpo y la voluntad de las mujeres, o lo que es lo mismo, su libertad e indemnidad sexual.

Según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), la violencia sexual implica todo acto sexual, así como su tentativa, los comentarios o insinuaciones sexuales, que no sean deseados, así como todas aquellas acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona, independientemente de la relación de ésta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar o el lugar de trabajo. El perpretador generalmente se conduce con el uso de la fuerza física o mediante intimidación de la mujer con la finalidad de obligarle a entablar una relación sexual y/o prácticas sexuales contra su voluntad, independientemente de si se completa o no; bien sea por vía oral, vaginal o anal. De igual forma, define a la coacción como aquella conducta o acción que puede abarcar una amplia gama de grados de uso de la fuerza: física, psíquica, y que incluyen tanto a la extorsión como todas aquellas amenazas de daño físico, moral y hasta económico, laboral o patrimonial. También puede ocurrir cuando la persona agredida no está en condiciones de dar su consentimiento para la relación íntima, por ejemplo: porque está bajo los efectos del alcohol, adormecimiento, drogas o porque esté mentalmente incapaz de interpretar la situación.

Siendo ello así, considera esta sala colegiada, que como señala la jueza de instancia, debe tomarse en cuenta principalmente que la aplicación de la norma, está orientada a sancionar la conducta efectuada por el sujeto activo, que afecta el libre consentimiento del sujeto pasivo, por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

Para la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 255, expediente C11-242, de fecha 11/07/2012, la violación de la libertad sexual, constituye un acto de violencia contra la mujer, cuando expresó:

“…La República Bolivariana de Venezuela como Estado parte de esta Convención, ha reconocido que la violencia contra la mujer es una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que transciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión. Ha reconocido, también, que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida.
Bajo esta concepción, la construcción de la humanidad de las mujeres requiere asimismo de cambios tendientes a eliminar la enajenación erótica de las mujeres pensadas, imaginadas y deseadas, tratadas y obligadas a existir, reducidas a una sexualidad cosificada, a ser objeto-deshumanizados- de contemplación, uso y desecho: a ser cuerpos para el -eros- posesivo de los hombres. La humanización femenina implica de manera ineludible la redefinición de la experiencia erótica de las mujeres y con ello de los cuerpos femeninos, de la subjetividad y la identidad erótico-corporal de las mujeres, con el sentido de construir socialmente a las mujeres – desde y en su experiencia erótica- como sujetas en completud, cuyo potencial erótico requiere la igualdad con las otras y otros, y la integridad de sus personas para realizarse, así como del placer y el goce sin peligro, es decir, de la libertad sexual…”.

De manera tal al evidencia el fallo parcialmente transcrito, considera éste órgano revisor, que no le asiste la razón al recurrente en lo atinente a este punto, toda vez que queda demostrado con lo manifestado por el tribunal recurrido que lo ajustado era en su convencimiento la sentencia condenatoria, a todas luces que explico los motivos por los cuales se materializo dicha acción delictiva, no derivando con ello una contradicción en la motivación de la sentencia.

En consecuencia, no hay contradicción en la sentencia recurrida ya que este vicio se materializa y tiene vida jurídica cuando en la sentencia, las partes que la componen se destruyen recíprocamente, de tal manera, que el Juez ejecutor del fallo no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de la sentencia, diga el Juez que el acusado es inocente, y en la otra, que es culpable.
El fallo demandado a juicio de este Tribunal Superior, además de no tener contradicción entre su parte motiva y dispositiva, es congruente en su lógica, cuando funda su considerativa en las pruebas llevadas al proceso por el Ministerio Fiscal acusador, concretamente en el dicho de la víctima, Dayana Luz Anduce y otros medios de pruebas valorados, como la de la medico forense Darlenys López, lo que concluyo en el hecho de que si se materializo el delito acusado, es lo que hacen plena prueba de la responsabilidad penal del acusado.
Entiende esta Corte de Apelaciones, que la sentencia demandada por la defensa técnica, es totalmente fiel al resultado de las pruebas evacuadas. Contiene ella una expresión clara, completa, razonada del derecho aplicable, con la estimación ordenada por el artículo 22 del Código Penal adjetivo, de modo que no deja dudas sobre la verdad del pronunciamiento jurisdiccional, siendo por ello que de igual guisa, se desestima la apelación por este concepto…”. (Folios 69 a 76, pieza 1).
Por todo lo antes expuesto, se declara esta Segunda denuncia Sin Lugar. Y así queda expresado

En recorrido lógico de las denuncias planteadas se ubica la tercera denuncia que denomina el recurrente QUEBRANTAMIENTO POR OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES O ESENCIALES DE LOS AUTOS QUE CAUSEN INDEFENCION, por cuanto la juzgadora no valoro como medio de prueba la declaración del propio acusado Mario Antonio Mainardi, no relacionándole ni enlazándolos con los otros medios de pruebas.

A tales efecto este Tribunal se traspola al fallo objeto de apelación y advierte al folio 205 de la pieza denominada Quinta Pieza, ubicando la declaración del acusado, quien manifestó: “hace seis años conocí a mi esposa me dijo que se interesaba en mi por ser una persona madura .. no le he dado una vida ni de tortura ni de persecución, yo leí en el expediente que tiene miedo que la mate hace tres años, me pregunto por que no denuncio antes…” ; seguidamente se ubica al folio 217 como valoración ubicado en un subtitulo denominado “de la declaración del acusado”, donde se recoge un análisis de la deposición en Sala del acusado, dándole con ello un análisis concatenado y sustanciado de la misma declaración dejando asentado la juzgadora que tras su declaración puedo demostrarse la participación del mismo en los hechos denunciados; para su valoración y concatenación se ubica al folio 234 de las referida pieza lo que acredito el Tribunal para su valoración con respecto a la declaración del acusado Mario Antonio Mainardi, en dond ese recoge” Por lo cual considera este Tribunal accidental que efectivamente fue comprobado la relación de afectividad existente , entre la victima y el acusado, como cónyuges para considerar que la comisión del delito se realizo con la agravante prevista en el segundo párrafo del articulo 43 ejusdem”

Con respecto a ello es menester para esta Sala dejar asentado al recurrente que el QEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION, opera cuando el juzgador violenta con su actuación contenido de artículos constitucionales que le impiden ser subsanados con actos judiciales, y que están por asentado cuando así en principio no garantizan una tutela judicial efectiva; en el presente caso no se observa tal aseveración pues al indicar el recurrente que el Juicio se fundó en una actuación denominada a su decir en una prueba insuficiente, no puede entonces recalcar que causo un quebrantamiento de normas, menos aun cuando se evidencia que la Juzgadora si tomo, analizo y valoro concatenándolo la declaración del acusado con otras deposiciones como por ejemplo la de la victima.

De tal manera que esta tercero denuncia recae en una declaratoria Sin Lugar y así queda establecido.

En igual guisa denuncia como Cuarta queja EL QUEBRANTAMIENTO POR OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES O ESENCIALES DE LOS AUTOS QUE CAUSEN INDEFENCION, ya que valoro como medio de prueba la declaración del testigo José Alfredo Boada, no siendo lo acertado por el Tribunal a su decir, por cuanto el mismo tenia conocimiento de los hechos por la misma victima.
A tales efecto se tiene que la oferta de la prueba testimonial en medio de la cual surge el señalamiento de los declarantes, constituye un acto procesal de los contemplados en el artículo 332 del Codigo Organcio Procesal Penal, fase del proceso penal acusatorio de gran relevancia, que sirve para comprobar la certeza última y la verdad de la dimensión de la acusación. El reconocimiento realizado en la sala de Juicio, con las previsiones del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, de ninguna forma constituye incumplimiento de los requisitos básicos contenidos en la Ley procesal, o estado de indefensión al acusado, pues sólo privó el resguardo de los principios de inmediación y legalidad, establecidos en el orden público que informan el debido proceso.
Y es que esa incorporación incidental de un acto concreto del cual surge elementos de convicción para el a quo, asumido como la reiteración de la identidad del victimario, resulta de un interrogatorio realizado en el acto oral, lo cual puede ser provocado, por cualquiera de los que están facultado por la ley para interrogar, incluyendo la defensa -como ocurrió en el caso sub examine-, o bien, puede ser el producto de la respuesta espontánea del testigo, que en todo caso constituye una expresión oral y hasta gestual de su declaración. Y además, si las partes, o alguna de ellas se consideraba lesionada en su derecho, en todo caso debió obrar en juicio para plantear dicha incidencia, a través de los recursos que otorga la ley, para su revisión y decisión por parte del Tribunal y asi resguardando la tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución.
En relación a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional, en sentencia N° 430, de fecha 12 de Abril de 2012, Exp. 11-0076, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señaló:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva (como garantía constitucional) supone la facultad de acceder a la justicia, impartida conforme al artículo 26 del Texto Fundamental (imparcial, gratuita, accesible, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles); por su parte, el derecho al debido proceso que a su vez comprende el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho al juez natural, entre otros, no incluye dentro de sus componentes la doble instancia, pues ésta sólo tiene cabida, si la ley así lo contempla…”. (Negrilla de la disidente).

En tal sentido, el profesor Juvenal Salcedo Cárdenas, en su obra ‘Los Indicios son Pruebas’, señala:

“... Es verdad que en el COPP no se menciona el término indicio, sólo se habla de prueba directa o indirecta al decir: ‘Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación...’ (Art. 198 COPP). Como ya tenemos analizado, el indicio es una prueba indirecta, de donde se concluye que los indicios su están consagrados en el COPP, y por ende son pruebas en el proceso penal venezolano...’. (Negritas y subrayado de la Sala).

Por su parte el Alto Tribunal de la República, en extracto jurisprudencial citado por el mencionado autor en la mencionada obra, expresó:

“... los jueces son libres en la apreciación de los hechos para constituir la prueba conjetural o indiciaria, cuando su valor probatorio no ha sido por la ley...’ (S 27-07-1965. GF 49, 2. Ep. 540)

Consideran quienes deciden, que no se observa ilegalidad alguna en la apreciación y valoración de la declaración del testigo del testigo José Alfredo Boada, por cuanto la misma, como se atendió anteriormente, se realizo bajo los parámetros para su validez en juicio

Asimismo, de la demanda de rescisión se desprende que el abogado recurrente, implícitamente plantea que esta alzada analice incidencias propias de primera instancia, en este caso la apreciación de las pruebas o “elementos de convicción”. Visto ello, ésta sala de alzada en múltiples ocasiones ha manifestado adherirse al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de esta Corte de Apelaciones, que afirma que la valoración de las pruebas formadas en el juicio oral, no son censurables por los jueces de la Corte de Apelaciones ni por la Sala de Casación Penal, pues de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, esta facultad es exclusiva de los Jueces de Juicio. (Véase Sentencia N° 115 del 28 de febrero de 2008).

De manera que esta Cuarta Denuncia debe declararse Sin Lugar y así queda establecido.

Por su parte en la Quinta y Sexta denuncia manifiestan los recurrente en primer particular que hubo ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, por cuanto se valoro la declaración del Medico Tratante Julio Cesar Monsalve, quien a su decir lejos de ser dicha declaración incriminatorias lo acerca a exculparlo. Así como denuncia la referida ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, al valorar la declaración de la Medico Forense Darlenys López, dándole con ello una valoración a unos medios de pruebas que solo están en la memoria del juzgador, a su decir.

Con respecto a la Ilogicidad de la sentencia ya se ha manifestado que existe la ilogicidad cuando se dicta una sentencia fuera de la lógica jurídica

En otras palabras, hay ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando el juzgador llega a un convencimiento que carece de lógica o discurre sin aciertos por la falta de logicidad en los medios empleados para expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en el pensamiento con el cual el juzgador pretende fundar su decisión. Ahora bien, dado que en el caso de autos la recurrente, atribuye el mencionado vicio a la decisión recurrida, pues a su parecer el juzgador había dictado una sentencia de condena, soportándose para ello solamente en declaraciones aportadas por médicos tratante a su decir no tener esa facultad con respecto al galeno Julio Cesar Monsalve y con respecto a la galeno Darlenys López, quien a su decir no evalúa a la victima; esta Sala contrariamente a lo expuesto por la impugnante, estima luego de analizada la decisión recurrida, que en el caso de autos la decisión sujeta al examen de esta Alzada, siendo el dispositivo de la sentencia ajustado perfectamente con la fundamentación previa dada en la motiva del fallo, las pruebas que de manera coherente y racional fueron apreciadas por la juzgadora conforme los criterios de la lógica, la sana crítica las máximas de experiencia y el conocimiento científico, es decir, conforme a los criterios de valoración establecidos en el artículo 22 del texto Adjetivo Penal.

En este sentido, debe puntualizarse, que los indicios conforme al nuevo proceso penal constituyen prueba indirecta consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal y por tanto pruebas en el Proceso Penal Venezolano.

Al respecto, el profesor Juvenal Salcedo Cárdenas, en su obra Los Indicios son Pruebas, señala: “... Es verdad que en el COPP no se menciona el término indicio, sólo se habla de prueba directa o indirecta al decir: “Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación...(Art. 198 COPP). Como ya tenemos analizado, el indicio es una prueba indirecta, de donde se concluye que los indicios si están consagrados en el COPP, y por ende son pruebas en el proceso penal venezolano...”
En igual sentido, el Alto Tribunal de la República, en extracto jurisprudencial citado por el mencionado autor en la referida obra, expresó: “... los jueces son libres en la apreciación de los hechos para constituir la prueba conjetural o indiciaria, cuando su valor probatorio no ha sido por la ley...” (S 27-07-1965. GF 49, 2. Ep. 540)

Así las cosas, a juicio de esta Alzada, el juez de instancia, efectivamente realizó un análisis concatenado de lo más notable del dicho de cada una de las personas que comparecieron a la audiencia, enunciando los hechos objeto del juicio, determinando los hechos que dio por acreditados, para posteriormente proceder, como en efecto lo hizo, a realizar, el correspondiente análisis y comparación de todos y cada uno de los elementos probatorios recibidos en el juicio oral y público, estableciendo las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su sentencia de condena.

De seguida, se evidencia que estas Quinta y Cuartas denuncias, los recurrentes explanan los mismos vicios de ilogicidad, tratando con ello que esta saal valore cuestiones propias del Juicio oral, cuando ya se ha manifestado que dicha situación no les es dado, sien embargo realizo la revisión del fallo objeto de apelación advirtiendo con respecto a estas dos denuncias que no adolece del vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, recayendo estas Quinta y Sexta Denuncia en una declaratoria de Sin Lugar y así queda expresado.

Por su parte denuncia como séptima y ultima queja LA ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION D ELA SENTENCIA O CUANDO SE FUNDOE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE LA AUDIENCIA ORAL, ello por cuanto al tomar la declaración del experto MIGUEL PAREJO, quien en sala ratificada la experticia de análisis químico el cual resulto negativo en la evidencia estudiada y rotulada , realizada a un forro del colchón donde sucedieron los hechos denunciados, y que dicha delacracion lejos de incriminarlo lo absolvía.

A tales efectos, se evidencia con esta denuncia que los recurrentes critican la posición de la Juez al momento de tomar como acreditado la deposición de este experto Miguel Parejo, pero su proceder en impugnación no es la mas acertada, toda vez que no puede en primer lugar indicar, que la sentencia es Ilógica y posteriormente manifestar que se funda en una prueba obtenida ilegalmente violentando con ello a su parecer las normas del Juicio Oral.

Es de sabido que la sentencia es ilógica, cuando la misma va en contra de la lógica, de todo sentido jurídico, fuera de un escenario fáctico de logicidad, fundadas en hechos anormales y no presentadas en Sala, situación ella que no es la presente causa, toda vez que la juzgadora tomo como acreditada la declaración del experto Miguel Parejo,, cuando manifestó: “Tal como puede constatarse, la medico forense al momento de la evaluación física de la victima, observo contusiones ubicadas en la cara posterior del brazo izquierdo de la victima, hallazgo que adminiculado con la declaración de la victima respecto al hecho de que el acusado la tomo por los brazos y no por las muñecas al momento de tenerla acostada, mientras esta forcejeaba por evitar la situación llevan al convencimiento de quien suscribe de la existencia del primer elemento del tipo objetivo referido a el empleo de violencias…”; de dicha trascripción parcial de la sentencia objeto de apelación se puede advertir que en nada comporta una ilogicidad el hecho de valorar una declaración que efectivamente fue tomada bajo los parámetros de Ley.

De acuerdo a lo informado en el dispositivo legal en cita, conforme al régimen de apreciación de pruebas, la juzgadora aprecia las pruebas de acuerdo a la convicción que la misma le proporciona en base a su propio razonamiento, teniendo como criterio de orientación, sus conocimientos de la ciencia del derecho, la lógica y sus máximas de experiencia.

Precisado lo anterior, resulta oportuno hacer cita de extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal, la cual ha establecido la importancia para el juez a fines de emitir el pronunciamiento de ley; de la evacuación y contradicción de medios probatorios en el juicio oral; de dicha sentencia, se cita cuanto sigue:

“(…) en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).
Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia.
Y en virtud de que la regla sobre oralidad es una formalidad esencial a los fines del proceso, el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho” (artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes. (Véase sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-02-2003, Magistrada Ponente: Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 02-0464). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Atendiendo lo denunciado por el quejoso, debe dejar asentado esta Sala Única, que el hecho de que la juzgadora haya valorado la depocosion del experto Miguel Parejo, no implica que la administradora de justicia haya incurrido en lo que doctrina se denomina “Ilogicidad Mnaifiesta, y menos aun se fundo en una prueba ilegal”, toda vez que el hecho que la misma haya dictaminado o valorado un determinado medio probatorio a favor o en contra del procesado de marras, es el resultado del análisis y conclusión devenida de la operación exhaustiva del ejercicio intelectual que corresponde en estricta autonomía a la jurisdicente, verificándose así del estudio del escrito recursivo, la ausencia de basamento alguno con relación a la situación denunciada, menos aun cuando a su decir lo conduce a una absolcutoria.

Así las cosas, es criterio de la Sala de Casación Penal, postulado el cual acoge ésta alzada, que si bien:

“…Es cierto que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptado por nuestro proceso penal, significa que el Juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en juicio pero no de manera arbitraria (…) debe hacerlo de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión” (Sent. N° 225-230604-C040123, Ponencia: Dra. Blanca Rosa Mármol)”, lo cual se hizo con meridiana claridad en el caso de marras.

Se denota entonces para concluir, que en el presente caso la emisión de la sentencia condenatoria que hoy se recurre, es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, ya que a criterio de la sala, la decisión recurrida, es secuela de manifestar, por qué lo depuesto o el contenido de un llamado medio de prueba se concatena con otro, y a la vez, indicar respecto a los que no estima para su convencimiento, por qué se desechan.

Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:

“El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174).

Por ello es deber de la alzada, verificar que la jueza de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y las máximas de experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto la jueza no está sujeta a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites del juicio sensato, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Para finalizar, esta alzada concluye que se pone en evidencia que al contrario de lo expuesto por el recurrente, la juzgadora sí determina qué valoración le merecen las pruebas sometidas al contradictorio, materializándose así la motivación respecto a cada medio de prueba, entre ellos el informe médico forense y declaraciones de los testigos referenciales, y respecto a lo cual la defensa apelante, afirmara insuficiencia de análisis e ilogicidad, razones por las cuales no puede esta alzada tomar como base para la anulación del fallo, lo esgrimido en la presente denuncia. Y queda establecido.-

Con base en lo argumentado, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR, conforme a los artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación contra sentencia definitiva, ejercido por los abogados Luis Rafael Medina Ruiz y Tony Parejo, quienes fungen como defensores privados del ciudadano Saverio Mario Antonio Mainardi, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión proferida por el Tribunal Accidental de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, sede Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 11 de agosto de 2015, mediante el cual condena al ciudadano Saaverio Mario Antonio Mainardi, a cumplir la pena de trece años, un mes y quince días de prisión, por la autoria de la comisión del delito de violencia sexual agravada, cometido en perjuicio de su cónyuge, la ciudadana Luz Dayana Altuve. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, conforme a los artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación contra sentencia definitiva, ejercido por los abogados Luis Rafael Medina Ruiz y Tony Parejo, quienes fungen como defensores privados del ciudadano Saverio Mario Antonio Mainardi, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión proferida por el Tribunal Accidental de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, sede Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 11 de agosto de 2015, mediante el cual condena al ciudadano Saaverio Mario Antonio Mainardi, a cumplir la pena de trece años, un mes y quince días de prisión, por la autoria de la comisión del delito de violencia sexual agravada, cometido en perjuicio de su cónyuge, la ciudadana Luz Dayana Altuve. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Quince (2.015).

Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,
DRA. GILDA MATA CARIACO

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA.
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARÁGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. GILDA TORRES

GMC/GJLM/GQG
FP01-R-2015-000152