TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar a las 18 días del mes de Noviembre del año 215
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : Fk21-S-2014-000001
ASUNTO : FP01-R-2015-000161

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FK21-S-2014-000001 Nº de causa en primera instancia FP01-R-2015-000161 Nº de causa en alzada
RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz
RECURRENTES: Abogados Osmeida Parra
Defensa privada
PROCESADO: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO
MINISTERIO PÚBLICO: Abogado Ysely Gutiérrez
Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz
DELITOS: Violencia Sexual
MOTIVO: Apelación de auto interlocutorio.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto interlocutorio ejercido por la abogada Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del procesado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, impugnación ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Juez del Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Tumeremo, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, que se contrae en el articulo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena por su presunta incursión en la comisión del delito de Violencia Sexual.

En cuenta la sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISION OBJETO DE APELACION

En fecha 09 de Septiembre de 2015, el Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dicta Sentencia mediante el cual condena a cumplir la pena de Diez (10) Años de prisión al acusado: OSWALDO HERNANDEZ. Decisión que apostilla entre otras cosas, lo siguiente:

“… DE LA MOTIVA. Para esta juzgadora constituye una corroboración de lo señalado por los testigos YAINET BETANCOURT BRAVO quien es testigo presencial y fungió como denunciante, siendo calificada su declaración en la cual indico el modo como efectivamente ella fue victima de un acto sexual no consentido por su versión esta que fue corroborada en sala por los dos expertos que fueron traídos a esta sala donde los dos fueron contestes al decir el Dr. Naime Alfredo “En un relación consentida no puede existir ningún tipo de enrojecimiento en la parte del ano lo que indica que no fue una relación consentida”. Así mismo en la declaración del hoy acusado a pregunta formulada por esta juzgadora ¿Que tipo de relación tuvieron? Respondió: Oral, Vaginal y Anal.
Al respecto, es importante destacar que del análisis de los medios de prueba, queda demostrado que efectivamente el ciudadano OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, para el momento de los hechos y la aprehensión se encontraba en el sitio donde llegaron los funcionarios aprehensores con las características que manifestó la denunciante facilitando así los hechos denunciados.
En este sentido, haciendo un análisis integral de las pruebas esta juzgadora valora que a la correspondiente experticia practicada a la ciudadana victima YAINET BETANCOURT BRAVO, en relación a la evaluación física realizada en su humanidad, en donde el medico forense concluyo. “Lesión por Succión, desfloración antigua, signos de relaciones sexuales vaginal reciente, y signos de relación contra Natura Anal”.
Tal como se evidencia del análisis que antecede, quedo demostrado que la victima YAINET BETANCOURT BRAVO, fue sometida a un contacto sexual vía oral, vaginal y anal, acción que constituye el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, YAINET BETANCOURT BRAVO, previsto y sancionado en el articulo.
Esta Juzgadora antes de emitir el pronunciamiento hace las siguientes consideraciones PRIMERO: en cuanto al análisis de tipo penal por el cual el Ministerio Publico presento su escrito acusatorio se encuentra estipulado en el articulo 43 de la Ley especial que rige la materia citando quien suscribe la declaración del mismo tal como esta establecido ene el articulo 15 de la Ley in comento violencia sexual: es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad comprendiendo esta no solo el acto sexual sino toda forma de contacto o acceso sexual no deseado. La acción punible consiste en constreñir a una mujer a un contacto sexual no deseado que comprenda cualquier forma de penetración por cualquier forma vía anal, vaginal u oral, y el medio de comisión para constreñir a la victima es el empleo de la violencia y la amenaza. Ahora bien durante del desarrollo del debate el ministerio publico no demostró la existencia del agravante del articulo 68 ordinal 3 del la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, es decir no se demostró la existencia de un arma con la cual fue constreñida la victima por lo que no quedo acreditada a esta juzgadora la agravante no obstante a ello la comisión del delito quedo demostrado toda vez que de la declaración de la victima YAINET BETANCOURT BRAVO.
CULPABILIDAD

Habiéndose demostrado la corporeidad del delito, corresponde a esta juzgadora analizar los medios de prueba, a los fines de determinar si el ministerio publico, logro derribar el principio de presunción de inocencia, a favor del ciudadano OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, respecto a la comisión del delito de VILENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en relación a la agravante del articulo 68 ordinal 3 de la ley in comento el Ministerio Publico, no pudo probar la existencia de un arma con la cual fue constreñida la victima por lo que no quedo acreditada a esta juzgadora la agravante.

…Omissis…

En virtud de ello, se procede a realizar la aprehensión flagrante del ciudadano quien quedo identificado como OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, quedando demostrado las circunstancia de flagrancia y legalidad de la aprehensión del acusado, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Demostrándose fuera de cualquier duda razonable, con la prueba analizada consistente en la declaración en la YAINET BETANCOURT BRAVO, concatenado a la declaración de los funcionarios Dr. Alfredo Naime Mourad y el Dr. Ramón Trasmonte, médicos forenses adscritos al servicio de medicina y ciencias forense (CD, Guayana), y el funcionario Jesús Antonio Díaz marco, que el acusado OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, es el autor y responsable del delito de, VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley orgánica sobre el derecho a la mujer a una vida libre de violencia. En consecuencia, a criterio de esta juzgadora, fue derribada su presunción de inocencia por parte del ministerio publico, con los medios probatorios ofrecidos, recepcionado y debidamente estimados como fue fundamentado en este capitulo de la sentencia.

…Omissis…
DISPOSITIVA
Este tribunal de primera instancia en función de juicio del circuito judicial penal con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del estado bolívar- extensión territorial Tumeremo, administrando justicia en nombre de la republica bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento, Primero: condenado al ciudadano OSWALDO HERNADEZ BRAVO, titular de la cedula de identidad Nº 18.960.349, de 26 años de edad, nacido el 13-01-1987, de nacionalidad venezolano, soltero, de guasipati, residenciado en el sector alta vista calle los pinos casa S/N, de profesión u oficio minero, hijo de María bravo (v) y de claudio corredor a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS. Por la autoria de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Segundo: condenado al ciudadano acusado OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, plenamente identificado en autos, a sufrir la pena accesoria a que se contrae el articulo 66, ordinal 2º de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena.
Tercero: de conformidad con lo establecido en el articulo 67 en concordancia con el articulo 20 numeral 1º y 6º, ambos, de la ley de violencia de genero, al ciudadano OSWALDO HERNANDEZ, deberá participar obligatoriamente en los programas ir de orientación y atención correspondientes, dirigido a modificar su conducta violenta, según lo señalado en la parte de esta sentencia denomina de la penalidad.
Cuarto: se exime del pago de las costas procesales al ciudadano acusado OSWALDO HERNANDEZ, en virtud de la gratuidad de loa justicia establecido en el artículo 26 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela. Quinto: se absuelve de la agravante prevista en el articulo65 de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia…”.

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

Contra el fallo condenatorio dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, la defensa privada, Abg. Osmeida Parra, interpone recurso de apelación, esgrimiendo entre sus denuncias, lo que de seguidas se transcribe:

“…Magistrados en fecha 09 de Septiembre del 2015, se dicto sentencia condenatoria al ciudadano: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, por el delito de Violencia Sexual en Perjuicio de la Ciudadana: Yanet del Valle Betancourt Bravo, a cumplir una pena de Diez (10) años de Prisión de acuerdo al articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencias, siendo su publicación el 16 de Septiembre de 2015 quedando de esta manera definitivamente firme.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2ª del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, por las razones que a continuación se expondrán: La sentencia recurrida no analiza la credibilidad que el juez le otorga a cada medio de prueba dando las razones al respecto de un análisis integral de todas las circunstancias y dichos de los testigos. En tal sentido esta es una sentencia OMISIVA, por falta de motivación por lo que solicito con relación a este motivo, se anule la sentencia oral, a fin de que haya una correcta valoración por el Tribunal; por cuanto una decisión que cumple en fundamentar requisitos de la motivación, debe expresar sus razones a través de contenido argumentativos que permitan conocer el criterio que ha seguido la Juez para tomar la decisión. Así mismo la actividad valorativa de la de precisar el merito que esta pueda tener para formar el convencimiento del juez lo cual es positivo si se obtiene o negativo sino se obtiene, para lograr este convencimiento no sentido y alcance ya que la actividad de probar es el resultado de múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso tomando en cuenta en conjunto como una mesa de pruebas este dicho de mesas de pruebas se critica en la doctrina pero esta referido a que la juez debe orientarse hacia la hipótesis sin dejarse llevar por el mayor interés o la simpatía o antipatía respecto a alguna de ellas pues solo examinándolas aisladamente y comparándolas luego con serena imparcialidad es posible llegar a la exclusión progresiva de unas y otras hipótesis para una síntesis final.
No se puede dictar una sentencia condenatoria sin que obre en el proceso pruebas suficientes que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, esta representación considera que la sentencia adolece de esta verdadera valoración. Para condenar se requiere certeza o sea la eliminación de la duda, por el principio de in dubio pro reo, en la doctrina venezolana tal aforismo se explica no solo por not liquen, el juez no puede decir no juzgo a falta de suficientes pruebas y ante la duda debe absolver. El juez únicamente podrá formar su convicción basándose en la prueba aportada al proceso y practicada en el juicio oral a pesar de que la libre convicción aportada que el sentenciador pudiera formar su convicción al margen de todo tipo de pruebas utilizando datos o elementos extraprocesales incluso su ciencia privada, pero esto no importa solo prescindir de la prueba debe apoyarse en la prueba practicada nunca prescindir de ella, el significado de la misma actividad probatoria no implica la no existencia de una prueba esta siempre debe existirá si hay duda absolver, pero en el caso de marras se condeno y por un delito que no quedo nunca demostrado en el juicio.
La motivación de la sentencia dictada en juicio oral, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que el tribunal estima como probado, tales circunstancias y los realmente probados en el debate, entonces la recurrida habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
Según las leyes de la lógica, la decisión del juez debe basarse en la certeza y para lograrla, el juez debe aplicar las leyes del pensamiento Con base en tal concepción, considero de manera muy respetuosa que la sentencia recurrida no cubre las expectativas anteriormente señaladas por no haber sido motivada en forma adecuada, Por cuanto es evidente la violación de la norma contenida en el articulo 112 Ordinal 2ª de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la sentencia recurrida debe ser anulada, Ordenándose la celebración de un nuevo juicio ante el tribunal distinto al que dicto la misma. Y si bien la versión aportada por la victima no coincide en su totalidad con la declaración del acusado, jamás negó que ambos hayan estado íntimamente, mas sin embargo niega que no haya consentimiento, que todo fue de mutuo acuerdo, y esta versión debe estar acompañada o adminiculada a alguna prueba que ratifique o llene de valor la versión de acusado; lo que no sucedió en el presente caso, y si bien no existe ningún testigo presencial de los hechos, no es menos cierto que el testimonio de la victima o sujeto pasivo tiene valor probatorio, por ser testigo hábil, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidad las afirmaciones de esta o susciten en el tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto, considerando esta juzgadora que la deposición de la victima cobro fuerza con las deposiciones de los testigos que aun cuando fueron presenciales, la observaron instantes luego de los hechos , golpeada, despeinada, correa abierta, con sandalias en la mano y semi desnuda en compañía de un sujeto de que de manera alucinante ella confundía con otro, además de pruebas técnicas que fueron evacuadas durante el desarrollo del debate.
En este orden de ideas, debe advertirse que el sistema de valoración de la prueba por el código Orgánico Procesal Penal, esto es, el de la libre convicción razonada, exige al juzgador la realización de una motivada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio, lo cual debe expresarse en el texto de la sentencia, de modo que la sentencia exteriorice la justificación racional de los hechos primordialmente, a los fines de que los hechos a que se dan por probados no surjan aislados, sino vinculados en un todo armónico, que comprenda la adecuada acreditación de los hechos y la correspondiente motivación de los mismos.
Se denuncia que la sentencia recurrida en el motivo de apelación previsto en el ordinal 4ª del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia del articulo 13 ejusdem, vulnerándose principios específicos del procedimiento penal, tales como: el principio in dubio Pro reo y el principio de la verdad material, regulado en forma negativa el primero y en forma positiva el segundo, al establecer ciudadanos magistrados, la juez a quo sentencio en contra del acusado, aun y cuando exista una duda razonable en cuanto a la responsabilidad penal. Se hace necesario señalar que la fiscalía del ministerio publico acuso a mi patrocinado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO. De los planteamientos antes expuestos, resulta evidente que el acusado fue condenado existiendo una duda razonable que debió haber obrado en favor, y, en consecuencia, se inobservo el principio in dubio Pro reo, siendo este un mandato legal que obliga a los juzgadores a decidir a favor del acusado no exista certeza suficiente de su culpabilidad.
Ciudadanos magistrados, en la presente causa penal, se observa que: LAS PRUEBAS SOBRE LAS QUE SE FUNDAMENTA LA PRESENTE SENTENCIA, FUERON PRUEBAS ILICITAS, E ILICITAMENTE INCORPORADAS AL DEBATE ORAL DEFINIENDO COMO PRUEBA ILICITA: AQUELLA OBTENIDA CON INFRACCION DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, YA SEA MEDIANTE TORTURAS, ENGAÑOS, COACCION, AMENAZA O AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES, en tanto que, en cambio, LA PRUEBA ILICITAMENTE INCORPORADA: ES AQUELLA PRUEBA QUE AUN HABIENDO SIDO OBTENIDA LEGALMENTE, ES INCORPORADA AL JUICIO ORAL O VALORADA EN LA SENTENCIA, SIN HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS QUE IMPONE LA INMEDIACION Y LA DICOTOMIA DE LA PRUEBA (obra: MANUAL DE DERECHO PENAL, Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, Pág. Nº 616). En este mismo orden de ideas, es necesario aclarar que en el proceso penal y en el sistema acusatorio como el nuestro, tiene como característica la unilateralidad de la carga de la prueba, la cual se concentra en cabeza de las partes acusadora y esto es consecuencia de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, que exige que toda imputación de delitos, contra determinada persona debe ser probada por los acusadores mas allá de la duda razonable, por lo que la carga de la prueba, es un presupuesto esencial de la actividad probatoria, es su base o fundamento y en razón de ello, en el proceso penal jamás podrá haber una buena litis , una sentencia condenatoria si las partes acusadoras no desarrollan la misma actividad probatoria, que anule la presunción de inocencia, situación que no se pudo ser desvirtuada en juicio, criterio que no valoró y no fue acogido por la jueza a quo, no asocia la declaración de la victima, mas aun como en el presente caso por lo cual resulta contrario a la lógica que las victimas no presentaran rasgos de violencia, situación esta que lleva a la juez a quo, a inclinarse por darle mayor credibilidad a la versión de la victima que el del acusado, aunado a lo expuesto, se encuentra lo expresado por el Dr. Alfredo Mourand, medico gineco-forense quien realizo examen medico a las victimas, quien refiere que en el caso de la victima desde el punto de vista ginecológico, externamente no había ningún tipo de lesión, pero en el área genital había enrojecimiento, lo que se traduce en ausencia de violencia ejercida por parte del acusado en contra de la victima, la duda creada sobre la responsabilidad penal del acusado, no quedo establecida en relación a la comisión ya que el único elemento probatorio que asocia al acusado con los hechos, es la declaración de la victima, que ha sido durante todo el proceso contradictoria violando de esta manera el principio de IN DUBIO PRO REO establecido en el articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Con Merito en los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos, se solicita a esta honorable Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación. En tal sentido, de declararse con lugar la primera denuncia formulada, se anule la sentencia recurrida, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público. Y, de declararse con lugar la segunda denuncia planteada, se anule la sentencia impugnada y se dicte una decisión propia sobre el asunto de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. Gilda Mata Cariaco, Dra. Gabriela Quiaragua y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISION DEL RECURSO

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha nueve (09) de Octubre del 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ejusdem, el recurso de apelación planteado por la abogada Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del condenado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, quienes encuadran su acción rescisoria en la norma 443, 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual tienen legitimidad y agravio exigidos por la ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Se observa en primer término que la parte actora procura con lo relatado en el punto denominado “fundamentos de hecho y de derecho” en su demanda de rescisión, que esta alzada analice incidencias propias de primera instancia, en este caso la apreciación de las pruebas debatidas en el juicio oral, aun cuando, es reiterado el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de esta Corte de Apelaciones, cuando afirma que la valoración de las pruebas formadas en el juicio oral, no son censurables por los jueces de la Corte de Apelaciones ni por la Sala de Casación Penal, pues de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, esta facultad es exclusiva de los Jueces de Juicio. (Véase Sentencia N° 115 del 28 de febrero de 2008).

Estatuye el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

El artículo ut supra citado, faculta al Juez para valorar las pruebas con criterio de amplitud dentro del contexto de la libre convicción reglada.

De acuerdo a lo informado en el dispositivo legal en cita, conforme al régimen de apreciación de pruebas, el juzgador aprecia las pruebas de acuerdo a la convicción que la misma le proporciona en base a su propio razonamiento, teniendo como criterio de orientación, sus conocimientos de la ciencia del derecho, la lógica y sus máximas de experiencia.

Precisado lo anterior, resulta oportuno hacer cita de extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal, la cual ha establecido la importancia para el juez a fines de emitir el pronunciamiento de ley; de la evacuación y contradicción de medios probatorios en el juicio oral; de dicha sentencia, se cita cuanto sigue:

“(…) en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).
Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia.
Y en virtud de que la regla sobre oralidad es una formalidad esencial a los fines del proceso, el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho”(artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes. (Véase sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-02-2003, Magistrada Ponente: Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 02-0464). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Puntualizado lo anterior, evidencia éste tribunal colegiado que el escrito de apelación, se circunscribe sólo a limitar que la sentencia objeto de apelación, tiene una carencia de la motivación o a su decir existe falta de valoración de los medios probatorios promovidos por la defensa, aduciendo que el juez sentenciador “no analiza la credibilidad que el juez le otorga a cada medio de prueba dando las razones al respecto de un análisis integral de todas las circunstancias y dichos de los testigos. En tal sentido esta es una sentencia OMISIVA, por falta de motivación por lo que solicito con relación a este motivo, se anule la sentencia oral, a fin de que haya una correcta valoración por el Tribunal; por cuanto una decisión que cumple en fundamentar requisitos de la motivación, debe expresar sus razones a través de contenido argumentativos que permitan conocer el criterio que ha seguido la Juez para tomar la decisión. Así mismo la actividad valorativa de la de precisar el merito que esta pueda tener para formar el convencimiento del juez lo cual es positivo si se obtiene o negativo sino se obtiene, para lograr este convencimiento no sentido y alcance ya que la actividad de probar es el resultado de múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso tomando en cuenta en conjunto como una mesa de pruebas este dicho de mesas de pruebas se critica en la doctrina pero esta referido a que la juez debe orientarse hacia la hipótesis sin dejarse llevar por el mayor interés o la simpatía o antipatía respecto a alguna de ellas pues solo examinándolas aisladamente y comparándolas luego con serena imparcialidad es posible llegar a la exclusión progresiva de unas y otras hipótesis para una síntesis final.”.

Avistado lo anterior, no existe vicio alguno de inmotivación en cuanto al análisis probatorio, por parte de la juzgadora, pues aunado a la reproducción de las deposiciones de los medios de prueba que estimó para abonar su convencimiento respecto a la culpabilidad del justiciable, la sentenciadora afirma que con tales probanzas se erige la responsabilidad penal del acusado, hilvanando una prueba con otra, imprimiéndole su ejercicio intelectual, siendo producto de un análisis y conclusión devenida de la operación exhaustiva que corresponde a la jurisdicente para tomar su decisión; todo lo cual se refleja de la sola lectura de la sentencia recurrida, de la cual para mayor ilustración se cita cuanto se lee:

“…Para esta juzgadora constituye una corroboración de lo señalado por los testigos YAINET BETANCOURT BRAVO quien es testigo presencial y fungió como denunciante, siendo calificada su declaración en la cual indico el modo como efectivamente ella fue victima de un acto sexual no consentido por su versión esta que fue corroborada en sala por los dos expertos que fueron traídos a esta sala donde los dos fueron contestes al decir el Dr. Naime Alfredo “En un relación consentida no puede existir ningún tipo de enrojecimiento en la parte del ano lo que indica que no fue una relación consentida”.
Al respecto, es importante destacar que del análisis de los medios de prueba, queda demostrado que efectivamente el ciudadano OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, para el momento de los hechos y la aprehensión se encontraba en el sitio donde llegaron los funcionarios aprehensores con las características que manifestó la denunciante facilitando así los hechos denunciados.(…) En este sentido, haciendo un análisis integral de las pruebas esta juzgadora valora que a la correspondiente experticia practicada a la ciudadana victima YAINET BETANCOURT BRAVO, en relación a la evaluación física realizada en su humanidad, en donde el medico forense concluyo. “Lesión por Succión, desfloración antigua, signos de relaciones sexuales vaginal reciente, y signos de relación contra Natura Anal”. Tal como se evidencia del análisis que antecede, quedo demostrado que la victima YAINET BETANCOURT BRAVO, fue sometida a un contacto sexual vía oral, vaginal y anal, acción que constituye el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL”

De lo anterior se desprende que la sentenciadora de juicio alcanza a manifestar en su fallo, en qué consiste la valoración de la prueba, y cómo influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada.

Se denota entonces que, en el presente caso la condena del acusado de autos, es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, como respecto a la participación y responsabilidad del acusado de autos en su comisión, toda vez, que el referido Tribunal de Juicio, condena al acusado de autos, luego del análisis de los medios probatorios, por lo que su decisión, es secuela de manifestar, por qué lo depuesto o el contenido de un llamado medio de prueba se concatena con otro, y a la vez, indicar respecto a los que no estima para su convencimiento, por qué se desechan.

Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:

“El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174).

Por ello es deber de la alzada, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites del juicio sensato, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

A juicio de ésta Corte de Apelaciones, se verificó que el juez de juicio aportó razonamiento que le sirvió de fundamento para la determinación de los hechos que a efectos procesales estimó probados así como para el establecimiento de la culpabilidad del acusado de autos en su comisión y su consiguiente subsunción en el tipo legal previsto en la ley sustantiva.

Como es sabido, para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias (mínima actividad probatoria), para la obtención de la convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (véase sentencia de la Sala de Casación Penal, del 14-07-2010, Magistrado Ponente Héctor Manuel Coronado Flores).

En este sentido, se hace pertinente acotar que el Juez de conformidad con la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le otorgará el valor probatorio queda cada elemento de prueba le merece, siendo de su estricta soberanía darle credibilidad o no a las deposiciones de cada testigo, limitado por la obligación de explicar fundadamente, el por qué de su razonamiento, esta simbiosis de valoración, contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza al enjuiciado y a la sociedad toda, que la sentencia condenatoria o absolutoria, sea producto de una valoración justa y equitativa, lo cual se cumplió a cabalidad a juicio de quienes aquí sentencian.

De lo transcrito se pone en evidencia que al contrario de lo expuesto por el recurrente, la juzgadora sí determina qué valoración le merecen las pruebas sometidas al contradictorio, materializándose así la motivación respecto a cada medio de prueba, y respecto a lo cual la defensa apelante, afirmara insuficiencia de análisis, razones por las cuales no puede esta alzada tomar como base para la anulación del fallo.

Es entonces que se afirma que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. Es necesario apuntar que es potencial el dicho de la víctima en delitos la entidad del de Violación, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata.

En este orden de ideas, lejos de lo alegado por la apelante, a juicio de este Despacho Superior en respaldo a lo deliberado por la primera instancia, quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento Medico Legal de el Dr. Alfredo Mourad Naime, Medico Forense adscrita al Servicio De Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, sub-Delegación Ciudad Guayana, corroborado por el Dr. Ramon Tranmonte , quienes dioron una explicación de la evaluación realizada a la víctima, concluyendo que la victima fueron abusadas,. En consecuencia, el tribunal de la primera instancia ha reconocido a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del encausado, en el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.

Avistado lo anterior, se aprecia, que la víctima depuso en audiencia, siendo tal declaración la que en fin valorara el tribunal para alimentar su convicción respecto a cómo ocurrieron los hechos, pudiendo así en uso del principio de inmediación, el juez en función de juicio, observar, y hasta palpar, si tal declaración sumaba certeza a los hechos imputados a los acusados, o en su defecto, les restaba.

En este sentido, es menester referirse a que el testimonio de la víctima, tiene pleno valor probatorio:

“El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no parezca razones objetivas que lleve a invalidar afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”.-

(Véase Sentencia Nº 179, expediente Nº C04-0239, de fecha 10 de mayo de 2005, Sala de Casación Penal, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

El Juez A Quo refiere en la sentencia condenatoria, que quedó evidenciado la existencia material del cuerpo del delito, al referir de la comparación de las pruebas incorporadas sobre la base del artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que en su conjunto debidamente analizadas y explanadas hacen plena prueba para ser valoradas y apreciadas, determinando así la culpabilidad del acusado, tal como se observa de la sentencia recurrida transcrita anteriormente.

Es criterio de la Alzada, que el Tribunal A Quo, hizo un análisis del contenido de cada prueba, citando todos los elementos de pruebas evacuadas en el debate oral, es decir, el tribunal analizó cada una de ellas y las comparó con las demás existentes en autos.

En este mismo orden de ideas, se observa que el tribunal de la recurrida, hizo la motivación de la sentencia, expresando, la manera en que formó su convicción y especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para la sanción del Acusado.

El Tribunal A-quo, mediante una operación lógica dio por acertado la existencia de una acción, en función de un nexo causal entre los hechos probados y el que se debía probar. Esta operación crítica estuvo basada no sólo en reglas de las máximas experiencias, sino también en conocimientos técnicos-científicos. Porque en el proceso penal el indicio es fundamental y muchas veces indispensable, al respecto se estima oportuno citar al Tratadista Mittermaier, uno de los clásicos autores del derecho probatorio, quien en obra: “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Ediciones Reus S.A, Madrid 1929, Pág. 419, nos señala:

“…Que por un conjunto de circunstancia o de hechos, que se combinan y entrelazan natural y lógicamente, producen en el ánimo del juzgador un convencimiento indiscutible según las reglas del criterio racional. Con base en esta concepción el Tribunal se permitió traer al proceso la conclusión de que el acusado había actuado en la forma y manera como dejó plasmado en la sentencia mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio calificado alevoso y violación, y dentro del ámbito de la soberanía dada por la Ley, a los Jueces de Instancia se les faculta para seleccionar el material probatorio que le permitirá formar su convicción, correspondiendo sólo a esta alzada controlar si esas pruebas son válidas, si las conclusiones luego de su análisis y valoración responden a las reglas del recto entendimiento humano, y si el razonamiento para sustentar lo decidido, es expreso, claro, concreto y emitido con sujeción a las normas procesalmente prescritas a esos efectos. Bajo este criterio, se estima que el razonamiento explanado en la sentencia definitiva cumplió las exigencias que establece el citado artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciarse y valorarse las pruebas conforme a la sana crítica, razón por la que se desestima por infundada la presente denuncia y así se decide…”.

Por último, recalca esta Sala que no encuentra en modo alguno la ausencia de motivación expuesta en lo atinente a la valoración del cúmulo probatorio que sirvió para establecer la responsabilidad penal del acusado.

Resulta acertado sostener que, el tribunal sí motivó debidamente, pues de los extractos arriba transcritos así como del curso del resto del fallo objetado, emerge la descripción de los hechos que se dan por probados, con mención específica de cada uno de los medios de prueba que sirvieron al sentenciador para elaborar en forma lógica y coherente la sentencia.

Partiendo de la premisa de que los medios probatorios que han de convertirse en pruebas deben ser controlados por el juez de juicio (art. 326.5 del Código Orgánico Procesal Penal); observando ello, se aprecia del texto íntegro de la sentencia recurrida y del acta del debate que tales principios fueron cumplidos a cabalidad, como en efecto quedaron evidenciados en el acta de registro que de conformidad con lo establecido en los artículos 345.346,347 y 348, del Código Orgánico Procesal Penal fueron estrictamente cumplidos, así como del artículo 336 ejusdem.

Dentro de una misma orientación y tras un todo jurídica en su escrito de impugnación infiere la recurrente: “ LAS PRUEBAS SOBRE LAS QUE SE FUNDAMENTA LA PRESENTE SENTENCIA, FUERON PRUEBAS ILICITAS, E ILICITAMENTE INCORPORADAS AL DEBATE ORAL DEFINIENDO COMO PRUEBA ILICITA: AQUELLA OBTENIDA CON INFRACCION DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, YA SEA MEDIANTE TORTURAS, ENGAÑOS, COACCION, AMENAZA O AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES, en tanto que, en cambio, LA PRUEBA ILICITAMENTE INCORPORADA: ES AQUELLA PRUEBA QUE AUN HABIENDO SIDO OBTENIDA LEGALMENTE, ES INCORPORADA AL JUICIO ORAL O VALORADA EN LA SENTENCIA, SIN HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS QUE IMPONE LA INMEDIACION Y LA DICOTOMIA DE LA PRUEBA“

Sigue denunciando la recurrente que el tribunal incurrió a su decir en un error inexcusable ello: “ por darle mayor credibilidad a la versión de la victima que el del acusado, aunado a lo expuesto, se encuentra lo expresado por el Dr. Alfredo Mourand, medico gineco-forense quien realizo examen medico a las victimas, quien refiere que en el caso de la victima desde el punto de vista ginecológico, externamente no había ningún tipo de lesión, pero en el área genital había enrojecimiento, lo que se traduce en ausencia de violencia ejercida por parte del acusado en contra de la victima, la duda creada sobre la responsabilidad penal del acusado, no quedo establecida en relación a la comisión ya que el único elemento probatorio que asocia al acusado con los hechos, es la declaración de la victima, que ha sido durante todo el proceso contradictoria violando de esta manera el principio de IN DUBIO PRO REO establecido en el articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.”

Se evidencia de loa alegado por la recurrente que la misma denuncia que la sentencia fue dictada con ocasión a una prueba ileigal, pero no deja por cierto cual prueba es la que a su decir resulta ser ILICITAS, E ILICITAMENTE INCORPORADAS AL DEBATE, dejando de lado el entendió de la carga al que resulte ser acreditada la cosa, en otras palabras el que alega lo debe demostrar.

Aunado a ello, ha dicho la Sala, que las Cortes de Apelaciones, en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los tribunales de juicio. (Véase sentencia del 27-01-2011, de la Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Eladio Ramón Aponte Aponte. Exp. N° 2010-297).

Verbigracia, en sentencia del 30-06-2010, Magistrada Ponente Miriam Morandy Mijares, Exp. 10-126, la Sala de Casación Penal, establecía que:

“La Sala para decidir observó que los recurrentes pretenden en la primera denuncia, que se conozca a través del recurso de casación, incidencias propias del debate oral y público. Así, cuando en su fundamentación alegan que no se determinaron en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados, ni la existencia de elementos que constituyen prueba “EFICIENTE QUE ENERVARA LA PRESUNCION DE SU INOCENCIA” cometen varias confusiones: una, relacionada con la competencia de las Cortes de Apelaciones quienes no aprecian pruebas ni establecen hechos, al ser tribunales que conocen de Derecho y otra, referida a las sentencias recurribles a través del recurso extraordinario que conoce la Sala de Casación Penal, al intentar que ésta discierne del fallo del tribunal que presenció el debate, cuyas decisiones se impugnan a través del recurso de apelación de sentencia definitiva, que se interpone conforme a las formalidades y procedimiento establecido en el Capítulo II, del Título III, del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal”.

La Sala de Casación Penal ha establecido de manera categórica, en jurisprudencia reiterada, que por imperativo de la falta de inmediación en torno a las pruebas debatidas en el juicio oral y público, las Cortes de Apelaciones no pueden valorar las pruebas, como tampoco establecer los hechos del proceso.

Luego entonces, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, ha conducido a señalar que: “…este tipo de argumentos referidos a las pruebas, en cuanto a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se celebra en la fase del juicio oral y público…”. (Sentencia N° 154 del 25 de marzo de 2008).

En ilación lógica manifiesta la recurrente que en razón a la prueba obtenida ilegalmente < que por cierto no indica cual es la prueba ilegal>, se traduce en el principio del Indubio Pro reo, lo que en el entendido denomina la duda favorece al reo; a tales efectos este Tribunal de alzada se traspola al fallo cuestionado obteniendo con ello: “Demostrándose fuera de cualquier duda razonable, con la prueba analizada consistente en la declaración en la YAINET BETANCOURT BRAVO, concatenado a la declaración de los funcionarios Dr. Alfredo Naime Mourad y el Dr. Ramón Trasmonte, médicos forenses adscritos al servicio de medicina y ciencias forense (CD, Guayana), y el funcionario Jesús Antonio Díaz marco, que el acusado OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, es el autor y responsable del delito de, VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley orgánica sobre el derecho a la mujer a una vida libre de violencia. En consecuencia, a criterio de esta juzgadora, fue derribada su presunción de inocencia por parte del ministerio publico, con los medios probatorios ofrecidos, recepcionado y debidamente estimados como fue fundamentado en este capitulo de la sentencia. (resaltado de la sala)”; de ello se evidencia que no le quedo duda al Tribunal de la culpabilidad del acusado en los hechos penalmente desmotado en Sala.

Ahora bien, Partiendo de la premisa anterior, es preciso para esta Corte de Apelaciones hacer referencia sobre el concepto de violencia Sexual el cual es el acto de coacción hacia una persona con el objeto de que lleve a cabo una determinada conducta sexual: por extensión, se consideran también como ejemplos de violencia sexual los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por o la relación de esta con la victima, como ocurre en el caso sometido al conocimiento de esta Alzada en la cual el Tribunal a-quo da por probado los actos realizados por parte del acusado en contra de la ciudadana YANET BETANCOURT , quien ha sido victima del maltrato Fisico atentando en contra de su estabilidad, que encuadran perfectamente en el tipo penal establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto existen en contra de la victima el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado.. Por estas razones, considera esta Sala que la sentencia no incurre en el supuesto antes mencionado, y así se decide.

Así mismo con respecto al hecho denunciado en el entendido de que el tribunal realizo un cambio de calificación jurídica, que a decir del Tribunal a quo no se traba de un cambio de calificación, pues el delito principal siendo el mismo, lo que genera la queja por parte de la recurrente, toda vez que corrigió la calificación y no le impuso a su patrocinado del nuevo cambio de calificación jurídica, y no ofreciéndole nuevamente el procedimiento al quitar la agravante de Admisión de los Hechos

En tal sentido, señalan los mentados artículos 350 del Código Orgánico Procesal Penal y 49-1 Constitucional, el primero referente al cambio de calificación jurídica del delito imputado en la fase del Juicio Oral y Público y el segundo en relación al derecho a la defensa, lo siguiente:
“ARTÍCULO 333 (C.O.P.P.). NUEVA CALIFICACIÓN JURÍDICA. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.(Resaltado de la sala)

“ARTICULO 49 Constitucional: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley (Resaltado de la Sala)

De los citados artículos otrora trascritos, se desprende que ciertamente el Tribunal está facultado para considerar una calificación jurídica distinta a la planteada por las partes, pero, debe advertírsele al imputado la posibilidad de cambio de calificación jurídica para el ejercicio del Derecho a la Defensa y al Fiscal del Ministerio Público para oírle sus alegatos en contra o a favor de éste cambio de calificación, por esta razón resulta indispensable la advertencia del Tribunal durante el desarrollo del debate del posible cambio de calificación jurídica que no haya sido considerada por ninguna de las partes, pero ello siempre que pueda favorecer al acusado, conforme a la previsión del artículo 49.1 de la Carta Magna Fundamental, en lo atinente a la notificación de los cargos que se le imputen a cualquier ciudadano y el derecho a la defensa, y el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra señalado, por la necesidad de garantizar los principios del Debido Proceso, de la Defensa, de la Igualdad y de la Contradicción, consagrados en Nuestra Carta Magna.

En tal secuencia lógica, tiene a bien, esta Sala, citar Sentencia Nº 345, de fecha 31-03-2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Cabrera Romero, y la cual es del siguiente tenor:

“(…) Que de acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, es esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo observa la Sala que el anterior supuesto de hecho está estrechamente vinculado con lo establecido en el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica (…)”. (Subrayado de la Sala).

En sintonía lógica del criterio Jurisprudencial otrora transcrito la referida Sala expresa en sentencia Nº 729 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0302 de fecha 19/12/2005, en relación al articulo 350 de la Ley Penal Adjetiva que:

“(…)esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.(…)”(resaltado del tribunal)

Por lo que con la trascripción de la anterior sentencia invocada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y atendiendo al orden de naturaleza estrictamente legal, considera que no se vulneró en la decisión recurrida el debido proceso y el derecho a una tutela judicial efectiva, sobretodo, en un proceso en donde se encuentra en juego un derecho fundamental, como es el derecho a la defensa consagrado de igual forma en la constitución De la Republica Bolivariana de Venezuela, pues se evidencia que la juzgadora no realiza en un cambio en la calificante lo que a su decir fue que no quedo demostrado la agravante del delito de Violencia Sexual, conasagrada en el articulo 68 numeral 3 º de la Ley Especial que rige la materia, pues en su dispositiva la penalidad resultaría la misma; en tal es criterio compartido por esta Sala lo expresado por Nuestro máximo Tribunal en relación al debido proceso, en la ssentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006:

“(…) la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal(…)”

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno trasportarse al fallo objeto de apelación, y evidencia que el tribunal deja por asentado que el Ministerio Publico no demostró la agravante contenida en el articulo 68 numeral 3º que rige la materia, conduciéndole con ello a desestimar tal calificación, por consiguiente al quedar presente el delito principal tal como lo señala la jurisprudencia patria procedió a dictar sentencia, no evidenciándose cambio de calificación jurídica alguna, toda vez que el delito acusado fue el delito de Violencia Sexual, y por este delito fue que se dicto sentencia condenatoria, no conculcando con esta actuación derechos constitución alguno; Y así queda aclarado.-

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra sentencia definitiva, ejercido por la abogada Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del procesado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, impugnación ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Juez del Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Tumeremo, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, que se contrae en el articulo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena por su presunta incursión en la comisión del delito de Violencia Sexual. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, conforme a lo establecido en el artículo 22, 127 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencias de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de las cuales se hizo mención, el recurso de apelación ejercido contra sentencia definitiva, ejercido por el abogado Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del procesado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, impugnación ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Juez del Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Tumeremo, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, que se contrae en el articulo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena por su presunta incursión en la comisión del delito de Violencia Sexual. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así se decide.

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre el año dos mil quince (2015).

Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. GILDA TORRES

GMC/GJLM/GQG/Gilda
FP01-R-2015-00161

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar a las 18 días del mes de Noviembre del año 215
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : Fk21-S-2014-000001
ASUNTO : FP01-R-2015-000161

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FK21-S-2014-000001 Nº de causa en primera instancia FP01-R-2015-000161 Nº de causa en alzada
RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz
RECURRENTES: Abogados Osmeida Parra
Defensa privada
PROCESADO: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO
MINISTERIO PÚBLICO: Abogado Ysely Gutiérrez
Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz
DELITOS: Violencia Sexual
MOTIVO: Apelación de auto interlocutorio.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto interlocutorio ejercido por la abogada Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del procesado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, impugnación ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Juez del Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Tumeremo, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, que se contrae en el articulo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena por su presunta incursión en la comisión del delito de Violencia Sexual.

En cuenta la sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISION OBJETO DE APELACION

En fecha 09 de Septiembre de 2015, el Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dicta Sentencia mediante el cual condena a cumplir la pena de Diez (10) Años de prisión al acusado: OSWALDO HERNANDEZ. Decisión que apostilla entre otras cosas, lo siguiente:

“… DE LA MOTIVA. Para esta juzgadora constituye una corroboración de lo señalado por los testigos YAINET BETANCOURT BRAVO quien es testigo presencial y fungió como denunciante, siendo calificada su declaración en la cual indico el modo como efectivamente ella fue victima de un acto sexual no consentido por su versión esta que fue corroborada en sala por los dos expertos que fueron traídos a esta sala donde los dos fueron contestes al decir el Dr. Naime Alfredo “En un relación consentida no puede existir ningún tipo de enrojecimiento en la parte del ano lo que indica que no fue una relación consentida”. Así mismo en la declaración del hoy acusado a pregunta formulada por esta juzgadora ¿Que tipo de relación tuvieron? Respondió: Oral, Vaginal y Anal.
Al respecto, es importante destacar que del análisis de los medios de prueba, queda demostrado que efectivamente el ciudadano OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, para el momento de los hechos y la aprehensión se encontraba en el sitio donde llegaron los funcionarios aprehensores con las características que manifestó la denunciante facilitando así los hechos denunciados.
En este sentido, haciendo un análisis integral de las pruebas esta juzgadora valora que a la correspondiente experticia practicada a la ciudadana victima YAINET BETANCOURT BRAVO, en relación a la evaluación física realizada en su humanidad, en donde el medico forense concluyo. “Lesión por Succión, desfloración antigua, signos de relaciones sexuales vaginal reciente, y signos de relación contra Natura Anal”.
Tal como se evidencia del análisis que antecede, quedo demostrado que la victima YAINET BETANCOURT BRAVO, fue sometida a un contacto sexual vía oral, vaginal y anal, acción que constituye el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, YAINET BETANCOURT BRAVO, previsto y sancionado en el articulo.
Esta Juzgadora antes de emitir el pronunciamiento hace las siguientes consideraciones PRIMERO: en cuanto al análisis de tipo penal por el cual el Ministerio Publico presento su escrito acusatorio se encuentra estipulado en el articulo 43 de la Ley especial que rige la materia citando quien suscribe la declaración del mismo tal como esta establecido ene el articulo 15 de la Ley in comento violencia sexual: es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad comprendiendo esta no solo el acto sexual sino toda forma de contacto o acceso sexual no deseado. La acción punible consiste en constreñir a una mujer a un contacto sexual no deseado que comprenda cualquier forma de penetración por cualquier forma vía anal, vaginal u oral, y el medio de comisión para constreñir a la victima es el empleo de la violencia y la amenaza. Ahora bien durante del desarrollo del debate el ministerio publico no demostró la existencia del agravante del articulo 68 ordinal 3 del la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, es decir no se demostró la existencia de un arma con la cual fue constreñida la victima por lo que no quedo acreditada a esta juzgadora la agravante no obstante a ello la comisión del delito quedo demostrado toda vez que de la declaración de la victima YAINET BETANCOURT BRAVO.
CULPABILIDAD

Habiéndose demostrado la corporeidad del delito, corresponde a esta juzgadora analizar los medios de prueba, a los fines de determinar si el ministerio publico, logro derribar el principio de presunción de inocencia, a favor del ciudadano OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, respecto a la comisión del delito de VILENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en relación a la agravante del articulo 68 ordinal 3 de la ley in comento el Ministerio Publico, no pudo probar la existencia de un arma con la cual fue constreñida la victima por lo que no quedo acreditada a esta juzgadora la agravante.

…Omissis…

En virtud de ello, se procede a realizar la aprehensión flagrante del ciudadano quien quedo identificado como OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, quedando demostrado las circunstancia de flagrancia y legalidad de la aprehensión del acusado, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Demostrándose fuera de cualquier duda razonable, con la prueba analizada consistente en la declaración en la YAINET BETANCOURT BRAVO, concatenado a la declaración de los funcionarios Dr. Alfredo Naime Mourad y el Dr. Ramón Trasmonte, médicos forenses adscritos al servicio de medicina y ciencias forense (CD, Guayana), y el funcionario Jesús Antonio Díaz marco, que el acusado OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, es el autor y responsable del delito de, VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley orgánica sobre el derecho a la mujer a una vida libre de violencia. En consecuencia, a criterio de esta juzgadora, fue derribada su presunción de inocencia por parte del ministerio publico, con los medios probatorios ofrecidos, recepcionado y debidamente estimados como fue fundamentado en este capitulo de la sentencia.

…Omissis…
DISPOSITIVA
Este tribunal de primera instancia en función de juicio del circuito judicial penal con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer del estado bolívar- extensión territorial Tumeremo, administrando justicia en nombre de la republica bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento, Primero: condenado al ciudadano OSWALDO HERNADEZ BRAVO, titular de la cedula de identidad Nº 18.960.349, de 26 años de edad, nacido el 13-01-1987, de nacionalidad venezolano, soltero, de guasipati, residenciado en el sector alta vista calle los pinos casa S/N, de profesión u oficio minero, hijo de María bravo (v) y de claudio corredor a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS. Por la autoria de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Segundo: condenado al ciudadano acusado OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, plenamente identificado en autos, a sufrir la pena accesoria a que se contrae el articulo 66, ordinal 2º de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena.
Tercero: de conformidad con lo establecido en el articulo 67 en concordancia con el articulo 20 numeral 1º y 6º, ambos, de la ley de violencia de genero, al ciudadano OSWALDO HERNANDEZ, deberá participar obligatoriamente en los programas ir de orientación y atención correspondientes, dirigido a modificar su conducta violenta, según lo señalado en la parte de esta sentencia denomina de la penalidad.
Cuarto: se exime del pago de las costas procesales al ciudadano acusado OSWALDO HERNANDEZ, en virtud de la gratuidad de loa justicia establecido en el artículo 26 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela. Quinto: se absuelve de la agravante prevista en el articulo65 de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia…”.

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

Contra el fallo condenatorio dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, la defensa privada, Abg. Osmeida Parra, interpone recurso de apelación, esgrimiendo entre sus denuncias, lo que de seguidas se transcribe:

“…Magistrados en fecha 09 de Septiembre del 2015, se dicto sentencia condenatoria al ciudadano: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, por el delito de Violencia Sexual en Perjuicio de la Ciudadana: Yanet del Valle Betancourt Bravo, a cumplir una pena de Diez (10) años de Prisión de acuerdo al articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencias, siendo su publicación el 16 de Septiembre de 2015 quedando de esta manera definitivamente firme.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2ª del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, por las razones que a continuación se expondrán: La sentencia recurrida no analiza la credibilidad que el juez le otorga a cada medio de prueba dando las razones al respecto de un análisis integral de todas las circunstancias y dichos de los testigos. En tal sentido esta es una sentencia OMISIVA, por falta de motivación por lo que solicito con relación a este motivo, se anule la sentencia oral, a fin de que haya una correcta valoración por el Tribunal; por cuanto una decisión que cumple en fundamentar requisitos de la motivación, debe expresar sus razones a través de contenido argumentativos que permitan conocer el criterio que ha seguido la Juez para tomar la decisión. Así mismo la actividad valorativa de la de precisar el merito que esta pueda tener para formar el convencimiento del juez lo cual es positivo si se obtiene o negativo sino se obtiene, para lograr este convencimiento no sentido y alcance ya que la actividad de probar es el resultado de múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso tomando en cuenta en conjunto como una mesa de pruebas este dicho de mesas de pruebas se critica en la doctrina pero esta referido a que la juez debe orientarse hacia la hipótesis sin dejarse llevar por el mayor interés o la simpatía o antipatía respecto a alguna de ellas pues solo examinándolas aisladamente y comparándolas luego con serena imparcialidad es posible llegar a la exclusión progresiva de unas y otras hipótesis para una síntesis final.
No se puede dictar una sentencia condenatoria sin que obre en el proceso pruebas suficientes que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, esta representación considera que la sentencia adolece de esta verdadera valoración. Para condenar se requiere certeza o sea la eliminación de la duda, por el principio de in dubio pro reo, en la doctrina venezolana tal aforismo se explica no solo por not liquen, el juez no puede decir no juzgo a falta de suficientes pruebas y ante la duda debe absolver. El juez únicamente podrá formar su convicción basándose en la prueba aportada al proceso y practicada en el juicio oral a pesar de que la libre convicción aportada que el sentenciador pudiera formar su convicción al margen de todo tipo de pruebas utilizando datos o elementos extraprocesales incluso su ciencia privada, pero esto no importa solo prescindir de la prueba debe apoyarse en la prueba practicada nunca prescindir de ella, el significado de la misma actividad probatoria no implica la no existencia de una prueba esta siempre debe existirá si hay duda absolver, pero en el caso de marras se condeno y por un delito que no quedo nunca demostrado en el juicio.
La motivación de la sentencia dictada en juicio oral, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que el tribunal estima como probado, tales circunstancias y los realmente probados en el debate, entonces la recurrida habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
Según las leyes de la lógica, la decisión del juez debe basarse en la certeza y para lograrla, el juez debe aplicar las leyes del pensamiento Con base en tal concepción, considero de manera muy respetuosa que la sentencia recurrida no cubre las expectativas anteriormente señaladas por no haber sido motivada en forma adecuada, Por cuanto es evidente la violación de la norma contenida en el articulo 112 Ordinal 2ª de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la sentencia recurrida debe ser anulada, Ordenándose la celebración de un nuevo juicio ante el tribunal distinto al que dicto la misma. Y si bien la versión aportada por la victima no coincide en su totalidad con la declaración del acusado, jamás negó que ambos hayan estado íntimamente, mas sin embargo niega que no haya consentimiento, que todo fue de mutuo acuerdo, y esta versión debe estar acompañada o adminiculada a alguna prueba que ratifique o llene de valor la versión de acusado; lo que no sucedió en el presente caso, y si bien no existe ningún testigo presencial de los hechos, no es menos cierto que el testimonio de la victima o sujeto pasivo tiene valor probatorio, por ser testigo hábil, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidad las afirmaciones de esta o susciten en el tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto, considerando esta juzgadora que la deposición de la victima cobro fuerza con las deposiciones de los testigos que aun cuando fueron presenciales, la observaron instantes luego de los hechos , golpeada, despeinada, correa abierta, con sandalias en la mano y semi desnuda en compañía de un sujeto de que de manera alucinante ella confundía con otro, además de pruebas técnicas que fueron evacuadas durante el desarrollo del debate.
En este orden de ideas, debe advertirse que el sistema de valoración de la prueba por el código Orgánico Procesal Penal, esto es, el de la libre convicción razonada, exige al juzgador la realización de una motivada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio, lo cual debe expresarse en el texto de la sentencia, de modo que la sentencia exteriorice la justificación racional de los hechos primordialmente, a los fines de que los hechos a que se dan por probados no surjan aislados, sino vinculados en un todo armónico, que comprenda la adecuada acreditación de los hechos y la correspondiente motivación de los mismos.
Se denuncia que la sentencia recurrida en el motivo de apelación previsto en el ordinal 4ª del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia del articulo 13 ejusdem, vulnerándose principios específicos del procedimiento penal, tales como: el principio in dubio Pro reo y el principio de la verdad material, regulado en forma negativa el primero y en forma positiva el segundo, al establecer ciudadanos magistrados, la juez a quo sentencio en contra del acusado, aun y cuando exista una duda razonable en cuanto a la responsabilidad penal. Se hace necesario señalar que la fiscalía del ministerio publico acuso a mi patrocinado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO. De los planteamientos antes expuestos, resulta evidente que el acusado fue condenado existiendo una duda razonable que debió haber obrado en favor, y, en consecuencia, se inobservo el principio in dubio Pro reo, siendo este un mandato legal que obliga a los juzgadores a decidir a favor del acusado no exista certeza suficiente de su culpabilidad.
Ciudadanos magistrados, en la presente causa penal, se observa que: LAS PRUEBAS SOBRE LAS QUE SE FUNDAMENTA LA PRESENTE SENTENCIA, FUERON PRUEBAS ILICITAS, E ILICITAMENTE INCORPORADAS AL DEBATE ORAL DEFINIENDO COMO PRUEBA ILICITA: AQUELLA OBTENIDA CON INFRACCION DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, YA SEA MEDIANTE TORTURAS, ENGAÑOS, COACCION, AMENAZA O AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES, en tanto que, en cambio, LA PRUEBA ILICITAMENTE INCORPORADA: ES AQUELLA PRUEBA QUE AUN HABIENDO SIDO OBTENIDA LEGALMENTE, ES INCORPORADA AL JUICIO ORAL O VALORADA EN LA SENTENCIA, SIN HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS QUE IMPONE LA INMEDIACION Y LA DICOTOMIA DE LA PRUEBA (obra: MANUAL DE DERECHO PENAL, Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, Pág. Nº 616). En este mismo orden de ideas, es necesario aclarar que en el proceso penal y en el sistema acusatorio como el nuestro, tiene como característica la unilateralidad de la carga de la prueba, la cual se concentra en cabeza de las partes acusadora y esto es consecuencia de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, que exige que toda imputación de delitos, contra determinada persona debe ser probada por los acusadores mas allá de la duda razonable, por lo que la carga de la prueba, es un presupuesto esencial de la actividad probatoria, es su base o fundamento y en razón de ello, en el proceso penal jamás podrá haber una buena litis , una sentencia condenatoria si las partes acusadoras no desarrollan la misma actividad probatoria, que anule la presunción de inocencia, situación que no se pudo ser desvirtuada en juicio, criterio que no valoró y no fue acogido por la jueza a quo, no asocia la declaración de la victima, mas aun como en el presente caso por lo cual resulta contrario a la lógica que las victimas no presentaran rasgos de violencia, situación esta que lleva a la juez a quo, a inclinarse por darle mayor credibilidad a la versión de la victima que el del acusado, aunado a lo expuesto, se encuentra lo expresado por el Dr. Alfredo Mourand, medico gineco-forense quien realizo examen medico a las victimas, quien refiere que en el caso de la victima desde el punto de vista ginecológico, externamente no había ningún tipo de lesión, pero en el área genital había enrojecimiento, lo que se traduce en ausencia de violencia ejercida por parte del acusado en contra de la victima, la duda creada sobre la responsabilidad penal del acusado, no quedo establecida en relación a la comisión ya que el único elemento probatorio que asocia al acusado con los hechos, es la declaración de la victima, que ha sido durante todo el proceso contradictoria violando de esta manera el principio de IN DUBIO PRO REO establecido en el articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Con Merito en los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos, se solicita a esta honorable Corte de Apelaciones, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación. En tal sentido, de declararse con lugar la primera denuncia formulada, se anule la sentencia recurrida, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público. Y, de declararse con lugar la segunda denuncia planteada, se anule la sentencia impugnada y se dicte una decisión propia sobre el asunto de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. Gilda Mata Cariaco, Dra. Gabriela Quiaragua y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISION DEL RECURSO

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha nueve (09) de Octubre del 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ejusdem, el recurso de apelación planteado por la abogada Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del condenado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, quienes encuadran su acción rescisoria en la norma 443, 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual tienen legitimidad y agravio exigidos por la ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Se observa en primer término que la parte actora procura con lo relatado en el punto denominado “fundamentos de hecho y de derecho” en su demanda de rescisión, que esta alzada analice incidencias propias de primera instancia, en este caso la apreciación de las pruebas debatidas en el juicio oral, aun cuando, es reiterado el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de esta Corte de Apelaciones, cuando afirma que la valoración de las pruebas formadas en el juicio oral, no son censurables por los jueces de la Corte de Apelaciones ni por la Sala de Casación Penal, pues de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, esta facultad es exclusiva de los Jueces de Juicio. (Véase Sentencia N° 115 del 28 de febrero de 2008).

Estatuye el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

El artículo ut supra citado, faculta al Juez para valorar las pruebas con criterio de amplitud dentro del contexto de la libre convicción reglada.

De acuerdo a lo informado en el dispositivo legal en cita, conforme al régimen de apreciación de pruebas, el juzgador aprecia las pruebas de acuerdo a la convicción que la misma le proporciona en base a su propio razonamiento, teniendo como criterio de orientación, sus conocimientos de la ciencia del derecho, la lógica y sus máximas de experiencia.

Precisado lo anterior, resulta oportuno hacer cita de extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal, la cual ha establecido la importancia para el juez a fines de emitir el pronunciamiento de ley; de la evacuación y contradicción de medios probatorios en el juicio oral; de dicha sentencia, se cita cuanto sigue:

“(…) en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).
Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia.
Y en virtud de que la regla sobre oralidad es una formalidad esencial a los fines del proceso, el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho”(artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes. (Véase sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-02-2003, Magistrada Ponente: Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 02-0464). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Puntualizado lo anterior, evidencia éste tribunal colegiado que el escrito de apelación, se circunscribe sólo a limitar que la sentencia objeto de apelación, tiene una carencia de la motivación o a su decir existe falta de valoración de los medios probatorios promovidos por la defensa, aduciendo que el juez sentenciador “no analiza la credibilidad que el juez le otorga a cada medio de prueba dando las razones al respecto de un análisis integral de todas las circunstancias y dichos de los testigos. En tal sentido esta es una sentencia OMISIVA, por falta de motivación por lo que solicito con relación a este motivo, se anule la sentencia oral, a fin de que haya una correcta valoración por el Tribunal; por cuanto una decisión que cumple en fundamentar requisitos de la motivación, debe expresar sus razones a través de contenido argumentativos que permitan conocer el criterio que ha seguido la Juez para tomar la decisión. Así mismo la actividad valorativa de la de precisar el merito que esta pueda tener para formar el convencimiento del juez lo cual es positivo si se obtiene o negativo sino se obtiene, para lograr este convencimiento no sentido y alcance ya que la actividad de probar es el resultado de múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso tomando en cuenta en conjunto como una mesa de pruebas este dicho de mesas de pruebas se critica en la doctrina pero esta referido a que la juez debe orientarse hacia la hipótesis sin dejarse llevar por el mayor interés o la simpatía o antipatía respecto a alguna de ellas pues solo examinándolas aisladamente y comparándolas luego con serena imparcialidad es posible llegar a la exclusión progresiva de unas y otras hipótesis para una síntesis final.”.

Avistado lo anterior, no existe vicio alguno de inmotivación en cuanto al análisis probatorio, por parte de la juzgadora, pues aunado a la reproducción de las deposiciones de los medios de prueba que estimó para abonar su convencimiento respecto a la culpabilidad del justiciable, la sentenciadora afirma que con tales probanzas se erige la responsabilidad penal del acusado, hilvanando una prueba con otra, imprimiéndole su ejercicio intelectual, siendo producto de un análisis y conclusión devenida de la operación exhaustiva que corresponde a la jurisdicente para tomar su decisión; todo lo cual se refleja de la sola lectura de la sentencia recurrida, de la cual para mayor ilustración se cita cuanto se lee:

“…Para esta juzgadora constituye una corroboración de lo señalado por los testigos YAINET BETANCOURT BRAVO quien es testigo presencial y fungió como denunciante, siendo calificada su declaración en la cual indico el modo como efectivamente ella fue victima de un acto sexual no consentido por su versión esta que fue corroborada en sala por los dos expertos que fueron traídos a esta sala donde los dos fueron contestes al decir el Dr. Naime Alfredo “En un relación consentida no puede existir ningún tipo de enrojecimiento en la parte del ano lo que indica que no fue una relación consentida”.
Al respecto, es importante destacar que del análisis de los medios de prueba, queda demostrado que efectivamente el ciudadano OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, para el momento de los hechos y la aprehensión se encontraba en el sitio donde llegaron los funcionarios aprehensores con las características que manifestó la denunciante facilitando así los hechos denunciados.(…) En este sentido, haciendo un análisis integral de las pruebas esta juzgadora valora que a la correspondiente experticia practicada a la ciudadana victima YAINET BETANCOURT BRAVO, en relación a la evaluación física realizada en su humanidad, en donde el medico forense concluyo. “Lesión por Succión, desfloración antigua, signos de relaciones sexuales vaginal reciente, y signos de relación contra Natura Anal”. Tal como se evidencia del análisis que antecede, quedo demostrado que la victima YAINET BETANCOURT BRAVO, fue sometida a un contacto sexual vía oral, vaginal y anal, acción que constituye el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL”

De lo anterior se desprende que la sentenciadora de juicio alcanza a manifestar en su fallo, en qué consiste la valoración de la prueba, y cómo influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada.

Se denota entonces que, en el presente caso la condena del acusado de autos, es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, como respecto a la participación y responsabilidad del acusado de autos en su comisión, toda vez, que el referido Tribunal de Juicio, condena al acusado de autos, luego del análisis de los medios probatorios, por lo que su decisión, es secuela de manifestar, por qué lo depuesto o el contenido de un llamado medio de prueba se concatena con otro, y a la vez, indicar respecto a los que no estima para su convencimiento, por qué se desechan.

Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:

“El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174).

Por ello es deber de la alzada, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites del juicio sensato, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

A juicio de ésta Corte de Apelaciones, se verificó que el juez de juicio aportó razonamiento que le sirvió de fundamento para la determinación de los hechos que a efectos procesales estimó probados así como para el establecimiento de la culpabilidad del acusado de autos en su comisión y su consiguiente subsunción en el tipo legal previsto en la ley sustantiva.

Como es sabido, para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias (mínima actividad probatoria), para la obtención de la convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (véase sentencia de la Sala de Casación Penal, del 14-07-2010, Magistrado Ponente Héctor Manuel Coronado Flores).

En este sentido, se hace pertinente acotar que el Juez de conformidad con la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le otorgará el valor probatorio queda cada elemento de prueba le merece, siendo de su estricta soberanía darle credibilidad o no a las deposiciones de cada testigo, limitado por la obligación de explicar fundadamente, el por qué de su razonamiento, esta simbiosis de valoración, contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza al enjuiciado y a la sociedad toda, que la sentencia condenatoria o absolutoria, sea producto de una valoración justa y equitativa, lo cual se cumplió a cabalidad a juicio de quienes aquí sentencian.

De lo transcrito se pone en evidencia que al contrario de lo expuesto por el recurrente, la juzgadora sí determina qué valoración le merecen las pruebas sometidas al contradictorio, materializándose así la motivación respecto a cada medio de prueba, y respecto a lo cual la defensa apelante, afirmara insuficiencia de análisis, razones por las cuales no puede esta alzada tomar como base para la anulación del fallo.

Es entonces que se afirma que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. Es necesario apuntar que es potencial el dicho de la víctima en delitos la entidad del de Violación, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata.

En este orden de ideas, lejos de lo alegado por la apelante, a juicio de este Despacho Superior en respaldo a lo deliberado por la primera instancia, quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento Medico Legal de el Dr. Alfredo Mourad Naime, Medico Forense adscrita al Servicio De Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, sub-Delegación Ciudad Guayana, corroborado por el Dr. Ramon Tranmonte , quienes dioron una explicación de la evaluación realizada a la víctima, concluyendo que la victima fueron abusadas,. En consecuencia, el tribunal de la primera instancia ha reconocido a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del encausado, en el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.

Avistado lo anterior, se aprecia, que la víctima depuso en audiencia, siendo tal declaración la que en fin valorara el tribunal para alimentar su convicción respecto a cómo ocurrieron los hechos, pudiendo así en uso del principio de inmediación, el juez en función de juicio, observar, y hasta palpar, si tal declaración sumaba certeza a los hechos imputados a los acusados, o en su defecto, les restaba.

En este sentido, es menester referirse a que el testimonio de la víctima, tiene pleno valor probatorio:

“El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no parezca razones objetivas que lleve a invalidar afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”.-

(Véase Sentencia Nº 179, expediente Nº C04-0239, de fecha 10 de mayo de 2005, Sala de Casación Penal, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

El Juez A Quo refiere en la sentencia condenatoria, que quedó evidenciado la existencia material del cuerpo del delito, al referir de la comparación de las pruebas incorporadas sobre la base del artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que en su conjunto debidamente analizadas y explanadas hacen plena prueba para ser valoradas y apreciadas, determinando así la culpabilidad del acusado, tal como se observa de la sentencia recurrida transcrita anteriormente.

Es criterio de la Alzada, que el Tribunal A Quo, hizo un análisis del contenido de cada prueba, citando todos los elementos de pruebas evacuadas en el debate oral, es decir, el tribunal analizó cada una de ellas y las comparó con las demás existentes en autos.

En este mismo orden de ideas, se observa que el tribunal de la recurrida, hizo la motivación de la sentencia, expresando, la manera en que formó su convicción y especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para la sanción del Acusado.

El Tribunal A-quo, mediante una operación lógica dio por acertado la existencia de una acción, en función de un nexo causal entre los hechos probados y el que se debía probar. Esta operación crítica estuvo basada no sólo en reglas de las máximas experiencias, sino también en conocimientos técnicos-científicos. Porque en el proceso penal el indicio es fundamental y muchas veces indispensable, al respecto se estima oportuno citar al Tratadista Mittermaier, uno de los clásicos autores del derecho probatorio, quien en obra: “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Ediciones Reus S.A, Madrid 1929, Pág. 419, nos señala:

“…Que por un conjunto de circunstancia o de hechos, que se combinan y entrelazan natural y lógicamente, producen en el ánimo del juzgador un convencimiento indiscutible según las reglas del criterio racional. Con base en esta concepción el Tribunal se permitió traer al proceso la conclusión de que el acusado había actuado en la forma y manera como dejó plasmado en la sentencia mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio calificado alevoso y violación, y dentro del ámbito de la soberanía dada por la Ley, a los Jueces de Instancia se les faculta para seleccionar el material probatorio que le permitirá formar su convicción, correspondiendo sólo a esta alzada controlar si esas pruebas son válidas, si las conclusiones luego de su análisis y valoración responden a las reglas del recto entendimiento humano, y si el razonamiento para sustentar lo decidido, es expreso, claro, concreto y emitido con sujeción a las normas procesalmente prescritas a esos efectos. Bajo este criterio, se estima que el razonamiento explanado en la sentencia definitiva cumplió las exigencias que establece el citado artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciarse y valorarse las pruebas conforme a la sana crítica, razón por la que se desestima por infundada la presente denuncia y así se decide…”.

Por último, recalca esta Sala que no encuentra en modo alguno la ausencia de motivación expuesta en lo atinente a la valoración del cúmulo probatorio que sirvió para establecer la responsabilidad penal del acusado.

Resulta acertado sostener que, el tribunal sí motivó debidamente, pues de los extractos arriba transcritos así como del curso del resto del fallo objetado, emerge la descripción de los hechos que se dan por probados, con mención específica de cada uno de los medios de prueba que sirvieron al sentenciador para elaborar en forma lógica y coherente la sentencia.

Partiendo de la premisa de que los medios probatorios que han de convertirse en pruebas deben ser controlados por el juez de juicio (art. 326.5 del Código Orgánico Procesal Penal); observando ello, se aprecia del texto íntegro de la sentencia recurrida y del acta del debate que tales principios fueron cumplidos a cabalidad, como en efecto quedaron evidenciados en el acta de registro que de conformidad con lo establecido en los artículos 345.346,347 y 348, del Código Orgánico Procesal Penal fueron estrictamente cumplidos, así como del artículo 336 ejusdem.

Dentro de una misma orientación y tras un todo jurídica en su escrito de impugnación infiere la recurrente: “ LAS PRUEBAS SOBRE LAS QUE SE FUNDAMENTA LA PRESENTE SENTENCIA, FUERON PRUEBAS ILICITAS, E ILICITAMENTE INCORPORADAS AL DEBATE ORAL DEFINIENDO COMO PRUEBA ILICITA: AQUELLA OBTENIDA CON INFRACCION DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, YA SEA MEDIANTE TORTURAS, ENGAÑOS, COACCION, AMENAZA O AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES, en tanto que, en cambio, LA PRUEBA ILICITAMENTE INCORPORADA: ES AQUELLA PRUEBA QUE AUN HABIENDO SIDO OBTENIDA LEGALMENTE, ES INCORPORADA AL JUICIO ORAL O VALORADA EN LA SENTENCIA, SIN HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS QUE IMPONE LA INMEDIACION Y LA DICOTOMIA DE LA PRUEBA“

Sigue denunciando la recurrente que el tribunal incurrió a su decir en un error inexcusable ello: “ por darle mayor credibilidad a la versión de la victima que el del acusado, aunado a lo expuesto, se encuentra lo expresado por el Dr. Alfredo Mourand, medico gineco-forense quien realizo examen medico a las victimas, quien refiere que en el caso de la victima desde el punto de vista ginecológico, externamente no había ningún tipo de lesión, pero en el área genital había enrojecimiento, lo que se traduce en ausencia de violencia ejercida por parte del acusado en contra de la victima, la duda creada sobre la responsabilidad penal del acusado, no quedo establecida en relación a la comisión ya que el único elemento probatorio que asocia al acusado con los hechos, es la declaración de la victima, que ha sido durante todo el proceso contradictoria violando de esta manera el principio de IN DUBIO PRO REO establecido en el articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.”

Se evidencia de loa alegado por la recurrente que la misma denuncia que la sentencia fue dictada con ocasión a una prueba ileigal, pero no deja por cierto cual prueba es la que a su decir resulta ser ILICITAS, E ILICITAMENTE INCORPORADAS AL DEBATE, dejando de lado el entendió de la carga al que resulte ser acreditada la cosa, en otras palabras el que alega lo debe demostrar.

Aunado a ello, ha dicho la Sala, que las Cortes de Apelaciones, en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los tribunales de juicio. (Véase sentencia del 27-01-2011, de la Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Eladio Ramón Aponte Aponte. Exp. N° 2010-297).

Verbigracia, en sentencia del 30-06-2010, Magistrada Ponente Miriam Morandy Mijares, Exp. 10-126, la Sala de Casación Penal, establecía que:

“La Sala para decidir observó que los recurrentes pretenden en la primera denuncia, que se conozca a través del recurso de casación, incidencias propias del debate oral y público. Así, cuando en su fundamentación alegan que no se determinaron en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados, ni la existencia de elementos que constituyen prueba “EFICIENTE QUE ENERVARA LA PRESUNCION DE SU INOCENCIA” cometen varias confusiones: una, relacionada con la competencia de las Cortes de Apelaciones quienes no aprecian pruebas ni establecen hechos, al ser tribunales que conocen de Derecho y otra, referida a las sentencias recurribles a través del recurso extraordinario que conoce la Sala de Casación Penal, al intentar que ésta discierne del fallo del tribunal que presenció el debate, cuyas decisiones se impugnan a través del recurso de apelación de sentencia definitiva, que se interpone conforme a las formalidades y procedimiento establecido en el Capítulo II, del Título III, del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal”.

La Sala de Casación Penal ha establecido de manera categórica, en jurisprudencia reiterada, que por imperativo de la falta de inmediación en torno a las pruebas debatidas en el juicio oral y público, las Cortes de Apelaciones no pueden valorar las pruebas, como tampoco establecer los hechos del proceso.

Luego entonces, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, ha conducido a señalar que: “…este tipo de argumentos referidos a las pruebas, en cuanto a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se celebra en la fase del juicio oral y público…”. (Sentencia N° 154 del 25 de marzo de 2008).

En ilación lógica manifiesta la recurrente que en razón a la prueba obtenida ilegalmente < que por cierto no indica cual es la prueba ilegal>, se traduce en el principio del Indubio Pro reo, lo que en el entendido denomina la duda favorece al reo; a tales efectos este Tribunal de alzada se traspola al fallo cuestionado obteniendo con ello: “Demostrándose fuera de cualquier duda razonable, con la prueba analizada consistente en la declaración en la YAINET BETANCOURT BRAVO, concatenado a la declaración de los funcionarios Dr. Alfredo Naime Mourad y el Dr. Ramón Trasmonte, médicos forenses adscritos al servicio de medicina y ciencias forense (CD, Guayana), y el funcionario Jesús Antonio Díaz marco, que el acusado OSWALDO HERNANDEZ BRAVO, es el autor y responsable del delito de, VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley orgánica sobre el derecho a la mujer a una vida libre de violencia. En consecuencia, a criterio de esta juzgadora, fue derribada su presunción de inocencia por parte del ministerio publico, con los medios probatorios ofrecidos, recepcionado y debidamente estimados como fue fundamentado en este capitulo de la sentencia. (resaltado de la sala)”; de ello se evidencia que no le quedo duda al Tribunal de la culpabilidad del acusado en los hechos penalmente desmotado en Sala.

Ahora bien, Partiendo de la premisa anterior, es preciso para esta Corte de Apelaciones hacer referencia sobre el concepto de violencia Sexual el cual es el acto de coacción hacia una persona con el objeto de que lleve a cabo una determinada conducta sexual: por extensión, se consideran también como ejemplos de violencia sexual los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por o la relación de esta con la victima, como ocurre en el caso sometido al conocimiento de esta Alzada en la cual el Tribunal a-quo da por probado los actos realizados por parte del acusado en contra de la ciudadana YANET BETANCOURT , quien ha sido victima del maltrato Fisico atentando en contra de su estabilidad, que encuadran perfectamente en el tipo penal establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto existen en contra de la victima el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado.. Por estas razones, considera esta Sala que la sentencia no incurre en el supuesto antes mencionado, y así se decide.

Así mismo con respecto al hecho denunciado en el entendido de que el tribunal realizo un cambio de calificación jurídica, que a decir del Tribunal a quo no se traba de un cambio de calificación, pues el delito principal siendo el mismo, lo que genera la queja por parte de la recurrente, toda vez que corrigió la calificación y no le impuso a su patrocinado del nuevo cambio de calificación jurídica, y no ofreciéndole nuevamente el procedimiento al quitar la agravante de Admisión de los Hechos

En tal sentido, señalan los mentados artículos 350 del Código Orgánico Procesal Penal y 49-1 Constitucional, el primero referente al cambio de calificación jurídica del delito imputado en la fase del Juicio Oral y Público y el segundo en relación al derecho a la defensa, lo siguiente:
“ARTÍCULO 333 (C.O.P.P.). NUEVA CALIFICACIÓN JURÍDICA. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.(Resaltado de la sala)

“ARTICULO 49 Constitucional: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley (Resaltado de la Sala)

De los citados artículos otrora trascritos, se desprende que ciertamente el Tribunal está facultado para considerar una calificación jurídica distinta a la planteada por las partes, pero, debe advertírsele al imputado la posibilidad de cambio de calificación jurídica para el ejercicio del Derecho a la Defensa y al Fiscal del Ministerio Público para oírle sus alegatos en contra o a favor de éste cambio de calificación, por esta razón resulta indispensable la advertencia del Tribunal durante el desarrollo del debate del posible cambio de calificación jurídica que no haya sido considerada por ninguna de las partes, pero ello siempre que pueda favorecer al acusado, conforme a la previsión del artículo 49.1 de la Carta Magna Fundamental, en lo atinente a la notificación de los cargos que se le imputen a cualquier ciudadano y el derecho a la defensa, y el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra señalado, por la necesidad de garantizar los principios del Debido Proceso, de la Defensa, de la Igualdad y de la Contradicción, consagrados en Nuestra Carta Magna.

En tal secuencia lógica, tiene a bien, esta Sala, citar Sentencia Nº 345, de fecha 31-03-2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Cabrera Romero, y la cual es del siguiente tenor:

“(…) Que de acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, es esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo observa la Sala que el anterior supuesto de hecho está estrechamente vinculado con lo establecido en el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica (…)”. (Subrayado de la Sala).

En sintonía lógica del criterio Jurisprudencial otrora transcrito la referida Sala expresa en sentencia Nº 729 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0302 de fecha 19/12/2005, en relación al articulo 350 de la Ley Penal Adjetiva que:

“(…)esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.(…)”(resaltado del tribunal)

Por lo que con la trascripción de la anterior sentencia invocada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y atendiendo al orden de naturaleza estrictamente legal, considera que no se vulneró en la decisión recurrida el debido proceso y el derecho a una tutela judicial efectiva, sobretodo, en un proceso en donde se encuentra en juego un derecho fundamental, como es el derecho a la defensa consagrado de igual forma en la constitución De la Republica Bolivariana de Venezuela, pues se evidencia que la juzgadora no realiza en un cambio en la calificante lo que a su decir fue que no quedo demostrado la agravante del delito de Violencia Sexual, conasagrada en el articulo 68 numeral 3 º de la Ley Especial que rige la materia, pues en su dispositiva la penalidad resultaría la misma; en tal es criterio compartido por esta Sala lo expresado por Nuestro máximo Tribunal en relación al debido proceso, en la ssentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006:

“(…) la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal(…)”

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno trasportarse al fallo objeto de apelación, y evidencia que el tribunal deja por asentado que el Ministerio Publico no demostró la agravante contenida en el articulo 68 numeral 3º que rige la materia, conduciéndole con ello a desestimar tal calificación, por consiguiente al quedar presente el delito principal tal como lo señala la jurisprudencia patria procedió a dictar sentencia, no evidenciándose cambio de calificación jurídica alguna, toda vez que el delito acusado fue el delito de Violencia Sexual, y por este delito fue que se dicto sentencia condenatoria, no conculcando con esta actuación derechos constitución alguno; Y así queda aclarado.-

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra sentencia definitiva, ejercido por la abogada Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del procesado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, impugnación ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Juez del Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Tumeremo, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, que se contrae en el articulo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena por su presunta incursión en la comisión del delito de Violencia Sexual. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, conforme a lo establecido en el artículo 22, 127 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencias de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de las cuales se hizo mención, el recurso de apelación ejercido contra sentencia definitiva, ejercido por el abogado Osmeida Parra, quien funge como defensora privada del procesado: OSWALDO JOSE HERNANDEZ BRAVO, impugnación ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Juez del Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Tumeremo, dictado en fecha 09SEPTIEMBRE2015, mediante el cual se condena a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, al acusado: OSWALDO HERNANDEZ, que se contrae en el articulo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena por su presunta incursión en la comisión del delito de Violencia Sexual. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así se decide.

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre el año dos mil quince (2015).

Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. GILDA TORRES

GMC/GJLM/GQG/Gilda
FP01-R-2015-00161