TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, diecinueve de mayo de dos mil quince
205º y 156º
ASUNTO: KH01-X-2014-000045
PARTE DEMANDANTE: YOLANDA SAYAGO CALDERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.438.054 y de este domicilio.
ABOGADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. GREGORIA PASTORA SIRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 133.521.
PARTE DEMANDADA: ERICKA CAROLINA MONTESINOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.292.967 y de este domicilio.
ABOGADOS DE LA
PARTE
DEMANDADA: ABG. SANTIAGO MEDINA MUJICA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.904.

MOTIVO:
OPOSICION A MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA EN JUICIO KP02-V-2014-001331

Se reciben las presentes actuaciones interpuestas por la ciudadana Yolanda Sayago Calderas en juicio principal por Cumplimiento de Contrato KP02-V-2014-001331, en contra de la ciudadana Ericka Carolina Montesinos, plenamente identificados en el encabezado, el cual correspondió a este tribunal conocer de la causa.
DE LAS ACTUACIONES

En fecha 21/05/2014, Se Decreto Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en el juicio principal signado con el Nº KP02-V-2014-001331. Seguidamente se libró oficio Nº 0900-478, al Registrador correspondiente y se certificaron copias. En Fecha 11/06/2014, se recibió oficio Nº 363-2-2014-234, emanada de SAREN, donde remiten oficio Nº 0900-478 de fecha 21-05-2014. En la misma fecha se recibió oficio Nº 363-2-2014-234, emanada de SAREN, donde remiten oficio Nº 0900-478 de fecha 21-05-2014. En Fecha 18/03/2014, se recibió del Abg. Santiago Medina, en su carácter de autos, diligencia ratificando el escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar. Consigna copia del escrito presentada el 16-03-15. En fecha 26/03/2015, se recibió escrito de promoción de pruebas, presentado por el Abg. Santiago Medina Mújica. En Fecha 21/04/2015, se recibió diligencia presentada por el Abg. Santiago Rafael Medina, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Erika Montesinos, en la que ratificó el escrito de promoción de pruebas y el escrito de contestación de la demanda.
DE LA DEMANDA

El actor en el libelo de demanda en juicio principal Nº KP02-V-2014-001331, solicito medida de embargo sobre un inmueble de propiedad horizontal signado con el Nº 03-03 del Bloque 1, Edificio 2, de la Urbanización El Obelisco, en Barquisimeto, Parroquia Concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara, el referido apartamento esta ubicado en el tercer piso, tiene una superficie de Sesenta y Nueve Metros Cuadrados con Dieciocho Decímetros Cuadrados (69,18 Mts2), y comprendidos dentro de los siguientes linderos: Norte: Con pared de apartamento 03-01, pasillo de circulación y espacio común del edificio; Sur: Con fachada Sur del Edificio; Este: Con fachada este del Edificio; y Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Piso con el techo del apartamento 02-03, y techo con platabanda de edificio, propiedad de la demandada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el Fummus boni iuris hizo mención que la presunción del buen derecho emana de los documentos o recaudos fundamentales acompañados al libelo de la demanda de los cuales se evidencian las razones de hecho y derecho de la pretensión solicitada que demuestran en forma clara y categórica que la parte demandante consigno a la demandada el cincuenta porciento (50%) del valor del bien antes mencionado. Con respecto al Periculum in mora, aseguro que en todo este tiempo la demandante no ha disfrutado de los frutos producto del arrendamiento del cual es objeto el inmueble. Hizo mención de la decisión dictada en Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2005, bajo ponencia de la magistrada Isbelia Pérez Velásquez. Asevero que la querellada a manifestado en diversas ocasiones su intencion de vender el inmueble objeto de la litis.

DE LA CONTESTACIÓN

Estando dentro del lapso y oportunidad correspondiente la parte demandada dio contestación a la demanda de la siguiente manera:
Se opuso a la medida de embargo decretada por este Tribunal pues asegura que en el escrito de demanda el actor no llena los extremos exigidos en el ordinal 3 del articulo 585, al limitarse la demandante a señalar el supuesto fumus boni iuris con la letra A, omitiendo el periculum in mora. Aseveró que al decretarse esta medida el Juzgado se esta pronunciando opinión adelantada sobre el fondo de la controversia. Aseguró que no hay prueba que constituya presunción grave de que el derecho que se reclama corra riesgo, menos qu aun no ha trascurrido tanto tiempo y no se ha insolventado la demandada, concatenado con el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en base a los artículos 588 y 23 del Código de Procedimiento Civil. Fundamento su oposición en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS

Estando dentro del lapso correspondiente para promover pruebas, la parte demandada promovió pruebas de la siguiente manera: Reprodujo el documental marcada con la letra C del expediente principal que corre inserto en el folio 6;
OPOSICIÓN

La incidencia de marras está concebida por el legislador en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

La norma consagra a favor de la parte contra quien obra la medida, incluso antes de su materialización, la oportunidad de oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Es entendido, que esa oportunidad brindaría al oponente la oportunidad de fundamentar y agregar pruebas para demostrar las razones por la cual considera que la medida cautelar no deba ser decretada. Igualmente, brinda la oportunidad para que la parte interesada en la providencia cautelar exponga las razones por la cual considera debe mantenerse la medida.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425 estableció:

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Por otra parte, el humo de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

El Tribunal valora que junto al libelo de demanda fue acompañado original del contrato de opción a compra suscrito por las partes y autenticado ante funcionario público, instrumento de donde emanan las obligaciones primigenias. Ese contrato, no desconocido por la demandada produce la configuración del primer supuesto, a saber, el humo de buen derecho, es decir, la vinculación entre las partes, ahora, determinar en quién reside el incumplimiento será una cuestión a definir en la sentencia definitiva.

El peligro de mora se identifica con la aprobación del crédito para compra de una vivienda efectuado por un órgano del Estado, el Tribunal entiende que tales trámites demoran en su aprobación por la gran demanda que presenta, en este sentido, si la medida no se mantuviera quedaría el peligro en que la potencial sentencia no permita hacer uso del crédito aprobado, precisamente por el arco del tiempo que transcurrirá entre la admisión de esta demanda y la potencial sentencia definitiva. En criterio de este Tribunal, la actitud manifiesta por la demandada en la causa evidencia la libertad que desea tener para efectuar la correspondiente venta, aspecto que este Tribunal en su apreciación desea evitar a través de la cautelar, hasta y tanto se establezcan las respectivas conclusiones.

Finalmente, el peligro inminente de daño lo califica el Juzgado con el objeto sometido a escrutinio. Se trata de un inmueble para uso de habitación, considera el Tribunal que la consumación de una venta produciría un daño profundo, se repite, atendiendo a la materia. En consecuencia, la posibilidad de efectuar esa venta constituye un peligro inminente a la causa y a los derechos que por este juicio se deben proteger hasta y tanto se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
1) SIN LUGAR la oposición a la Prohibición de Enajenar y Gravar interpuesta por la ciudadana Yolanda Sayago Calderas en juicio principal por Cumplimiento de Contrato la ciudadana Ericka Carolina Montesinos, todos identificados.
2) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte demandada de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a al diecinueve (19) día del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ

ABOG. EUNICE B. CAMACHO

LA SECRETARIA

ABG. BIANCA ESCALONA
En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 11:00 a.m-
EBC/BE/gp.