TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 20 de Mayo de 2015
Años: 205º y 156º
ASUNTO: KP01-R-2015-000087.
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2015-001655.

PONENTE: DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN
De las partes:
Recurrente: Abg. Laura Adams Camacho, en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 05/03/2015 y fundamentada en fecha 06/03/2015, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida procesada, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en relación al artículo 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Laura Adams Camacho, en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA, contra la decisión dictada en fecha 05/03/2015 y fundamentada en fecha 06/03/2015, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida procesada, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en relación al artículo 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 13 de Mayo de 2015, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Dra. Yanina Beatriz Karabin, quien con tal carácter suscribe la presente decisión en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 19 de Mayo de 2015, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en los siguientes términos:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2015-001655, interviene la Abg. Laura Adams Camacho, en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 09/03/2015, día hábil siguiente a la decisión recurrida, hasta el día 13/03/2015, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 12/03/2015, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 20/03/2015, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal 27° del Ministerio Público, hasta el día 24/03/2015, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la parte emplazada ejerció su derecho de contestar el Recurso de Apelación en fecha 25/03/2015, es decir fuera del lapso legal. Computo practicado de conformidad con el artículo 156 ejusdem. Y ASI SE DECLARA.
CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el Escrito de Apelación, dirigido a la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…CAPITULO I
FUNDAMENTO DEL RECURSO.

Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; Apelo de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de lo siguiente:

Como se expreso supra el día En fecha 05-03-2015, se realizo la Audiencia de Presentación con el motivo de la detención de mi representada HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA. Al momento de iniciarse la Audiencia, se le concedió la palabra al Ministerio Público quien expuso el fundamento de los hechos imputados a mi representada, solicitando que se tramitara el asunto por el Procedimiento Ordinario así como la privación de libertad del imputado por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, sin establecer los fundamentos de tal pedimento solo se en que se encontraban llenos tales extremos de los citados artículos
Ante tal solicitud la defensa solicito procedimiento ordinario y se opuso a la medida solicitada por el Ministerio Público pidiendo una Medida Cautelar Sustitutiva alegando para ello, entre otras razones:
(Omisis)…
Procediendo el tribunal de Control en una escueta y frágil decisión, carece de la exigencia prevista en el artículo 232 en relación con el artículo 157 del COPP lo siguiente:
(Omisis)…

Ciudadanos Magistrados, esos fueron los fundamentos explanadas por el Juez de Control para fundamentar entre otras peticiones; la aprensión flagrante, el decreto de Privación de libertad, incluidos los fundamentos en que se baso el juzgador para decretar la medida en referencia. Sin tomar en consideración las circunstancias y condiciones de contradicciones que se devienen del acta policial, así como la inexistencia de testigos donde no llego a incautarse ningún elemento de interés criminalístico.

Considera la defensa que se tomo de forma muy sutil la presencia de los elementos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, he inclusive ni aun el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de Privación Judicial de Libertad ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 236 en plena concordancia con el artículo 237 y/o 238 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el artículo 232 ejusdem, ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que esta perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto.
Por otra parte , mas grave aun par parte del Juzgador la omisión de pronunciamiento en cuanto a la petición de la defensa en cuanto a la improcedencia por imposición expresa del legislador de decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en los casos de las madres dentro de los primeros 6 meses de vida del hijo, en atención a la garantía del estado a la familia y la maternidad , así como garantía del interés superior del niño, sabiéndose suficientemente acreditado la condición de tener mi representada HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA , un hijo de escasos dos meses de edad y encontrarse amamantando así como anexada en copia en el desarrollo de la audiencia de presentación acta de nacimiento constancia de trabajo que indica que mi representada se encuentra de reposo postnatal y copia de reposo convalidado por el IVSS que precisa la fecha de alumbramiento y tiempo de duración del reposo postnatal , lo que consecuencialmente impedía al Juzgador el decreto de una privación Judicial de Libertad , independientemente de los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Publico de la gravedad del delito y la pena a imponer , porque de haber sido así o hubiere establecido expresamente el legislador adjetivo penal como excepción a la limitación que señala en el articulo 235 del COPP, verificándose que tal prohibición no la prevé el COPP ni el Código Penal o alguna ley especial ante el hecho de ser la imputada madre en periodo de lactancia, razón por la cual la Juez debió acordar medida cautelar de arresto domiciliario.
En ese mismo orden de ideas , debió considerar la Juzgadora , el contenido del articulo 48 del Código penal Venezolano, que si bien es cierto se refiere a la condición de la mujer embarazada, expresamente señala que esto es hasta los Seis (6) meses de lactancia materna, esto es diferir la aplicación de la pena en el caso de condena definitiva, si de ello se tratare. Es tal la protección de nuestra legislación a la maternidad y paternidad y con ello la protección del interés superior del niño y de la familia tal y como es reconocido en el contenido de articulo 8 de la Ley para la Protección de las familias, la maternidad y la paternidad, en consecuencia tal decisión no debió proceder , debido al menoscabo a la garantía Constitucional de Protección a la Familia , conforme el articulo 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Evidenciándose que a este particular, La Jueza no estableció argumento ni de hecho ni de Derecho , ante la petición de la defensa , razón suficiente para considerar INMOTIVADA LA DECISION , que se recurre puesto , que según indica el legislador adjetivo penal , en contenido del articulo 157 , al dirimir la clasificación de las decisiones , considerando que el caso de los autos fundados , los cuales bajo pena de nulidad emita el Juzgador , tratándose sin lugar a dudas de un auto de dicha naturaleza , que requiere motivación expresa de para su absoluta validez y fa falta de esta implica vulneración de la asistencia e intervención jurídica y con ello la aplicación de la figura de la nulidad , que esta establecida en el artículo 174 y 175, en relación al articulo 26 y 49 numeral 1ero de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela en virtud de lo siguiente:
En resumen, de la decisión dictada por la ciudadano Juez de Control no emergen cuales fueron las razones de hecho y derecho que incidieron en el animo del jurisdiscente, para estimar que concurran los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico
Procesal Penal, así como tampoco cuales fueron los elementos considerados para determinar el peligro de fuga y el de obstaculización, ya que, se limito a la mención de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es suficiente ni fundamentada su decisión, para apartarse de la norma constitucional (artículo 44 ordinal 1), que garantiza el derecho de ser juzgado en libertad, esa y no otra es la intensión del legislador al ser exigente en el cumplimiento de los requisitos o formalidades que hacen procedente solo por vía excepcional a imposición de la medida de privación de libertad. Mis patrocinados son funcionarios activos de la policía Regional del Estado, no tienen antecedentes penales
(Omisis)…
En resumen, en la recurrida se observa, un exiguo análisis y una falta de razonabilidad para motivar tan grave medida de coerción personal impuesta a nuestro
defendido, lo que motiva a esta defensa APELAR del auto y, en consecuencia solicitar que se revoque el mismo imponiéndole a mi representado una medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4to., del artículo 447, del Código Orgánico
Procesal Penal; denuncio la violación del artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 229, 230 del Código Orgánico Procesal Penal; que señalan lo siguiente:
(Omisis)…
Siendo así que de una correcta interpretación de las normas transcritas, ha de concluirse que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, en virtud de lo cual su imposición está regulada, en forma expresa en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige al Juez que para ordenar una privativa de libertad se verifiquen de forma concurrente, los siguiente requisitos:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”

Asimismo los artículos 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal enmarcan la imposición de la medida cautelar privativa de libertad, dentro del principio de la proporcionalidad y la excepcionalidad propia de la condición restrictiva, que implica dictarle como medida de coerción cautelar extrema.
Sin embargo, como se ha citado en jurisprudencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Juez de Control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar, sentando la concurrencia de los presupuestos previstos por ley, estén íntimamente vinculados al fomus boni iuris y al periculum in mora, que no es otra cosa que la demostración de la existencia de un hecho relevante para el Derecho Penal, presentado de forma tal, que el Juez tenga el convencimiento de la posible responsabilidad penal del imputado, pero además lo suficientemente grave, como para presumir que por las resultas del mismo el imputado, pudiese intentar acciones propias a neutralizar la administración de la justicia y, hacer incurrir en el tan temido retardo al proceso, bien por que se abstraiga de la esfera de su aplicación, o bien por que entorpezca abiertamente la investigación, la cual en el presente caso es imposible, por cuanto estamos en presencia de una persona que nada tiene que ver con los hechos investigativos que fueron plasmados en autos por los funcionarios actuantes. Ambos extremos o presunciones están reguladas por los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cree la defensa que el Juez deberá motivar fundadamente su decisión, cumpliendo con las formalidades propias de la decisión, tal lo prevé el artículo 232 ejusdem, pero lamentablemente no se señalaron los elementos por los cuales considero el Juez necesario la aplicación de una medida de privativa de libertad.
Por lo manifstado anteriormente, ha de inferirse que el auto que motiva la excepcional Medida Privativa de Libertad, si bien es facultad del Juez de Control, debe estar sujeta estrictamente a las formalidades propias del Código Adjetivo el cual contempla la excepcionalidad de la medida, especialmente han de emerger de su sola lectura las razones de hecho y de derecho que incidieron en el animo del Juez, para estimar que estaban dadas las condiciones previstas en el ordinal 3° del artículo 236 ejusdem, las cuales prevén el grave peligro de fuga y de obstaculización.
Después de la vida, el bien o el valor más importante para el ser humano es la libertad, razón por la cual, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estable la libertad como regla en el proceso penal y, su restricción como excepción, por eso se regula la procedencia, límites y formalidades de la medida de privación judicial de libertad y, que considera la defensa no están dados en el presente asunto. Por lo cual puede aplicarse una medida menos gravosa que la aplicada en consideración a los elementos esgrimidos.
Al haberse pronunciado el Juez A quo, declarando la privativa de libertad del imputado, como le fue solicitado por el Ministerio Público, le coartó su derecho de permanecer en libertad durante el proceso, lo cual está consagrado en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal , más aún cuando se trata de delitos que deben ser investigados a profundidad, por lo que, solicito se le revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se le imponga una, medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4to, del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los artículos 229 y 230 ejusdem, por cuanto, el Juzgador en su decisión en el Acta de Fundamentación de mis defendidos indica lo siguiente que se acoge la precalificación fiscal respecto a todos los delitos imputados , así como se decreta medida de privación Judicial de Libertad , por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del COPP
En este sentido es menester destacar que el juez de Control en la decisión recurrida no aprecio o aplico erróneamente el contenido de los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan lo siguiente:
(Omisis)…

Considera la defensa que existe una errónea interpretación de los artículos aludidos por la honorable Juez, por cuanto, el artículo 229 afirma el estado de libertad y el artículo 230, se refiere a la proporcionalidad consagrada también en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia, límites y formalidades de la privación judicial de libertad, que sólo deben imponerse en el proceso penal excepcionalmente, como ¡o indica el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar la presencia del imputado y para que no se frustre el resultado del juicio, debiendo prescindirse de ella, si otra medida menos gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinará en un Juicio Oral y Público. La doctrina y jurisprudencia de los Derechos Humanos, como lo señala CASAL han fijado algunos criterios sobre esta materia que se resume de la siguiente manera:
No basta la solidez de las evidencias que comprometen a los acusados, ni la gravedad de los delitos para justificar el mantenimiento de la prisión provisional; con el paso del tiempo tienden a perder fundamentación las razones justificada de la prisión provisional, ya que jamás puede ser empleada la prisión provisional para anticipar la ejecución de una pena privativa de libertad...”
Estamos en la Audiencia de presentación, en la cual, faltan una serie de actuaciones que practicar por el Ministerio Público y, que no se pueden dar por demostradas por adelantado como lo hace la ciudadana Juez en el presente caso, aunado al hecho de que indica que surge la presunción razonable del peligro de fuga, basándose en premisas falsas, dado que mi representado no tiene antecedentes penales, tiene arraigo dentro del Estado y no tiene medios de fortuna para evadirse, ni existen elementos dentro del proceso que lo hagan presumir. Aunado a lo anteriormente expuesto, se encuentra también como se expreso supra que ha quedado evidenciado en el caso de marras la voluntad de este ciudadano de someterse al proceso al haberse presentado ante el Ministerio Público cada vez que fue requerido y en cuanto al peligro de obstaculización tampoco se ha materializado visto que no pudiere influir mis patrocinados no tienen acceso a elementos de pruebas, en consecuencia no pudiere influir en declaraciones de testigos u expertos , ni destruir modificar o alterar algún elemento probatorio , motivos por los que solicitamos se le revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se le imponga una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO.

Por todas estas razones, de Hecho y de Derecho y, con el desarrollo del principio de igualdad que protege a las partes en todo proceso judicial, concatenado con la exclusión del peligro de fuga es, por lo que, APELO DE LA DECISIÓN, SOLICITO SE REVOQUE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDO Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA COMO SERÍA LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 242 NUMERAL 3, por cuanto, no debe confundirse la privación de libertad con el hecho de que el acusado debe estar preso para cumplir el fin del proceso. En todo caso, se anule por falta de motivación tal y como lo exige el contenido de los artículos 157 en relación con el articulo 232 del COPP
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba para acreditar el fundamento del Recurso las copias del presente asunto, específicamente los folios relativos a la audiencia de presentación con los anexos, así como la fundamentación de la decisión…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha 05/03/2015 y fundamentada en fecha 06/03/2015, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida procesada, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en relación al artículo 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4º como primer motivo de apelación, lo siguiente:

“…CAPITULO I
FUNDAMENTO DEL RECURSO.

Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; Apelo de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de lo siguiente:

Como se expreso supra el día En fecha 05-03-2015, se realizo la Audiencia de Presentación con el motivo de la detención de mi representada HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA. Al momento de iniciarse la Audiencia, se le concedió la palabra al Ministerio Público quien expuso el fundamento de los hechos imputados a mi representada, solicitando que se tramitara el asunto por el Procedimiento Ordinario así como la privación de libertad del imputado por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, sin establecer los fundamentos de tal pedimento solo se en que se encontraban llenos tales extremos de los citados artículos
Ante tal solicitud la defensa solicito procedimiento ordinario y se opuso a la medida solicitada por el Ministerio Público pidiendo una Medida Cautelar Sustitutiva alegando para ello, entre otras razones:
(Omisis)…
Procediendo el tribunal de Control en una escueta y frágil decisión, carece de la exigencia prevista en el artículo 232 en relación con el artículo 157 del COPP lo siguiente:
(Omisis)…

Ciudadanos Magistrados, esos fueron los fundamentos explanadas por el Juez de Control para fundamentar entre otras peticiones; la aprensión flagrante, el decreto de Privación de libertad, incluidos los fundamentos en que se baso el juzgador para decretar la medida en referencia. Sin tomar en consideración las circunstancias y condiciones de contradicciones que se devienen del acta policial, así como la inexistencia de testigos donde no llego a incautarse ningún elemento de interés criminalístico.

Considera la defensa que se tomo de forma muy sutil la presencia de los elementos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, he inclusive ni aun el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de Privación Judicial de Libertad ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 236 en plena concordancia con el artículo 237 y/o 238 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el artículo 232 ejusdem, ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que esta perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto.
Por otra parte , mas grave aun par parte del Juzgador la omisión de pronunciamiento en cuanto a la petición de la defensa en cuanto a la improcedencia por imposición expresa del legislador de decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en los casos de las madres dentro de los primeros 6 meses de vida del hijo, en atención a la garantía del estado a la familia y la maternidad , así como garantía del interés superior del niño, sabiéndose suficientemente acreditado la condición de tener mi representada HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA , un hijo de escasos dos meses de edad y encontrarse amamantando así como anexada en copia en el desarrollo de la audiencia de presentación acta de nacimiento constancia de trabajo que indica que mi representada se encuentra de reposo postnatal y copia de reposo convalidado por el IVSS que precisa la fecha de alumbramiento y tiempo de duración del reposo postnatal , lo que consecuencialmente impedía al Juzgador el decreto de una privación Judicial de Libertad , independientemente de los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Publico de la gravedad del delito y la pena a imponer , porque de haber sido así o hubiere establecido expresamente el legislador adjetivo penal como excepción a la limitación que señala en el articulo 235 del COPP, verificándose que tal prohibición no la prevé el COPP ni el Código Penal o alguna ley especial ante el hecho de ser la imputada madre en periodo de lactancia, razón por la cual la Juez debió acordar medida cautelar de arresto domiciliario.
En ese mismo orden de ideas , debió considerar la Juzgadora , el contenido del articulo 48 del Código penal Venezolano, que si bien es cierto se refiere a la condición de la mujer embarazada, expresamente señala que esto es hasta los Seis (6) meses de lactancia materna, esto es diferir la aplicación de la pena en el caso de condena definitiva, si de ello se tratare. Es tal la protección de nuestra legislación a la maternidad y paternidad y con ello la protección del interés superior del niño y de la familia tal y como es reconocido en el contenido de articulo 8 de la Ley para la Protección de las familias, la maternidad y la paternidad, en consecuencia tal decisión no debió proceder , debido al menoscabo a la garantía Constitucional de Protección a la Familia , conforme el articulo 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Evidenciándose que a este particular, La Jueza no estableció argumento ni de hecho ni de Derecho , ante la petición de la defensa , razón suficiente para considerar INMOTIVADA LA DECISION , que se recurre puesto , que según indica el legislador adjetivo penal , en contenido del articulo 157 , al dirimir la clasificación de las decisiones , considerando que el caso de los autos fundados , los cuales bajo pena de nulidad emita el Juzgador , tratándose sin lugar a dudas de un auto de dicha naturaleza , que requiere motivación expresa de para su absoluta validez y fa falta de esta implica vulneración de la asistencia e intervención jurídica y con ello la aplicación de la figura de la nulidad , que esta establecida en el artículo 174 y 175, en relación al articulo 26 y 49 numeral 1ero de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela en virtud de lo siguiente:
En resumen, de la decisión dictada por la ciudadano Juez de Control no emergen cuales fueron las razones de hecho y derecho que incidieron en el animo del jurisdiscente, para estimar que concurran los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico
Procesal Penal, así como tampoco cuales fueron los elementos considerados para determinar el peligro de fuga y el de obstaculización, ya que, se limito a la mención de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es suficiente ni fundamentada su decisión, para apartarse de la norma constitucional (artículo 44 ordinal 1), que garantiza el derecho de ser juzgado en libertad, esa y no otra es la intensión del legislador al ser exigente en el cumplimiento de los requisitos o formalidades que hacen procedente solo por vía excepcional a imposición de la medida de privación de libertad. Mis patrocinados son funcionarios activos de la policía Regional del Estado, no tienen antecedentes penales
(Omisis)…
En resumen, en la recurrida se observa, un exiguo análisis y una falta de razonabilidad para motivar tan grave medida de coerción personal impuesta a nuestro
defendido, lo que motiva a esta defensa APELAR del auto y, en consecuencia solicitar que se revoque el mismo imponiéndole a mi representado una medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez analizados por esta instancia superior, los argumentos esgrimidos por el recurrente de autos, en esta denuncia, es necesario indicar lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo, que para que sea procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…4.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTEALEGATOS, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE CONTROL Nº 9, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

PRIMERO: De conformidad con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Ciudadana HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA, titular de la cédula de identidad Nº V-19780770. Tal como quedó plenamente identificada en el procedimiento indicado en el Acta Policial N° 012-03-15, de fecha 03 de Marzo 2015, en esa misma fecha, siendo las 12:45 de la tarde, nos trasladamos en vehículos particulares, hacia el barrio Indio Manaure, Municipio Iribarren, Parroquia santa Rosa, Barquisimeto Estado Lara, cuando circulábamos por la avenida principal del sector nueve del Barrio Indio Manaure, logramos visualizar, aparcado en la esquina de la dirección antes mencionada, un vehículo clase moto, de color negro y rojo, dos ciudadanos uno de sexo masculino y otro de sexo femenino, logrando visualizar de igual manera un rápido y sospechoso intercambio de objetos entre el copiloto de vehículo moto y la ciudadana de sexo femenino, optamos por acercarnos a los mismos y luego descender de los vehículos donde nos trasladábamos e identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo policial, dichos ciudadanos se encontraban a bordo de un vehículo moto, de color negro y rojo optaron por emprender una veloz huida a bordo del prenombrado vehículo, donde los funcionarios oficiales (CPEL) José Canelo y Juan palacios, dando la voz de alto, lo cual fue acatada, le informo al ciudadano de sexo masculino que mostrara lo que poseía dentro de su vestimenta o algo que estuviere oculta entre las mismas, ya que sería objeto de una revisión corporal de rigor, por lo que procede el Funcionario Agregado (CPEL) Carlos Rangel, procede a efectuar la respectiva revisión logrando incautar a la altura de la cintura entre la pretina, UN Arma de Fuego Tipo Revolver calibre 38mm, PAVON DE COLOR NEGRO, CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRON, serial TH833046, Marca Taurus, contentivo en su nuez volcable dos balas sin percutir calibre 38mm, marca cavim 38 spl, así mismo manifestó que todo lo que estaba dentro del bolso que tenia la ciudadana en sus manos le pertenecía. Al tomar las medidas de seguridad del caso y seguidamente a efectuar la revisión de un (01) bolso de color rosado, donde se lee la palabra Adidas, que al ser revisado fue localizado dentro del mismo cinco (05) bolsas de material sintético transparente marcadas con el 35, y dentro de las mismas treinta y cinco envoltorios (35), de regular tamaño cada una, elaborado en material sintético transparente atados entre sus puntas con el mismo material y dentro de la misma restos vegetales que por su fuerte olor y características se presume sea algún tipo de droga, igualmente fue incautado dentro del mismo bolso una bolsa de materiales sintéticos de color blanco y dentro de la misma las cantidad de 150 bolsa vacías de material sintético transparente, de las denominadas tipo clip, quedando identificada HERAMAR CAROLINA REYES SERRADA, titular de la cédula de identidad Nº V-19780770, y dentro de las mismas la cantidad de 35 envoltorios de regular tamaño poseen un peso bruto de Quinientos setenta y cuatro gramos de la presunta droga incautada. Motivo por el cual se le indico el motivo de su detención.

SEGUNDO: Asimismo, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se admite la Precalificación de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el art. 149 en su primer aparte en relación al art. 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

CUARTO: Con respecto a la medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público como lo es Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Defensa solicita Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal tomando en cuenta la existencia se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el art. 149 en su primer aparte en relación al art. 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas. En segundo lugar, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la ejecución de un hecho punible, verificándose tal circunstancia del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de la misma y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en el acta policial que da origen a la presente causa, así como las planillas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas en las cuales se deja constancia de lo incautado en el procedimiento en la que se deja constancia de la evidencia física colectada que se trata de: UN BOLSO DE COLOR ROSADO DONDE SE LEE LA PALABRA ADIDAS QUE AL SER REVISADO FUE LOCALIZADO DENTRO DEL MISMO CINCO (05) BOLSAS DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE MARCADAS CON EL N° 35 Y DENTRO DE LAS MISMAS LA CANTIDAD DE TREINTA Y CINCO (35) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑA CADA UNO ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE ATADOS ENTRE SUS PUNTAS CON EL MISMO MATERIAL Y DENTRO DE LA MISMA RESTOS VEGETALES QUE POS SU FUERTE OLOR Y CARACTERISTICAS SE PRESUME SEA ALGUN TIPO DE DROGA, LA CUAL FUE INCAUTADA A LA CIUDADANA HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA, C.I. 19.780.770. Por otra parte, se presume legalmente el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño, por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede de diez años en su límite máximo, por estar llenos los extremos de los Artículos 236, 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se deduce que los supuestos que autorizan la Medida de privación judicial preventiva de libertad, en el presente asunto, se dan por satisfechos, en consecuencia, se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberán cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL DAVID VILORA…”

De lo antes trascrito, se desprende claramente, que la Jueza del Tribunal A Quo, consideró la existencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita como lo es la precalificación fiscal dada a la ciudadana HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA, titular de la cédula de identidad N° 19.780.770, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en relación al artículo 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas, de igual forma estableció, que las circunstancias de modo, tiempo y lugar configuraban la detención flagrante y como consecuencia de ello, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prosecución de la causa por vía del procedimiento ordinario.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Jueza A Quo, tomo en consideración el tipo de delito, que por el límite de pena que establece es considerado un delito grave, al tratarse de la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en relación al artículo 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues existen sospechas por parte de la Juzgadora del Tribunal de la recurrida, de que la misma evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público.

Es preciso indicar, que en el presente caso, la Jueza del tribunal A Quo declaró con lugar la aprehensión flagrante de la ciudadana HERYMAR CAROLINA REYEWS SERRADA, con fundamento en las actas que conforman el asunto principal signado con el N° KP01-P-2015-001655, específicamente el Acta Policial N° 012-03-15, de fecha 03/03/2015, la cual deja constancia de las circunstancias en que fue detenida la procesada, y de la que se desprende que le fue incautada la cantidad de treinta y cinco (35) envoltorios con un peso bruto de (574) gramos y un peso neto de 506,8 gramos de la droga denominada MARIHUANA, de conformidad a lo indicado en las actuaciones presentadas por la Fiscalia del Ministerio Público, por lo que considera esta alzada que no existe la violación alegada por el recurrente del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

De lo anterior se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de marras la Jueza de Primera Instancia, fundamentó de manera coherente los hechos de la presentados en el derecho invocado, razón por la cual se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Señala la recurrente de autos como segundo motivo de apelación lo siguiente:

“…Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4to., del artículo 447, del Código Orgánico
Procesal Penal; denuncio la violación del artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 229, 230 del Código Orgánico Procesal Penal; que señalan lo siguiente:
(Omisis)…
Siendo así que de una correcta interpretación de las normas transcritas, ha de concluirse que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, en virtud de lo cual su imposición está regulada, en forma expresa en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige al Juez que para ordenar una privativa de libertad se verifiquen de forma concurrente, los siguiente requisitos:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”

Asimismo los artículos 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal enmarcan la imposición de la medida cautelar privativa de libertad, dentro del principio de la proporcionalidad y la excepcionalidad propia de la condición restrictiva, que implica dictarle como medida de coerción cautelar extrema.
Sin embargo, como se ha citado en jurisprudencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Juez de Control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar, sentando la concurrencia de los presupuestos previstos por ley, estén íntimamente vinculados al fomus boni iuris y al periculum in mora, que no es otra cosa que la demostración de la existencia de un hecho relevante para el Derecho Penal, presentado de forma tal, que el Juez tenga el convencimiento de la posible responsabilidad penal del imputado, pero además lo suficientemente grave, como para presumir que por las resultas del mismo el imputado, pudiese intentar acciones propias a neutralizar la administración de la justicia y, hacer incurrir en el tan temido retardo al proceso, bien por que se abstraiga de la esfera de su aplicación, o bien por que entorpezca abiertamente la investigación, la cual en el presente caso es imposible, por cuanto estamos en presencia de una persona que nada tiene que ver con los hechos investigativos que fueron plasmados en autos por los funcionarios actuantes. Ambos extremos o presunciones están reguladas por los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cree la defensa que el Juez deberá motivar fundadamente su decisión, cumpliendo con las formalidades propias de la decisión, tal lo prevé el artículo 232 ejusdem, pero lamentablemente no se señalaron los elementos por los cuales considero el Juez necesario la aplicación de una medida de privativa de libertad.
Por lo manifstado anteriormente, ha de inferirse que el auto que motiva la excepcional Medida Privativa de Libertad, si bien es facultad del Juez de Control, debe estar sujeta estrictamente a las formalidades propias del Código Adjetivo el cual contempla la excepcionalidad de la medida, especialmente han de emerger de su sola lectura las razones de hecho y de derecho que incidieron en el animo del Juez, para estimar que estaban dadas las condiciones previstas en el ordinal 3° del artículo 236 ejusdem, las cuales prevén el grave peligro de fuga y de obstaculización.
Después de la vida, el bien o el valor más importante para el ser humano es la libertad, razón por la cual, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estable la libertad como regla en el proceso penal y, su restricción como excepción, por eso se regula la procedencia, límites y formalidades de la medida de privación judicial de libertad y, que considera la defensa no están dados en el presente asunto. Por lo cual puede aplicarse una medida menos gravosa que la aplicada en consideración a los elementos esgrimidos.
Al haberse pronunciado el Juez A quo, declarando la privativa de libertad del imputado, como le fue solicitado por el Ministerio Público, le coartó su derecho de permanecer en libertad durante el proceso, lo cual está consagrado en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal , más aún cuando se trata de delitos que deben ser investigados a profundidad, por lo que, solicito se le revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se le imponga una, medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando en cuenta el planteamiento efectuado en esta segunda denuncia, considera oportuno esta alzada traer a colación lo establecido en el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas de coherción contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los Jueces y Juezas, de que el imputado o imputada pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Por lo que, no podemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que ´La es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida´.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

Tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de la procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se desprende, que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Jueza de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

Denuncia la recurrente como tercer motivo de apelación, lo siguiente:
“…CAPITULO III

Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4to, del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los artículos 229 y 230 ejusdem, por cuanto, el Juzgador en su decisión en el Acta de Fundamentación de mis defendidos indica lo siguiente que se acoge la precalificación fiscal respecto a todos los delitos imputados , así como se decreta medida de privación Judicial de Libertad , por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del COPP
En este sentido es menester destacar que el juez de Control en la decisión recurrida no aprecio o aplico erróneamente el contenido de los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan lo siguiente:
(Omisis)…

Considera la defensa que existe una errónea interpretación de los artículos aludidos por la honorable Juez, por cuanto, el artículo 229 afirma el estado de libertad y el artículo 230, se refiere a la proporcionalidad consagrada también en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia, límites y formalidades de la privación judicial de libertad, que sólo deben imponerse en el proceso penal excepcionalmente, como ¡o indica el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar la presencia del imputado y para que no se frustre el resultado del juicio, debiendo prescindirse de ella, si otra medida menos gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinará en un Juicio Oral y Público. La doctrina y jurisprudencia de los Derechos Humanos, como lo señala CASAL han fijado algunos criterios sobre esta materia que se resume de la siguiente manera:
No basta la solidez de las evidencias que comprometen a los acusados, ni la gravedad de los delitos para justificar el mantenimiento de la prisión provisional; con el paso del tiempo tienden a perder fundamentación las razones justificada de la prisión provisional, ya que jamás puede ser empleada la prisión provisional para anticipar la ejecución de una pena privativa de libertad...”
Estamos en la Audiencia de presentación, en la cual, faltan una serie de actuaciones que practicar por el Ministerio Público y, que no se pueden dar por demostradas por adelantado como lo hace la ciudadana Juez en el presente caso, aunado al hecho de que indica que surge la presunción razonable del peligro de fuga, basándose en premisas falsas, dado que mi representado no tiene antecedentes penales, tiene arraigo dentro del Estado y no tiene medios de fortuna para evadirse, ni existen elementos dentro del proceso que lo hagan presumir. Aunado a lo anteriormente expuesto, se encuentra también como se expreso supra que ha quedado evidenciado en el caso de marras la voluntad de este ciudadano de someterse al proceso al haberse presentado ante el Ministerio Público cada vez que fue requerido y en cuanto al peligro de obstaculización tampoco se ha materializado visto que no pudiere influir mis patrocinados no tienen acceso a elementos de pruebas, en consecuencia no pudiere influir en declaraciones de testigos u expertos , ni destruir modificar o alterar algún elemento probatorio , motivos por los que solicitamos se le revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se le imponga una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al planteamiento efectuado en la presente denuncia, es preciso recordar que en capítulos anteriores, se resolvió lo relativo al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo cual donde se deja constancia las consideraciones tomadas por el Tribunal A Quo en la decisión impugnada, respecto a la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para su decreto, por lo que no asistiéndole la razón al recurrente de autos en cuanto a la presente denuncia, es por lo que se declara SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237, 238, en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la procesada de autos, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Laura Adams Camacho, en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana HERYMAR CAROLINA REYES SERRADA, contra la decisión dictada en fecha 05/03/2015 y fundamentada en fecha 06/03/2015, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida procesada, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en relación al artículo 163 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo del asunto principal signado con el N° KP01-P-2014-1655, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión. No se ordena notificar a las partes en virtud de que la presente decisión se publica dentro del lapso legal correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 20 días del mes de Mayo del año dos mil quince (2015). Años: 205º y 156º.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
La Jueza Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin
(Ponente)
El Juez Profesional, La Juez Profesional (S),

Arnaldo José Osorio Petit Suleima Angulo Gómez

La Secretaria

Abg. Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2013-000087
YBK/emyp