TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 13 de Mayo de 2015
Años: 204º y 156º
ASUNTO: KP01-R-2014-000236
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-007561

PONENTE: ABOG. ARNALDO JOSÉ OSORIO PETIT
De las partes:
Recurrente: Abg. MIGDALIA ESCALONA, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO, y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA.
Fiscal: Undécima del Ministerio Público.
Tribunal que dicta la sentencia recurrida: Tribunal De Control Nº 07 Del Circuito Judicial Penal Del Estado Lara.
Delito: OCULTACIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 01-04-2014 y Fundamentada en fecha 07-04-2014, por el Tribunal De Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 Del Circuito Judicial Penal Del Estado Lara.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MIGDALIA ESCALONA, en su condición de Defensora Publica de los ciudadanos ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA, contra la decisión dictada en fecha 01-04-2014 y fundamentada en fecha 07-04-2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 Del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
En fecha 23 de Octubre de 2013, recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional, César Felipe Reyes, ahora bien, en fecha 11-05-15, comparece el Abg. Arnaldo José Osorio Petit, el cual fue trasladado de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, hasta la Corte de Apelaciones del Estado Lara, en sustitución del Abg. César Felipe Reyes Rojas, es por lo que asume el conocimiento de la presente causa.
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 17 de Julio del 2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem; y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2013-007561, interviene la Abg. MIGDALIA ESCALONA, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO, y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 08/04/2014, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión recurrida, hasta el día 14/04/2014, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado en fecha 14/04/2014, de manera oportuna. Cómputo efectuado de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
Asimismo, se deja constancia que desde el día 02/07/2014, día hábil siguiente al emplazamiento del Fiscal 11º del Ministerio Público del Estado Lara, hasta el día 04/07/2014 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero, esta Alzada considera por interpretación contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio, mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.
En el escrito de apelación formulado por la Abg. MIGDALIA ESCALONA, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO, y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…Yo, Migdalia Escalona, Defensora Pública Auxiliar Octava del sistema Penal Ordinario Barquisimeto Estado Lara, actuando con el carácter de tal, en el presente asunto Seguido contra los Ciudadanos: ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO Y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA suficientemente identificados en autos, ante Usted acudo a fin de interponer con base en lo dispuesto en el Artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), Recurso de Apelación contra Decisión dictada por el tribunal de Control N° 7 en fecha 01/04/2014, debidamente fundamenta en resolución de fecha: 07/04/2014.
De las Condiciones de Admisibilidad del Recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es admisible por cuanto de acuerdo con el contenido del Artículo 424 ejusdem consta en el presente asunto que los ciudadano fueron asistidos en la Audiencia Preliminar por la defensa publica, a quien correspondió conocer del presente asunto a partir del mes de enero del 2014, igualmente de acuerdo con el Artículo 440, me encuentro en tiempo útil para intentar el presente recurso, finalmente el presente recurso es contra auto dictado en la Audiencia de Preliminar de conformidad con el artículo 309 del COPP, y a tenor de lo dispuesto en el Artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente lo admite.
AUTO APELADO O RECURRIDO
En fecha 01/04/2014 en Audiencia Preliminar fijada de conformidad con el Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control N° 7, ACUERDA Apertura de Juicio Oral y Público, a los ciudadanos: ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO Y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA, por los delitos de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, USO DE ADOLESCENTE
PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo, 264 de la LOPNNA, Posesión de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
La Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7, ADMITIÓ en su totalidad la acusación incoada por el Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público contra los ciudadanos ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO Y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA, por la presunta comisión de los delito Up Supra señalado, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal. ADMITIÓ las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, por considerarlas legales, pertinentes y necesarias, para alcanzar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y en cuanto a las PRUEBAS TESTIMONIALES promovidas por la defensa, NO SOLO NO LAS ADMITIÓ SINO, QUE NI SIQUIERA SE PRONUNCIA EN LA EN FUNDAMENTACIÓN, pese a que la defensa hizo su referida alusión, en la presente Audiencia, Igualmente mantuvo la Medida Judicial Preventiva de Libertad prevista en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los acusados antes identificado
RELACIÓN DE LOS HECHOS
En Fecha 14/08/2013, La defensa Privada interpone escrito de contestación donde promueve los siguientes testimonios:
-Noguera Cordero Mileidy Josefina, Cédula de Identidad N° V-22322.112, residenciada en el Sector Unidos Vencemos "Cerro Gordo y Macías Mujica" Callejón 1-A.
-Silva Silva Dayanis Pastora, Cédula de Identidad N° V-23.851.104 residenciada en el Sector Unidos Vencemos "Cerro Gordo y Macías Mujica" Callejón 1-A. estado Lara.
-Marín Codero Norbelis Mariela, Cédula de Identidad N° V-23.851.104 residenciada en el Sector Unidos Vencemos "Cerro Gordo y Macías Mujica" Callejón 1-A. estado Lara.
En fecha: 16 de agosto del 2013, la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público interpone escrito de acto conclusivo acusatorio constante de dieciséis (16) folios, contra mis defendidos, fundamentado su imputación en los siguientes elementos de convicción, en relación al ciudadano: ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO
Acta policial de fecha 01 de julio de 2013, donde los funcionarios actuantes DETECTIVE JEFE JOSÉ CÁCERES, DETECTIVE AGREGADO ARNALDO MARTÍNEZ Y DETECTIVE JOSÉ PÉREZ adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y
CRIMINALÍSTICAS, quienes practicaron el respectivo procedimiento que dio origen a la aprehensión de mis defendidos, en cuyo contenido se narra las circunstancia de modo tiempo y lugar.
Experticia toxicológica signada con el N° 9700-127-1710 de fecha 05/07/2013 practicada por los expertos WILMA MENDOZA y ANA TORRES adscritos al Laboratorio Regional del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística al ciudadano: ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO...
Experticia Botánica toxicológica signada con el N° 9700-127-1713 de fecha 05/07/2013 practicada por los expertos WILMA MENDOZA y ANA TORRES adscritos al Laboratorio Regional del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística A UN (Ol)ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES ...
Experticia de Reconocimiento Técnico signada con el N° 9700-127—DCUB-726-07-13 de fecha 03/07/2013 practicada por el experto JAVIER LOBATON adscritos al Laboratorio Regional del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística, sobre UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, CONTENTIVA UNA MUNICIÓN CALIBRE 20MM...
En relación al ciudadano: JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA:
Acta policial de fecha 01 de julio de 2013, donde los funcionarios actuantes DETECTIVE JEFE JOSÉ CACERES, DETECTIVE AGREGADO ARNALDO MARTÍNEZ Y DETECTIVE JOSÉ PÉREZ adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, quienes practicaron el respectivo procedimiento que dio origen a la aprehensión de mis defendidos, en cuyo contenido se narra las circunstancia de modo tiempo y lugar.
Experticia toxicológica signada con el N° 9700-127-1710, de fecha 05/07/2013 practicada por peños WILMA MENDOZA y ANA TORRES adscritos al Laboratorio Regional del ,:e ;n\ estigaciones Científicas Penales y Criminalística del estado Lara. practicada al ciudadano JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA
Experticia Botánica signada con el N° 9700-127-1713 de fecha 05/07/2013 2013 practicada por .pertos WILMA MENDOZA y ANA TORRES adscritos al Laboratorio Regional del
Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística del estado Lara, Sobre la muestra
A ux (OíENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADO EN MATERIAL
SINTÉTICO TRANSPARENTE CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES ...
Experticia de Reconocimiento Técnico signada con el N° 9700-127—DCUB-726-07-13 de fecha 03/07/2013 practicada por el experto JAVIER LOBATON adscritos al Laboratorio Regional del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística, sobre UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, CONTENTIVA UNA MUNICIÓN CALIBRE 20MM
Esta defensa destaca, que para el momento de la aprehensión de mi defendido, en el procedimiento practicados por los funcionarios actuantes, mediante Acta Investigación de fecha 01 07/2013, no se contó con la presencia de testigos imparciales, es decir, solo los dichos de los funcionarios que participaron el procedimiento, promoviendo la Fiscalía del Ministerio Publico Testimonios de los funcionarios actuantes, considera esta defensa, que por tratarse de una materia tan delicada como lo es la materia de Drogas, la mayor cantidad de elementos de convicción que se puedan tener a favor de la búsqueda de la verdad de los hechos, debe prevalecer.
Por lo que la Juez de Control N° 7, en la oportunidad que admite la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.
Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:
"El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad".
Posteriormente en auto de fecha 05 de septiembre del 2013, el Tribunal de Control N° 7 fija la por primera vez, Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del COPP. Audiencia, que logra materializarse en fecha 01/04/2014.
En consecuencia, esta defensa técnica, denuncia la violación de Principios, Derechos y Garantías Fundamentales prevista en la Carta Magna entre los que se destaca:
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
La justicia constituye uno de los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, y dentro de este marco referencial el proceso es el instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional, logra su realización, tal como está previsto en el artículo 257 eiusdem, siendo el Estado garante de la aplicación de la justicia, corresponde ajustar sus actuaciones a estos valores fundamentales, estando llamados los operadores de justicia al fiel cumplimento de este principio Constitucional.
Se ha previsto desde el punto de vista constitucional que en la materialización de la aplicación de la justicia, existe la necesidad de que la misma, no sea sacrificada por formalidades no . nciales, y en consecuencia dispone:
Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
El desconocimiento de los lapsos, por parte de la Defensa Privada para el momento de la interposición del escrito de contestación, de manera extemporánea, y carente de fundamentos jurídicos más formales, así como también de una estructura idónea para el mejor entendimiento por parte de la Juez de Control, no implica que el escrito Up Supra mencionado, no haya logrado
alcanzar su fin, vale decir, la búsqueda de la verdad de los hechos, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por lo que se trae a colación el criterios del máximo tribunal así como también la doctrina aplicable en estos casos:
La Sala Constitucional, en decisión N° 51 de fecha 23 de Enero de 2006, lo siguiente:
" Así mismo observa la Sala, que las actividades de investigación que
no fueron evacuadas por la falta de diligencia de la defensa del imputado, en razón de su extemporaneidad, pueden proponerse en la oportunidad previa a la audiencia preliminar del juicio, tal y como lo establece el artículo 328 eisudem, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa del ciudadano Héctor Bladimir Castillo Soler —imputado—". (Negritas de la Corte). Cursiva y subrayado de la recurrente.
Asimismo, el Abogado Eric Pérez Sarmiento, en su obra La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, año 2001, Página 235, señala que:
"La forma y requisitos para la promoción de pruebas por parte del imputado, son esencialmente los mismos que para las demás partes y, en principio, dicha promoción está sujeta a preclusión. Esto indicaría que fuera de la oportunidad para ofrecer pruebas para el juicio oral y público, ya no sería posible hacerlo luego. Sin embarso la prevalecía del principio constitucional del derecho a la defensa debe llevar necesariamente a la conclusión de aue cuando se haya omitido la proposición de una prueba verdaderamente relevante para la causa del imputado, en razón de la neslisencia de sus defensores u otra causa no imputable al reo, entonces habrá necesariamente que admitirla y practicarla..." Negrita Cursiva y subrayado de la recurrente.
Al no admitir escrito de descargo y de pruebas promovido por la DEFENSA PRIVADA, para aquel entonces y señaladas en la posterior Audiencia Preliminar por la defensa Publica, se deja a mi defendido en total estado de indefensión, dicha decisión es un grave soslayo al derecho a la defensa, toda vez que se le impide la posibilidad de enervar la pretensión fiscal con la no aceptación de la prueba promovida de testigos imparciales, violando principios y garantías procesales.
Por otro lado, otorga a favor de las partes la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
En este contexto, la Sala Constitucional ha establecido en decisión N° 708 del 10 de mayo de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera, el criterio siguiente:
"...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en la leves adjetivas, los órganos judiciales conozcan del fondo de las pretensiones de los particulares y. mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...". (Subrayado de la Sala
La Juez de control N° 7, con la no admisión de los testigos promovidos por la defensa, niega el acceso de mi defendido, de acudir y hacer valer sus derechos, entre los que se destaca derecho a defenderse ante la imputación fiscal realizada por el Ministerio Publico, y que si es aceptada para el Ministerio Publico para establecer responsabilidad penal, debería ser aceptada a favor de mi defendió para demostrar su inocencia, de allí parte la garantía de una justicia imparcial sin formalismo y de igualdad entre las partes.
Así también, esta defensa denuncia que la juez de control N° 7, violo el debido proceso, pues debió verificar bien el contenido del escrito de promoción de prueba, y si el mismo a pesar de no contar con las formas previstas y aplicadas para este tipo de escrito como los es la Contestación por parte de la defensa, cumplía su fin, vale decir, garantizar por encima de todo tipo de formalidad, el debido proceso que le asiste a mi defendido, para lo cual, el Constituyente, precisa en el contenido del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la obligación de toda actuación administrativa y judicial, favor de la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso dispone a su vez el numeral 1° y 3° de la Carta magna.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
/. (...) Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo v de
los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado lesalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
La no admisión de las pruebas de testimoniales promovidas en la presente causa, por parte del Tribunal Séptimo de Control de esta Circunscripción Judicial, causó a mis patrocinados, un gravamen irreparable, al impedirle el ejercicio de su defensa, por cuanto los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, contentivos de las disposiciones relativas a la licitud de la prueba y a la libertad de la prueba, no contienen ninguna disposición que limite la presentación . la respectiva admisión de las pruebas.
Con relación a lo enunciando por la ciudadana Juez Séptimo de Control en su decisión, >e hace necesario matizar que no corresponde al tribunal de control la valoración de las pruebas, sino solamente decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, tal como lo establece el artículo 313 del COPP, numeral 9°
Esta defensa, manifestó en la referida audiencia, la existencia de un escrito en el cual se promovían unos testigos a favor de mis representados, no pronunciándose el juez de control al respecto, violando de esta forma, la igualdad entre las partes y la esencia natural del proceso penal venezolano en materia probatoria, explanada en los fines del proceso previsto en la norma penal adjetiva en sus artículos 12 y 13.
"La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades (...)
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez ojueza al adoptar su decisión.
Es por ello, que se violenta así el espíritu del constituyente en cuanto al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva, en fin, todas las disposiciones y
garantías de carácter constitucional y legal reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal; por lo que en definitiva apelo la decisión tomada en la Audiencia Preliminar de fecha 01/04/2014, debidamente fundamenta en resolución de fecha: 07/04/2014, por el Juez de Control Séptimo, en cuanto la no admisión de los testigos promovidos por la defensa.
PETITORIO O SOLUCIÓN PRETENDIDA POR LA DEFENSA
Por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITO que el presente Recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarado Con Lugar el presente recurso de apelación en la definitiva, ordenándose admisión de los testigos promovidos por la defensa a favor de mis defendidos, y que las mismas, queden incluidas en el auto de apertura ajuicio, para que sean valoradas por el Juez de Juicio en la oportunidad procesal correspondiente a dicha fase...”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 01 de Abril del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Alega la recurrente en su escrito, como única denuncia que la juez del Tribunal a quo no solo no le admite las pruebas promovidas por la defensa privada, sino que además omite pronunciarse en la fundamentación de la decisión sobre este particular.
Ahora bien, este Tribunal Superior, al revisar las actuaciones que conforman el presente asunto así como las que conforman la causa principal, se observa que efectivamente ni en el acto de la Audiencia Preliminar ni en el auto de Apertura a Juicio se hizo pronunciamiento alguno sobre pruebas que hubieren sido promovidas por la Defensa de los imputados; pero también se puede apreciar que durante la fase intermedia iniciada con la presentación de la Acusación en fecha 16-08-2013, y antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir, en el lapso previsto legalmente a tal efecto, no hubo presentación de escrito de promoción de pruebas por parte de la defensa de los imputados; y en el propio acto de la Audiencia Preliminar efectuado en fecha 01-04-2014, tampoco la Defensa hizo referencia alguna sobre el particular.
Así las cosas, resulta pertinente destacar lo previsto en el artículo 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1368 dictada en fecha 17-10-2014, señaló al respecto lo siguiente:
“Ahora bien, el referido artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados, dispone lo siguiente: (…)
Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia N° 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. (Vid sentencia N° 707 de fecha 2 de junio de 2009).
Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el citado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. (Vid. Sentencia N° 2.532/2002, del 15 de octubre).
En tal sentido, como quiera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes constató que la promoción de la prueba de testigos en la audiencia preliminar resultaba extemporánea por no haberse promovido en el lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, estima la Sala que no le asiste la razón al abogado accionante, por cuanto la actuación del órgano judicial denunciado como agraviante resulta ajustada a derecho conforme a lo expuesto anteriormente.”

Resulta pues claramente palpable la oportunidad legal que tienen las partes para promover las pruebas durante la fase intermedia del proceso penal, y como todo lapso, se rige por el principio de preclusión, y por ende debe el mismo debe cumplirse en la oportunidad y durante la extensión de tiempo legalmente previsto.
Tratándose entonces de las pruebas promovidas para el juicio oral y público, la oportunidad que tenía el imputado o su Defensa para la promoción de las pruebas era hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, como se indica en la disposición legal ya citada.
Ahora bien, del escrito recursivo se aprecia que la defensa recurrente, quien también asistió a los imputados en la Audiencia Preliminar, hace referencia a un escrito de contestación donde se promovió el testimonio de tres personas, el cual fue presentado en fecha 14-08-2013; por lo cual se hace preciso indicar que para esa fecha, aun no había sido presentado acto conclusivo alguno (la acusación fue presentada en fecha 16-08-2013), encontrándose por tanto para esa oportunidad, la causa en fase preparatoria, es decir en investigación, siendo que durante esta etapa se practican diligencias de investigación solicitadas al Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y de forma excepcional la prueba anticipada prevista en el artículo 289 ejusdem.
Como puede apreciarse, cada acto dentro del proceso penal tiene determinada su oportunidad, su finalidad y su naturaleza, propias, según cada fase del proceso en que acontezcan, evitando con ello subvertir el orden procedimental en detrimento de la seguridad jurídica que se le debe garantizar a todas las partes. De esa manera, las partes tienen la certeza de lo que pueden promover en su favor y de lo que puede ser promovido en su contra, hasta cuándo lo pueden promover, y qué defensas pueden hacer valer al respecto.
En el caso bajo examen, la Defensa recurrente hace referencia a un escrito de contestación donde se promueven testimonios, pero dicho escrito fue presentado durante la fase preparatoria, por lo cual no puede calificársele de escrito de contestación, ya que para la fecha en que fue presentado no había acto conclusivo alguno al cual contestar. En cuanto a los testimonios promovidos en el referido escrito, tampoco pueden considerarse como la promoción de pruebas que hace el imputado o la Defensa para ser incorporadas en el juicio oral y público, toda vez que las mismas no fueron promovidas en el lapso legalmente establecido para ello, ni aun en la fase intermedia del proceso penal, ni tampoco fueron ratificadas en esta última fase mencionada, y ni siquiera se hizo referencia a las mismas o se elevó solicitud alguna sobre el particular, por la hoy recurrente en el acto de la Audiencia Preliminar, a los fines de que el Tribunal emitiera pronunciamiento sobre la admisión o no de las pruebas promovidas.
La Defensa en la Audiencia Preliminar se limitó a exponer lo siguiente:
“SEGUIDO SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA TECNICA QUIEN EXPONE: esta defensa se opone a la admisión de la acusación presentada por el ministerio público, así mismo hace uso del principio de la comunidad de la prueba haciendo nuestras las que beneficien a mis defendidos. Con respecto a la medida privativa de libertad que pesa sobre mis representados solicito la revisión de la misma y en su lugar se les imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad que a bien tenga imponer este digno Tribunal. Es todo.”

Adicionalmente, este Tribunal Superior pudo advertir de la revisión de las actuaciones que conforman la causa principal, que el escrito de contestación y de promoción de pruebas al que alude la recurrente en su escrito de apelación, fue presentado en fecha 14-08-2013, por parte de la Abogada Dilia Salas actuando como Defensora de los imputados de autos, constando hasta ese momento solo la consignación de escrito de designación de Defensor de fecha 05-08-2013, pero sin que la misma se encontrara para esa fecha debidamente juramentada, pues tal acto se materializó en fecha 09-09-2013, a partir de la cual adquiría la cualidad de parte en el presente proceso, y en consecuencia la legitimidad para actuar en él.
En vinculación con la observación anterior, es necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en materia penal, a los fines de verificar la legitimidad del defensor privado, debe comprobarse la consignación del nombramiento que le haya hecho el imputado, así como la constancia de haber prestado el debido juramento de ley ante el órgano jurisdiccional; quedando reflejado así en Sentencia N° 1.108, de fecha 23-05-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en relación al nombramiento de defensor y su limitación, consagrados en los artículos 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“…Como se puede apreciar, si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, y que la designación del mismo puede hacerse por cualquier medio, no es menos cierto que de ello se deduce la necesidad de que exista la efectiva designación del sujeto como defensor, aunado a lo cual, se requiere que el mismo acepte ese cargo y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, para poder actuar en el proceso penal como tal…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al carácter esencial de la juramentación del defensor, en su decisión N° 969, de fecha 30-04-2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual fue reiterada en sentencia N° 1.340, de fecha 22-06-2006, ha establecido lo siguiente:
“…omisis…
A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En el caso sub judice, se constata que el escrito de promoción de pruebas sobre el cual el recurrente fundamenta su recurso de apelación alegando que la jueza a quo omitió pronunciarse, fue presentado por la Abogada Dilia Salas, sin tener la legitimidad necesaria, por la falta de juramentación, para actuar dentro del proceso penal como Defensora de los imputados, y aunque constaba en autos su designación, ese solo acto no le confiere la legitimidad procesal para actuar como tal, pues faltaba el acto de la juramentación, ya que si bien es cierto que la designación de defensor no está sujeta a formalidad no es menos cierto que luego de la designación o nombramiento de defensor, su juramentación es una formalidad de cumplimiento impretermitible, para alcanzar la plenitud de su investidura en el proceso penal, en virtud de la función pública de defensa que ejercerá.
De manera que, ante un escrito de promoción de pruebas presentado por una abogada que para el momento de su presentación no tenía la legitimidad para actuar en ese proceso penal, el cual además fue presentado en una etapa procesal de investigación (en la que todo elemento probatorio debe procesarse a través del Ministerio Público como diligencia de investigación, salvo el caso de la prueba anticipada), y no en la fase intermedia, luego de presentada la acusación y hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, que es la oportunidad legalmente establecida para promover las pruebas que se producirán en el juicio oral y público, sin que la Defensa además haya hecho durante esa fase intermedia (ni aun en el propio acto de la Audiencia Preliminar) ratificación o solicitud alguna sobre el particular; mal podría el Tribunal A quo haber emitido pronunciamiento sobre promoción de pruebas por parte de la Defensa; y siendo esta circunstancia el objeto del presente Recurso de Apelación interpuesto, el mismo debe ser declarado sin lugar; y así se decide.-
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MIGDALIA ESCALONA, en su condición de Defensora Publica de los ciudadanos ALBERTO JOSÉ NOGUERA CORDERO y JHOAN JOSÉ MEDINA YAGUA, contra la decisión dictada en fecha 01-04-2014 y fundamentada en fecha 07-04-2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia por donde cursa la causa principal KP01-P-2013-007561, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los ___ días del mes de Mayo del año 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, La Jueza Profesional (S),

Arnaldo José Osorio Petit Suleima Angulo Gómez
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2014-000236
SAG.-