TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
CONSEJO DE GUERRA DE MARACAIBO
MARACAIBO, 26 DE MAYO DE 2015
205º Y 156º

SENTENCIA No. 001
CAUSA: CJPM-CGMCBO-001-2015
JUECES DE JUICIO: CNEL JORGE LUIS QUEVEDO MARTINEZ

TCNEL. ANGEL VICENTE BRUNO GARCIA

MAYOR LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA

FISCAL MILITAR: CAPITAN SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO FISCAL MILITAR XX EN REPRESENTACION DE LA FISCALIA MILITAR XXIII

ACUSADOS: SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS
C.I. V- 10.179.292

DEFENSA: ABG. JOSE FLORENCIO CAMPOS ALVARADO
DEFENSOR PRIVADO

ALGUACIL: SARGENTO AYUDANTE LENIN BRAVO

SECRETARIO PRIMER TENIENTE ALEJANDRO ENRIQUE FUENMAYOR SANDREA

Presentada como fue la acusación por la Teniente de Navío ADDIOMARY GONZALEZ LUCENA, actuando en su carácter de Fiscal Militar Vigésima Tercera, en fecha 18 de Junio de 2014, ante el Juzgado Militar Noveno de Control del Circuito Judicial Penal Militar, a cargo del Juez CAPITAN DE CORBETA JOSE GREGORIO NICHOLLS GONZALEZ, mediante la cual, la referida Representante del Ministerio Público Militar imputó al ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, la comisión del delito de ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar. En fecha 12 de Noviembre de 2014, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Militar Noveno de Control, a cargo del CAPITAN DE CORBETA JOSE GREGORIO NICHOLLS GONZALEZ, en la cual, la Representante Fiscal Militar manifestó que el acusado, en el presente caso, es responsable en la comisión del delito de ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Al término de dicha Audiencia Preliminar, el referido Juzgado en funciones de Control admitió totalmente la acusación interpuesta por la Representante Fiscal, acogió la calificación jurídica dada a los hechos, asimismo admitió totalmente las pruebas promovidas por la Fiscal Militar y por la defensa; Por ultimo consideró procedente dictar auto para apertura Juicio Oral y Público. Posteriormente en fecha 24 de Marzo de 2015, se constituyó el Tribunal Militar, por lo que una vez efectuado dicho trámite procesal, se dio inicio al Juicio Oral y Público en el presente proceso penal, en fecha 15 de Abril de 2015, pronunciando el término del mismo en fecha 13 de Mayo de 2015 cuando se dicta la sentencia, razón por la cual, pasa este Tribunal Militar de Juicio a dictar la misma en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO
DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA PRIVADA

La defensa privada del acusado de autos, iniciado la apertura del debate oral y público, en fecha miércoles 15 de abril de 2015, cedido el derecho de palabra en su exposición inicial, opuso la misma excepción que invocó en la fase preliminar y la cual fue declarada sin lugar en esa oportunidad. En este sentido señaló que oponía la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo saber que, siendo el caso el delito por el cual la Fiscalía Militar acusó a su defendido, como lo es ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, la víctima en este caso o el ofendido es el Presidente de la República y de los autos se desprende que en ningún momento ha sido citado ni tampoco a su representante legal como lo es el Procurador General de la República, menos aún están presentes en la audiencia. De igual forma, la defensa privada hizo saber a este Tribunal Militar de Juicio que, en la Causa no consta la denuncia del presente caso, siendo ésta una de las formas de proceder del Ministerio Público. Arguyó que, el acta que consta al folio número uno (01) de la presente Causa, no reúne los requisitos a los que alude el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los requisitos que debe contener toda denuncia.

A estos efectos, este Tribunal Militar colegiado de Juicio, pasa a decidir la excepción opuesta en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto a la víctima, este Órgano Jurisdiccional para decidir, analiza el concepto de "VICTIMA", y en tal sentido, evidencia que existen diferentes definiciones sobre la víctima, según el punto de vista del cual se le enfoque. Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Penal, se entiende por Víctima: "Todo aquél que sufre un mal en su persona, bienes o derechos, sin culpa suya o en menor medida que la reacción normal frente al agresor" (p. 366)

Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres (2006), Víctima: "es la persona que sufre violencia injusta en su persona o ataque en sus derechos". En este sentido se considera víctima a la persona afectada por cualquier hecho punible. Igualmente, una definición amplia de ésta, podría incluir: a la familia, parientes, dependientes o amigos de los individuos que han sufrido el daño, ya que ellos también pueden sufrir de muchas maneras como resultado del daño causado a la víctima directa del hecho delictivo; las víctimas de abuso de poder, a aquellas personas que han sufrido algún daño al tratar de ayudar a la administración de justicia, o aquellos que estuvieron presentes en la escena del delito, pudiendo incluso haber sido heridos, a las corporaciones, asociaciones y demás entidades jurídicas que pueden ser definidas como víctimas de delito en determinados incidentes, a la familia del delincuente, quienes en muchos casos pueden ser considerados víctimas del delito.

Beristain Antonio (1996, p. 210) en su Obra "Criminología, Víctimología y Cárceles" Madrid, España. Pontificia Universidad Javeriana. Tomo I, define la víctima como: "el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos por el Derecho Penal cuya titularidad prevé: vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc, sea por el hecho de otro, o sea por accidentes debidos a factores humanos o mecánicos".

En consecuencia desde esta perspectiva, las personas jurídicas cuando son titulares de los bienes jurídicos lesionados por el hecho punible son considerados víctimas.

En sentido estricto, se considera víctima del delito, a todas aquellas personas naturales o jurídicas que reciben el impacto del daño delictual.
Beristain Antonio (1998, P. 221) en su Obra "Criminología y Victimología. Alternativas Recreadoras al delito. Editorial Leyer. Santa Fé de Bogotá, refiere: "En opinión razonada de Herrera Moreno, se entiende por víctima, al sujeto paciente del injusto típico, es decir, a la persona que sufre merma en sus derechos...Las víctimas son, por tanto, titulares del bien jurídico vulnerado". En este mismo sentido el autor citado, indica que las Naciones Unidas, en su declaración sobre los Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, del 29 de noviembre de 1985, hace distinción entre tres tipos de víctimas, donde dos de ellas se refieren a las víctimas de delitos y una a las víctimas del abuso de poder. Por víctimas de delitos se debe entender a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, y como víctima del abuso de poder, se tiene que estas están comprendidas por los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

Asimismo la Declaración sobre los Principios fundamentales de Justicia para las víctimas de Delitos y del abuso de Poder, en su artículo 1° establece que se entiende por víctimas de delitos, al consagrar: "Las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

De igual manera, este instrumento normativo internacional, define lo que debe entenderse como víctima de Abuso de Poder, estableciendo que: "Se entenderá por "Víctimas" las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial a sus derechos sustanciales, como consecuencia de acciones u omisiones que no llegan a constituir violaciones al derecho penal nacional, pero violen normas internacionales reconocidas relativas a los derechos humanos.

Con base a este artículo, en dicha declaración se diferencia a las víctimas de delito, de las víctimas del abuso de poder, entendiéndose por éstas, a diferencia de las anteriores, aquellas donde las lesiones, daños sufridos, entre otras, se originan como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionales reconocidas, relativas a los derechos humanos.

En este mismo orden de ideas, el contenido del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé a quienes se les considera víctima:
1° La persona directamente ofendida por el delito…

Pérez Sarmiento, Eric, en su Obra titulada "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal" Cuarta Edición, señala: "El numeral 1 se refiere a lo que técnicamente se denomina víctima directa, o sea al que sufre los efectos del delito en su persona, patrimonio u honor, y abarca por igual a personas naturales y jurídicas, en razón de la regla que no cabe distinguir allí donde el legislador no distingue. Por tanto, a los efectos de la capacidad, para ser parte y de la legitimación ad causam de la presunta víctima directa del delito, es indiferente que se trate de una persona natural o persona jurídica. Esto abre la posibilidad que las personas de Derecho Público puedan actuar como querellantes en el proceso penal, por lo cual no es aventurado pensar que en una causa penal pueda concurrir el Procurador General de la República ejerciendo la acción penal como acusador particular junto al Ministerio Público. (p. 143)

Este Tribunal Militar Colegiado, habiendo establecido previamente la conceptualización de la "Víctima", en el presente proceso y el tratamiento que el legislador patrio le ha dado en el sistema acusatorio, volviendo a recuperar su papel dentro del proceso, que la excepción opuesta por Abogado Defensor José Florencio Campos, bajo la premisa QUE NO ESTA PRESENTE VICTIMA, por ser la Víctima el Estado Venezolano y la representación del mismo la tiene el Procurador General de la Nación; Este Tribunal Militar debe señalar que, del texto del artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, precalificación jurídica sostenida por la Fiscalía Militar para mantener la acusación contra el acusado de autos, se refiere al “Ultraje a la Fuerza Armada”, en ningún caso tal conducta está dirigida hacia el Presidente de la República. Hay que entender que, tal conducta resquebraja los principios fundamentales en los que descansa la institución militar como lo son; la obediencia, la disciplina y la subordinación, perfectamente delineados en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, la víctima en el presente asunto es el Estado por conducto de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, representado en este acto por la Fiscalía Militar de acuerdo al artículo 111 numeral 15 del texto adjetivo penal.

SEGUNDO: En cuanto al modo de proceder por parte de la Fiscalía Militar, al dar inicio a la investigación penal militar que tuvo como acto conclusivo la acusación y por la cual nos encontramos en esta instancia judicial, de la Causa se desprende que, al folio uno (1) se observa un acta de investigación penal militar donde se da cuenta que en esa fecha, el Jefe de Contrainteligencia de la Zona Punto Fijo-Falcón, recibió llamada telefónica de la Teniente Lisbeth Castillo quien hizo saber del percance que había ocurrido en la transmisión de un mensaje por parte del hoy acusado a la Teniente antes referida, utilizando para ello teléfono celular.

Dentro del sistema penal acusatorio la Fiscalía Militar es la titular del ejercicio de la acción penal, atribución conferida por el Estado, a tenor de lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de ello y por cuanto para la fecha, nuestro país, se encontraba en una situación de alteración del orden público en diferentes ciudades del país, la Fiscalía Militar, sin demora alguna y dándole urgencia a este caso, ordenó dar inicio a la presente Causa, disponiendo que se practicaran todas las investigaciones necesarias para obtener la verdad de los hechos y determinar las responsabilidades del caso. No obstante a ello, al folio veintiséis (26) de la presente causa, se observa un acta que recoge la denuncia formulada por la Teniente Lisbeth Castillo con las formalidades a las que hace referencia el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, la defensa en su exposición ratifica las excepciones opuestas en su descargo al momento de la realización de la audiencia preliminar, todo esto conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 4 literal e y 32, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción al estar ausente los requisitos del articulo 308 numerales 2, 3, 4, 5 y 6 eiusdem, como lo es el hecho no encuadra en el tipo penal, el fiscal no señala medios de prueba pertinentes y necesarios, no existe los elementos del delito demostrado por mi representado, y por ende se declare la nulidad de todo lo actuado por el fiscal militar y se proceda conforme a derecho. Este tribunal colegiado, hace referencia que dicha excepción fue declarada sin lugar por el Tribunal Noveno de Control en su debida oportunidad por considerar que el acto conclusivo reúne los requisitos de ley para la realización del juicio oral y público, todo esto en el ejercicio del control formal y material de la acusación tal cual lo señalan las sentencias N° 30, Expediente A10-369, de fecha 10 de Febrero de 2011, y N° 85, Expediente A09-316, de fecha 9 de Marzo de 2011, ambas de la Sala de Casación Penal:

Sentencia N° 30:

“…La audiencia preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros; por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado…”.

Sentencia N° 85:

“…El control de la acusación por el Juez de Control implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”.

De igual manera, se observa que dichas excepciones reflejadas en el escrito de descargo de la defensa y la cual ratifica en este acto de apertura del juicio oral y público, la misma presenta una contradicción e incongruencia con lo que señala la defensa, todo esto que el literal e del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace referencia a que la acusación presenta fallas en cuanto a sus requisitos formales contemplados en el artículo 308 eiusdem, todo esto que la lógica jurídica, la doctrina y jurisprudencia, refiere que la falta de requisitos de la acusación están indicada es en el literal “i”, y no en el literal “e” que se refiere a la falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, refiriéndose este literal a la violaciones constitucionales y legales que pueden ocurrir durante la fase de investigación del proceso como lo es falta de imputación, violación al debido proceso, actos revestidos de nulidad absoluta, entre otros. Este análisis se observa detalladamente en la sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, del 14/02/2002, expediente 01-2181:

"…Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.
No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.
En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal…". (subrayado y negrilla de este tribunal).
(…)
Cuarta Excepción. Literal i) La Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;
Los requisitos formales son los establecidos en el artículo 326 del COPP.
Si son delitos de Acción Pública, finalizada la audiencia preliminar el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las excepciones opuestas. Si por el contrario, son delitos de Acción Privada en la Acusación de no prosperar la conciliación, el Juez pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas. En caso de existir un defecto de forma en la Acusación Privada, el acusador, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato.
(…)

En conclusión, ya para finalizar este punto, el Tribunal con respecto a la excepción del artículo 28 en concordada relación con el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, el Estado venezolano es garante de la legalidad a través del Ministerio Publico como titular de la acción penal quien inicia o apertura una investigación que da como resultado la formulación de un acto conclusivo de acusación y el señalamiento de un presunto imputado con presunta responsabilidad penal en estos hechos, corresponde al Ministerio Publico Militar en este caso determinar con su investigación la comisión de un hecho punible o no, en el presente juicio el Tribunal Militar Noveno de Control efectuó la respectiva audiencia preliminar determino la apertura a juicio oral y público, considerando la comisión de un hecho punible con un presunto acusado en el presente debate con las pruebas admitidas se determinara si existe o no responsabilidad penal; por lo tanto, con respecto al literal e, los requisitos del Ministerio Publico Militar a raíz de lo anteriormente expuesto conllevo a una investigación por los hechos acecidos el 19 de Abril de 2013, con la formulación de la denuncia realizada, que dio origen a la actuación fiscal a los fines de determinar cómo sucedieron los hechos y si existen responsables. Esta es una excepción de forma que considera quienes aquí deciden que no afecta los derechos del presunto acusado, pues se cumplieron con los requisitos de procedibilidad que exige la ley; en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA PRESENTE EXCEPCIÓN planteada por la defensa, debido que el Tribunal Militar Noveno de Control durante la fase intermedia evaluó los requisitos formales del acto conclusivo de acusación lo que permitió la celebración de la audiencia preliminar con cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, una vez evaluado dio como resultado la apertura de juicio oral y público, lo que hace ratificar a este Tribunal Militar de Juicio, que si se cumplieron con los Requisitos formales previstos en la norma señalada ut supra.

Con fundamento en las argumentaciones antes expuestas, es por lo que este Tribunal Militar de Juicio DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa privada.
I
ENUNCIACION DE LOS HECHOS

De acuerdo a la acusación interpuesta por la representación Fiscal ejerciendo la acción penal en nombre del Estado Venezolano, según el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal y admitida en la audiencia de juicio oral y público; el hecho objeto del proceso es el siguiente:

El día 19 de Abril 2013, a las 4:00 de la tarde, funcionarios adscritos al Grupo de Contrainteligencia Militar Nro. 415, recibieron una llamada telefónica de la Ciudadana Teniente LISBETH CASTILLO, Oficial de Contrainteligencia Militar, Plaza de la Segunda Región de Contrainteligencia Militar, quien notificó que el día 18 de Abril del 2013, había recibido por teléfono vía PIN un mensaje del Ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, plaza del Heroico Destacamento Nro. 44 de la Guardia Nacional Bolivariana, que decía textualmente lo siguiente: “…CNN Informa que hoy será el día en el que el cacerolazo de Venezuela será escuchado y grabado por la prensa extranjera visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el Lunes que retumben de verdad a Venezuela el triunfo está cerca opositores apoyemos en esta gran oportunidad hagamos que Venezuela se escuche de aquí a China que sea el doble de lo que hicimos el lunes!!! Son 28 países que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8pm vamos si podemos ruédalo…”.

En este sentido, se elaboró la correspondiente Acta Policial signada GCIM 415 Nro. 006/13 de fecha 19ABR13, el acusado SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, encuadró su conducta en el tipo penal establecido y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, es decir, a consideración de la Fiscalía Militar, injurió y ofendió a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al haber difundido un mensaje donde, presuntamente, llama a desconocer al Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, subsumiendo su conducta dentro del tipo penal descrito y cumpliendo con el supuesto de hecho exigido en el artículo 505 eiusdem a la INJURIA, OFENSA O MENOSPRECIO A LA FUERZA ARMADA NACIONAL O A ALGUNA DE SUS SITUACIONES, es decir, incurrió en Delito Militar al haber existido en su comportamiento el elemento subjetivo, la intención de difundir tal mensaje donde falta el respeto a la figura del Presidente y Comandante en Jefe de la FANB, obviando de esta manera el respeto y subordinación que todos los militares debemos al Presidente como Comandante en Jefe de la FANB, por su investidura que él tiene como máximo Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, actitud que demuestra una falta de apego a las leyes vigentes, aunado a que su comportamiento revela un menosprecio o irrespeto a la Institución Armada.

II
CIRCUNSTANCIAS QUE FUERON OBJETO DEL JUICIO:

El presente proceso, según la representación Fiscal como titular de la acción penal, se inició con ocasión a los hechos ocurridos el día 19 de Abril 2013, a las 4:00 de la tarde, cuando funcionarios adscritos al Grupo de Contrainteligencia Militar Nro. 415, recibieron una llamada telefónica de la Ciudadana Teniente LISBETH CASTILLO, Oficial de Contrainteligencia Militar, Plaza de la Segunda Región de Contrainteligencia Militar con sede en Barinas, estado Barinas, quien notificó que el día 18 de Abril del 2013, había recibido por teléfono vía PIN un mensaje del Ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, plaza del Heroico Destacamento Nro. 44 de la Guardia Nacional Bolivariana, que decía textualmente lo siguiente: “…CNN Informa que hoy será el día en el que el cacerolazo de Venezuela será escuchado y grabado por la prensa extranjera visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el Lunes que retumben de verdad a Venezuela el triunfo está cerca opositores apoyemos en esta gran oportunidad hagamos que Venezuela se escuche de aquí a China que sea el doble de lo que hicimos el lunes!!! Son 28 países que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8pm vamos si podemos ruédalo…”.

En este sentido, siendo el día y hora fijados por este Tribunal Militar, se dio inicio al juicio oral y público, habiendo oído la exposición inicial de las partes.

Seguidamente, el Juez Militar Presidente le manifestó al acusado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, podía optar por el procedimiento especial de admisión de los hechos, habiéndole explicado detalladamente lo relativo a esta institución procesal, caso en el cual, el acusado de autos contestó que no deseaba acogerse a este beneficio procesal.

En este acto, el Juez Militar Presidente declaró abierto el debate y procedió a juramentar al experto y los testigos ofrecidos por la representación fiscal.

Ahora bien, de la acusación interpuesta por la Representante del Ministerio Público Militar, en fecha 16 de Junio de 2014, la cual se presentó como acto conclusivo luego de adelantar la fase preparatoria o investigativa del presente proceso penal, narra los hechos en los siguientes términos:

El día 19 de Abril 2013, a las 04:00 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Grupo de Contrainteligencia Militar Nro. 415, recibieron una llamada telefónica de la Ciudadana Teniente LISBETH CASTILLO, Oficial de Contrainteligencia Militar, Plaza de la Segunda Región de Contrainteligencia Militar, quien notifico que el día 18 de Abril del 2013, había recibido por teléfono vía PIN un mensaje del Ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, plaza del Heroico Destacamento Nro. 44 de la Guardia Nacional Bolivariana, que decía textualmente lo siguiente: “CNN Informa que hoy será el día en el que el cacerolazo de Venezuela será escuchado y grabado por la prensa extranjera visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el Lunes que retumben de verdad a Venezuela el triunfo está cerca opositores apoyemos en esta gran oportunidad hagamos que Venezuela se escuche de aquí a China que sea el doble de lo que hicimos el lunes!!! Son 28 países que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8pm vamos si podemos ruédalo”. Por lo cual se elaboró la correspondiente Acta Policial signada GCIM 415 Nro. 006/13 de fecha 19ABR13, siendo remitida al Despacho Fiscal, dictándose el auto de proceder y ordenándose la práctica de las diligencias pertinentes…
… De las actas se evidencia que el imputado encuadro su conducta en el tipo penal establecido y sancionado en el primer párrafo del artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, es decir injurio y ofendió a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al haber difundido un mensaje donde claramente llama a desconocer al Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, subsumiendo su conducta dentro del tipo penal descrito y cumpliendo con el supuesto de hecho exigido en el artículo 505 referido a la INJURIA, OFENSA O MENOSPRECIO A LA FUERZA ARMADA NACIONAL O A ALGUNA DE SUS SITUACIONES, es decir incurrió en Delito Militar al haber existido en su comportamiento el elemento subjetivo, la intención de difundir tal mensaje donde falta el respeto a la figura del Presidente y Comandante en Jefe de la FANB, obviando de esta manera el respeto y subordinación que todos los militares debemos al Presidente como Comandante en Jefe de la FANB, obviando de esa manera el respeto y subordinación que todos los militares debemos al presidente como Comandante en Jefe de la FANB, es decir, por la investidura que el tiene como máximo Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, actitud que demuestra una falta de apego a las leyes vigentes, aunado a que su comportamiento revela un menosprecio o irrespeto por la Fuerza Armada. El imputado ejecuto una acción que demuestra una clara indisciplina y no es coherente con su condición de militar activo, está totalmente divorciada con la conducta que debe tener todo militar…

De la misma manera, el representante del Ministerio Público Militar, capitán Silvio Enrique Tortabu Machado, al inicio del debate aseguró que demostraría la culpabilidad del acusado en dichos hechos; todo lo cual se fundamentó en forma oral, lo acusó por la presunta comisión del delito militar de ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, en donde solicitó el enjuiciamiento y sentencia condenatoria para el acusado.

Asimismo, la defensa ABOGADO JOSE FLORENCIO CAMPOS ALVARADO, quien actuando en representación de su defendido SARGENTO MAYOR DE PRIMERA OMAR ALFREDO CARDENAS, en el inicio del debate oral manifestó:

Actuando en este acto con la legitimación que me confiere el artículo 139 del COPP, en mi condición de defensor privado técnico, del ciudadano SM/1RA OMAR ALFREDO CARDENAS a quien la fiscalía acuso, y de conformidad del ultimo aparte 327 del texto adjetivo penal, voy a oponer la mismas excepciones que fueron declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar de conformidad 32.3 del COPP, es decir las establecida en el Art. 28 literal E y como punto previo y solicitar la nulidad absoluta de la acusación por ser temeraria infundada y de mal fe, rechazo y niego en cada una de sus parte, voy a solicitar la nulidad absoluta de la acusación y las excepciones que fueron declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, que nos dice el artículo 308 del COPP, datos que permitan identificar a la víctima, sea subvertido el orden procesal, el numeral 1º acta policial el ministerio publico reza, documento que en el Juicio Oral y Público será colocado por la víctima y no ha sido citada, por consiguiente la acusación no ha cumplido, el fiscal violo el ordinal primero y sexto de la acusación por consiguiente esta acusación otro motivo sino su nulidad; 2º yo respeto la acusación porque no la hizo, pero para mí no lleno los requisitos de una acusación, el encabezamiento de la acusación, donde están las normas constitucionales no le ha dado facultad para elaborar esta acusación, no está la víctima, hace referencia a un artículo auto de inicio de investigación de fecha 31 de mayo de 2013, se procedió ordenar según articulo 182 COPP, que nos dice denuncia o querella, y no hay y en la investigación penal militar, los modos de proceder, denuncia o acusación 174, 170 y 177 de la norma castrense sentencia 1905 de la Sala Constitucional del 1 de Noviembre, aunado a todo esto no hay los elementos, el ministerio público hace referencia a la responsabilidad penal, hay que hacer referencia a los 5 elemento de esos requisitos, si falta uno solo no hay delito, no está la acción, no hay la tipicidad, la antijuridicidad, no ha imputabilidad, no hay culpabilidad, no hay los requisitos, se le acusa del delito de Ultraje a la Fuerza Armadas, el Código Castrense nos remite a los verbo rectores de este delito menosprecias, ofender o injuriar a la Fuerza Armada Nacional o alguno de los componentes, es presidente no tiene fuero militar, es una atribución que se la dan por la propia constitución, el presidente es presidente de todos venezolanos, aquí debe estar el representante del poder popular, que la conducta asumida de mi defendido no configura delito, no hay denuncia en el CEO o Ministerio de la Defensa o componente alguno, no hay ultraje ustedes pueden ver ninguna denuncia de uno de los componente, para ese momento todo el mundo mando cadena que hasta a mí me llego una cadena, no se violó elementos fundamentales de las fuerza armada nacional y solicito que la sentencia sean absolutorias…

Seguidamente, en la oportunidad fijada en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Presidente, dirigió su atención al acusado SARGENTO MAYOR DE PRIMERA OMAR ALFREDO CARDENAS, a quien se le impuso del contenido del ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento. Asimismo se le informó que su declaración puede realizarse en el momento que lo desee, siempre y cuando guarde relación a los hechos objeto del presente proceso penal, se le explicó el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión; se le advirtió que puede abstenerse a declarar sin que su silencio le perjudique y que el debate continuará aunque no declare, al ser interrogado el ACUSADO SARGENTO MAYOR DE PRIMERA OMAR ALFREDO CARDENAS, por el Juez Presidente, si está dispuesto a rendir declaración, en relación a los hechos objeto del presente proceso penal, el acusado expuso: “No deseo declarar”.

Cumplida la fase preliminar del debate oral se declaró formalmente abierto el lapso de Recepción de Pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente se procedió a recibir las declaraciones de cada uno de los expertos y testigos ofrecidos tanto por la representación fiscal y la defensa, siendo preguntados por cada una de las partes y por cada uno de los jueces que conforman el Consejo de Guerra de Maracaibo, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal:

En sesión de fecha 05 de Mayo de 2015, se tomó declaración al siguiente órgano de prueba:

Testigo: MANUEL ENRIQUE MENDOZA MELERO Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.911.381, estado civil Soltero, fecha de nacimiento 12 de Noviembre de 1971, Inspector Jefe de la Dirección de Contrainteligencia Militar, Zona de Contrainteligencia Militar Nº 44, Grupo de Contrainteligencia Militar Nº 415, Estado Falcón, en su condición de testigo a quien se preguntó si tiene alguna relación de parentesco con los presentes en sala y manifiesta que no, por lo que previo juramento de ley expone: no tengo claro el conocimiento de los hechos ya que eso ocurrió hace algunos años, en la base de contrainteligencia se tomó entrevista a la Teniente Castillo que estaba aquí juramentándose junto a mí, hizo conocimiento de unos mensajes que le habían llegado, se hizo una investigación penal, se entrevistó al Sargento acusado se le pidió el celular y se le hizo la experticia con relación al teléfono. Es todo. A las preguntas del Fiscal Militar respondió: Jefe de investigaciones para el momento. Tengo 18 años de servicio. Por una orden de inicio de investigación penal militar por un delito militar. Sí. Fue hace tanto tiempo que no tengo la certeza cierta de los puntos específicos que se trató en la entrevista, pero él nunca desmintió que el teléfono era de él, el asumió que si recibió la mensajería de pin y que era de su propiedad, pero una de las preguntas era si tenía conocimiento sobre la mensajería que se está enviando hacia donde iba dirigida me manifestó desconocer que él reenviaba a demasiados teléfonos y demasiados mensajes y no se acordaba si ese era el mensaje que había enviado. Una vez retenido el teléfono se le hizo la experticia, se solicitó al CICPC, ellos le hicieron el vaciado de contenido al teléfono y a través de su oficio de respuesta allí estaba contemplado el mensaje pin y eso quedo vaciado en el informe, en si no me acuerdo que decía el mensaje completo, pero decía una cadena llamando a actividades a no acatar órdenes, en ese momento había una situación en el país, había unas elecciones presidenciales era un llamado a cacerolazo y citaba a otras personas a que siguieran a un paro. El sargento dijo en la entrevista que le hice que no estaba de acuerdo con esa pregunta. Se solicitó el barrido del teléfono, se solitó la entrevista a la Teniente Castillo solo las experticias y las entrevistas. Para nadie es un secreto que la dirección de contrainteligencia militar todo lo que atenta con la seguridad del Estado,así sea por mensajería como redes sociales una vez teniendo todos los elementos uno ve si es un delito militar y le da el curso legal. Para el momento que estaba viviendo el país habían elecciones, el país estaba en una situación apremiante, para nosotros era de vital importancia ese tipo de mensajes. A preguntas de la Defensa Publica Militar Teniente Yuleimi Vanessa Medina Gonzálezrespondió: He visto al acusado en dos oportunidades. Actué en el presente caso como investigador después de la orden que emanó la fiscalía.Actué haciendo la retención al teléfono y posteriormente la experticia el vaciado y tomar las entrevistas.Según lo que informó el CICPC allí manifestaba que tenía varias llamadas y tres o cuatros mensajerías de pin uno para su hija y el otro el mensaje del cacerolazo. Según el informe del CICPC se probó que el mensaje fue enviado desde su teléfono. A preguntas de los Magistrados del Tribunal Militar respondió: Retuve el teléfono del acusado con su cadena de custodia y la remití al CICPC de Punto Fijo.La fiscal ordenó que se le hiciera la entrega del teléfono retenido al acusado. No conozco a la denunciante, ella trabajaba en Barinas. Se retuvo un teléfono celular BlackBerry ySe encontraba en poder del acusado, se le hizo firmar un acta de retención y posteriormente se el entrego el teléfono. No me acuerdo si el hecho fue un abril o mayo.

Testigo: SAMUEL GUILLERMO TESTAMARCK DIAZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.246.465, estado civil Soltero, fecha de nacimiento 10 de Octubre de 1978, Mayor, Jefe de Operaciones de la Dirección de Contrainteligencia Militar, en su condición de testigo a quien se preguntó si tiene alguna relación de parentesco con los presentes en sala y manifiesta que no, por lo que previo juramento de ley expone: En ese momento estaba recibiendo el comando de la zona de Contra Inteligencia Militar, se recibió una llamada de la Teniente Castillo, plaza de la región de Contrainteligencia Militar Nº 2, donde notificó que recibió unos mensajes vía BlackBerry, pin del Sargento Cárdenas donde llamaba a un cacerolazo, un mensaje en contra del Presidente Nicolás Maduro. Es Todo. A preguntas del Fiscal Militar respondió: No, la Teniente Castillo se encontraba bajo otra dependencia en Barinas. Y yo pertenezco a la de Falcón. Recurre a mí porque el Sargento pertenece a una unidad de mi región. Estado Falcón. Destacamento 44 de la Guardia Nacional Bolivariana. Yo lo primero que hago es pasarle la novedad al jefe de región y nos ordenó realizar el acta policial del mensaje enviado en contra de nuestro presidente Nicolás Maduro. Se remitió a la fiscalía correspondiente. El Comisario Mendoza, fue el que tomó el caso como tal, se realizó las respectivas entrevistas, se procedió a retener el teléfono celular se remitió al CICPC, para el procedimiento del vaciado y se constató la presencia del mensaje. La retención del teléfono, lo que decía el teléfono y la aclaratoria del mensaje. Nosotros remitimos la respectiva acta policial a la Fiscalía. No. La sostuvo otro comisario. Solo eso. A las preguntas formuladas por la Defensa Pública Militar Teniente Yuleimi Vanessa Medina González, respondió: No lo conozco. Un llamado al cacerolazo, en protesta a no reconocer al presidente Maduro. Si atenta, un mensaje contrarrevolucionario. Recibió el mensaje el 18 de Abril. En entrevistas con el funcionario Mendoza lo reconoció. A preguntas de los Magistrados del Tribunal Militar respondió: No denunció, se pasó la novedad al jefe de la región de contrainteligencia y este ordenó realizar las entrevistas. Jefe de Contrainteligencia Militar del Estado Falcón. El Comisario Mendoza el 19 de abril. Ninguna. Llamar al jefe de la Región Occidente quien le ordenó levantar el acta policial y las entrevistas. El Comisario Mendoza fue el que retuvo el teléfono celular. Yo no colecté el teléfono.

Testigo: LISBETH CORINA CASTILLO ARELLANO, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.503.923, estado civil Soltera, fecha de nacimiento 25 de Agosto de 1974, Primer Teniente, quien labora en la Zona de Contrainteligencia Militar Nº 32, Barinas, en su condición de testigo a quien se preguntó si tiene alguna relación de parentesco con los presentes en sala y manifiesta que no, por lo que previo juramento de ley expone: No pensé que el caso llegara a Tribunal, el hechoocurrió hace dos años, se tenía una orden que todo mensaje o cadenas se investigara, llame a mi Comandante Díaz y la idea era que se desplegara medida de contrainteligencia, Es todo. A preguntas del Fiscal Militar respondió: Estaba agregado como contacto en el teléfono. No los conservo, borre los contactos del pin. Conozco al Comandante Díaz y por el motivo del mensaje era determinar cuál era el alcance, porque son mensajes preparados en laboratorios, porque hay personas que difunden mensajes sin querer. Por medio telefónico informe al Comandante Díaz. A las preguntas formuladas por la Defensa Publica Militar Teniente Yuleimi Vanessa Medina González, respondió: Sí conozco al acusado. Desde que tenía 14 años, tengo conociéndolo 25 años, y soy vecina de su familia y soy comadre de un primo de él. Vivía con su mamá y familia. No, solo pase la novedad llame al comandante para que el desplegara las medidas correspondientes. Me entrevistaron en la base de Contrainteligencia Militar en Barinas, en calidad de testigo. No conservo el teléfono donde se recibió el mensaje ya que se me perdió, no recuerdo la fecha creo que al mes. A preguntas de los Magistrados del Tribunal Militar respondió: el mensaje lo recibí a través de pin. Y era un 0414 el número que yo tenía para ese momento, no me acuerdo los demás dígitos. Lo perdí en San Cristóbal en la Marcha. Exactamente el día no me acuerdo pero fue en Abril.Yo trabajo en Barinas. Ese día o al día siguiente le informé al Comandante Díaz.Me llego una notificación a la Base en Barinas y allí me entrevistaron. El teléfono donde me llegó el mensaje no era mío, era de mi hermano y mi hermano murió en febrero del año 2013 desde el momento que estaba en la clínica lo tengo. Porque desde que murió mi hermano tengo el celular.

En sección del 05 de mayo de 2015, se procede conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal a incorporar al juicio por su lectura las siguientes documentales:

Acta Policial GCIM415 Nº 006/13 de fecha 19 de Abril De 2013; suscrita por el funcionario actuante Samuel Testamarck Díaz, Capitán, cumpliendo funciones como Jefe de la Zona de Contrainteligencia Militar Nro. 44; se dejó constancia que … recibí llamada telefónica de la Ciudadana Teniente Lisbeth Castillo, Oficial de Contrainteligencia Militar, quien notificó que el día 18ABR2013, recibió por mensajería PIN del ciudadano SM2DA OMAR ALFREDO CARDENAS, plaza del Destacamento Nro. 42, de la Guardia Nacional Bolivariana, el siguiente correo: CNN Informa que hoy será el día en el que el cacerolazo de Venezuela será escuchado y grabado por la prensa extranjera visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el Lunes que retumben de verdad a Venezuela el triunfo está cerca opositores apoyemos en esta gran oportunidad hagamos que Venezuela se escuche de aquí a China que sea el doble de lo que hicimos el lunes!!! Son 28 países que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8pm vamos si podemos ruédalo …(sic).

Acta de Inicio Investigación de Fecha 31 de Mayo De 2013; suscrita por la Fiscal Militar 23 Nacional, Teniente de Navío Addiomary González Lucena, se dejó constancia que … SE RESUELVE: PRIMERO: Solicítese al ciudadano Contralmirante Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Falcón, la Orden previa de Apertura de Investigación Penal Militar en contra del referido efectivo militar. SEGUNDO: Particípese al Ciudadano General de División Fiscal General del Ministerio Publico Militar, del inicio de la presente Investigación Penal Militar … (sic).

Acta de Retención de Fecha 20 de Abril De 2013; suscrita por el Inspector en Jefe Manuel Mendoza Melero, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Nro. 44, del Estado Falcón, se dejó constancia: … hace entrega del teléfono celular con las siguientes características marca BLACKBERRY, serial Nro. 355987043709590, color negro, una (01) batería Nro.06860009, una (01) tarjeta de memoria de 2gb, scan disk micro sd y un (01) chic de telefonía móvil Digitel, serial 895BD 20610 19371 702SF …(sic)

Acta de Cadena de Custodia de Fecha 20 de Abril De 2013; suscrita Manuel Mendoza Melero, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Nro. 44, del Estado Falcón, se dejó constancia: …marca BLACKBERRY, serial Nro. 355987043709590, color negro, una (01) batería Nro.06860009, una (01) tarjeta de memoria de 2gb, scan disk micro sd y un (01) chic de telefonía móvil Digitel, serial 895BD 20610 19371 702SF …(sic)

Experticia Numero Nº 9700-175-DT:040 de Fecha 13 Agosto de 2013, suscrita por Hendri Castillo (Detective), funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscrito al área técnica policial de la subdelegación de Punto Fijo, Estado Falcón, se dejó constancia que: … examinado cuidadosamente el aparato, se pudo constatar que el mismo se encuentra en buen estado de uso y conservación… Se muestra una lista de mensajes de servicio PIN… “¡¡CNN INFORMA!! que hoy será el día en el que el CACEROLAZO DE VENEZUELA será escuchado y grabado POR LA PRENSA EXTRANJERA visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el LUNES que RETUMBEN DE VERDAD A VENEZUELA EL TRIUNFO ESTÁ ¡¡CERCAAAA!! OPOSITORES APOYEMOS EN ESTA GRAN OPORTUNIDAD HAGAMOS QUE VENEZUELA SE ESCUCHE DE AQUÍ A CHINA QUE SEA EL DOBLE DE LO QUE HICIMOS EL LUNES!!! SON 28 PAÍSES que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8PM vamos si pooodemooooss!!! ruédalo”.(sic).

Sentencia Nº 1905 De Fecha 01 De Noviembre De 2006 de la Sala Constitucional; referente a: En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha señalado lo siguiente en relación a los modos de iniciación del proceso penal: ...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia … (sic)

Sentencia Nº 397 De Fecha 21 De Junio De 2005 De La Sala De Casación Penal; … Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado…
El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal… (sic)

Sentencia 05-125 de Fecha 02 de Junio de 2005, …Es ampliamente compartido por quien aquí sentencia, el criterio sostenido por la Dra. Deyanira Nieves Bastidas, Magistrada de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referido anteriormente, por cuanto se establece claramente que dentro de la legislación penal militar, existen normas y procedimientos que permiten el enjuiciamiento de ciudadanos militares; y civiles que no ostenten para el momento de cometer una infracción penada por la justicia militar, la condición de efectivo militar, y está competencia no es solamente limitada a la condición de los sujetos activos del delito, sino que también está referida a lo que se busca proteger con esta jurisdicción penal especial, que en el caso que nos ocupa podemos referir como el bien jurídico tutelado y que en este particular, es el honor, la reputación el respeto, la integridad física de los individuos que forman parte de todos los componentes de la Fuerza Armada Nacional (Ejército, Armada, Aviación y Guardia Nacional, mandos, tropas y elementos de las diversas armas, servicios y cuerpos terrestres). … (sic)

Acto seguido, la Fiscalía Militar expuso sus conclusiones que en vista de las declaraciones efectuadas por los testigos promovidos por la Fiscalía Militar y el acta policial por el cual se inició este proceso y se desarrolló en todas sus etapas, solicitó que se condene al acusado de auto.

Por su parte la Defensa, actuando en representación de su defendido SARGENTO MAYOR DE PRIMERA OMAR ALFREDO CARDENAS, señaló en sus conclusiones que su defendido no tiene nada que ver con el delito por el cual se le está acusando y solicitó una sentencia absolutoria.

Hubo réplica posteriormente a las conclusiones.

Acto seguido el Juez Militar Presidente, de acuerdo lo establecido en el último aparte del artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, le preguntó al acusado si deseaba declarar o tenían algo que decir, contestando que no deseaba declarar.

Finalmente, el Juez Militar Presidente declaró cerrado el debate procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines que este Tribunal Militar establezca los hechos que estima acreditados, debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en juicio oral y público. Para ello, las pruebas, deben ser valoradas en un sistema de libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental, la existencia de la prueba, practicada en Juicio Oral, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, expresamente ordenada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y que nuestro máximo Tribunal, en sala Penal ha reiterado, mediante sentencia 588 de fecha 10-11-2009, requiere el establecimiento de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho pero con la obligación ineludible, de explicar y fundamentar las razones que llevan a la convicción, lo que permite un proceso dialéctico cognoscitivo en el razonamiento con la realidad concreta y el contexto, partiendo de un juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios de prueba.

En razón de ello se determinó que, en fecha 18 de Abril de 2013, la ciudadana Primer Teniente LISBETH CORINA CASTILLO ARELLANO, quien para ese momento laboraba en la Zona de Contrainteligencia Militar Nº 32 ubicada en la ciudad de Barinas, estado Barinas, se comunicó telefónicamente con el Tcnel Díaz quien era el Jefe de la Base de Contrainteligencia Militar del estado Falcón, y le informó que a su número telefónico (0414), a través de la mensajería de pin, le llegó un mensaje en forma de “cadena” del contacto registrado a nombre del ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS. Que dicho mensaje hacía referencia al llamado a un cacerolazo y al desconocimiento del Presidente de la República Nicolás Maduro y que el llamado lo informaba CNN. Que el equipo telefónico que, para el momento de los hechos, tenía en uso la Primer Teniente Lisbeth Corina Castillo Arellano, tenía asignado un prefijo de la empresa Movistar (0414) sin precisar el número identificativo y que dicho equipo le pertenecía al hermano de la Primer Teniente Lisbeth Castillo, quien había fallecido meses atrás. De igual forma, se determinó que, El Tcnel Díaz, quien recibió la información de la denunciante, ya había entregado el cargo como Jefe de la Base de Contrainteligencia Militar del Estado Falcón al Mayor Samuel Guillermo Testamarck Diaz y que fue éste profesional quien redacto el acta policial que sirvió de sustento a la Fiscalía Militar para dar inicio a la investigación penal militar que nos ocupa. Asimismo, quedó demostrado que, el equipo telefónico que poseía el Sargento Mayor De Segunda Omar Alfredo Cárdenas fue retenido en fecha 20 de abril de 2013 por el Inspector Jefe (DGCIM) Manuel Mendoza Melero, momentos cuando el precitado Sargento Mayor acudió al Grupo de Contrainteligencia Militar No. 415 (Estado Falcón) para ser entrevistado, y que dicho funcionario Inspector Jefe, días posteriores a la retención, remitió el equipo telefónico al CICPC a los fines de practicarle la correspondiente experticia. Y que de acuerdo a la experticia practicada, se evidenció que, el equipo telefónico retenido al acusado era un teléfono celular BLACKBERRY modelo CURVEIMEI 355987043709590. Que de acuerdo a la experticia de vaciado se precisó el almacenamiento de “una lista de mensajes de servicio PIN” que señala: “¡¡CNN INFORMA!! que hoy será el día en el que el CACEROLAZO DE VENEZUELA será escuchado y grabado POR LA PRENSA EXTRANJERA visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el LUNES que RETUMBEN DE VERDAD A VENEZUELA EL TRIUNFO ESTÁ ¡¡CERCAAAA!! OPOSITORES APOYEMOS EN ESTA GRAN OPORTUNIDAD HAGAMOS QUE VENEZUELA SE ESCUCHE DE AQUÍ A CHINA QUE SEA EL DOBLE DE LO QUE HICIMOS EL LUNES!!!SON 28 PAÍSES que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8PM vamos si pooodemooooss!!!ruédalo”.

Estos hechos resultaron acreditados mediante la evacuación de los siguientes medios probatorios:

Testigo: MANUEL ENRIQUE MENDOZA MELERO, quien expuso:

“… se tomó entrevista a la Teniente Castillo que estaba aquí juramentándose junto a mí, hizo conocimiento de unos mensajes que le habían llegado, se hizo una investigación penal por orden de la Fiscalía Militar, se entrevistó al Sargento acusado se le pidió el celular y se le hizo la experticia con relación al teléfono… Yo lleve el teléfono al CICPC para que le hicieran la experticia…”

Se aprecia y se valora el contenido de su declaración ya que acredita que el precitado funcionario fue comisionado por la Fiscalía Militar, debido a una orden de investigación penal militar. Este Tribunal Militar Colegiado, aprecia en su totalidad la presente declaración, por cuanto la misma es rendida por un profesional, en la cual se evidencia de sus dichos que colectó como evidencia física, el teléfono celular BLACKBERRY del acusado SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS y posteriormente lo remitió al CICPC para que le practicaran la correspondiente experticia.

Testigo: SAMUEL GUILLERMO TESTAMARCK DIAZ, quien expuso:

“… se recibió una llamada de la Teniente Castillo, plaza de la región de Contrainteligencia Militar Nº 2, donde notificó que recibió unos mensajes vía BlackBerry, pin del Sargento Cárdenas donde llamaba a un cacerolazo, un mensaje en contra del Presidente Nicolás Maduro… Recibió el mensaje el 18 de Abril. En entrevistas con el funcionario Mendoza lo reconoció…A mime llamó el Comandante Díaz y fue quien me informó de la novedad… Me informa a mi ya que él me había entregado el cargo recientemente, ya el Comandante Díaz no era el Jefe de esa Base de Contrainteligencia…”

Se aprecia y se valora el contenido de su declaración señalando que fue él quien recibió la llamada telefónica de la Primer Teniente Lisbeth Corina Castillo Arellano, quien manifestó haber recibido varios mensajes del acusado SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, incitando a un cacerolazo y al desconocimiento del Presidente de la República y sobre la base de lo expresado, este testigo redactó el acta policial que suscribió y que sirvió de sustento para que la Fiscal Militar ordenara el inicio de la investigación penal militar.

Testigo: LISBETH CORINA CASTILLO ARELLANO, quien expuso:

“… No pensé que el caso llegara a Tribunal, el suceso sucedió (sic) hace dos años, se tenía una orden que todo mensaje o cadenas se investigara, llamé a mi Comandante Díaz y la idea era que se desplegara medida de contrainteligencia,… solo pase la novedad llame al comandante para que el desplegara las medidas correspondientes…Mi teléfono era un 0414, no recuerdo el número exacto ya que ese teléfono era de mi hermano y él había fallecido como dos meses atrás… Mi hermano era muy amigo del Omar Cárdenas…A mi me tomaron una entrevista en la Base de Contrainteligencia Militar en Barinas días después que le pasé la novedad al Comandante Díaz…”

Se aprecia y se valora el contenido de su declaración,acredita que, inicialmente, no formuló formalmente la denuncia sino que por vía telefónica pasa la novedad al Comandante Díaz a fin que realice las respectivas averiguaciones y se desplegaran las medidas necesarias, que posteriormente fue entrevistada en la Base de Contrainteligencia Militar de Barinas. Que el mensaje recibido fue por mensajería de pin a un número que para ese momento era 0414 y que desconoce el resto de los dígitos, ya que el mismo era de su hermano quien era amigo del acusado y que falleció dos meses antes del hecho.

Acta Policial GCIM415 Nº 006/13 de fecha 19 de Abril De 2013; suscrita por el funcionario actuante Samuel Testamarck Díaz, Capitán, cumpliendo funciones como Jefe de la Zona de Contrainteligencia Militar Nro. 44; se dejó constancia que … recibí llamada telefónica de la Ciudadana Teniente Lisbeth Castillo, Oficial de Contrainteligencia Militar, quien notifico que el día 18ABR2013, recibió por mensajería PIN del ciudadano SM2DA OMAR ALFREDO CARDENAS, plaza del Destacamento Nro. 42, de la Guardia Nacional Bolivariana, el siguiente mensaje: “¡¡CNN INFORMA!! que hoy será el día en el que el CACEROLAZO DE VENEZUELA será escuchado y grabado POR LA PRENSA EXTRANJERA visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el LUNES que RETUMBEN DE VERDAD A VENEZUELA EL TRIUNFO ESTÁ ¡¡CERCAAAA!! OPOSITORES APOYEMOS EN ESTA GRAN OPORTUNIDAD HAGAMOS QUE VENEZUELA SE ESCUCHE DE AQUÍ A CHINA QUE SEA EL DOBLE DE LO QUE HICIMOS EL LUNES!!! SON 28 PAÍSES que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8PM vamos si pooodemooooss!!! ruédalo”.

Con esta documental, certifica el Tribunal que la ciudadana Primer Teniente Castillo Arellano, llamo vía telefónica al Comandante Díaz para pasarle la novedad del mensaje recibido por el hoy acusado SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, quien reenvió una cadena (mensaje) en su teléfono móvil en el cual se incitaba a desconocer al Presidente de Venezuela Nicolás Maduro.

Acta de Inicio Investigación de Fecha 31 de Mayo De 2013; suscrita por la Fiscal Militar 23 Nacional, Teniente de Navío Addiomary González Lucena, se dejó constancia que … SE RESUELVE: PRIMERO: Solicítese al ciudadano Contralmirante Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Falcón, la Orden previa de Apertura de Investigación Penal Militar en contra del referido efectivo militar…

Esta documental no la aprecia este Tribunal Militar y en consecuencia no la valora por cuanto se trata de un elemento intraprocesal, esto es, aquellos que se realizan para formar el proceso pero que en sí no aportan nada en cuanto a los hechos controvertidos.

Acta de Retención de Fecha 20 de Abril De 2013; suscrita por el Inspector en Jefe Manuel Mendoza Melero, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Nro. 44, del Estado Falcón, se dejó constancia: … hace entrega del teléfono celular con las siguientes características marca BLACKBERRY, serial Nro. 355987043709590, color negro, una (01) batería Nro.06860009, una (01) tarjeta de memoria de 2gb, scan disk micro sd y un (01) chic de telefonía móvil Digitel, serial 895BD 20610 19371 702SF …(sic)

Esta documental la aprecia y la valora este Tribunal Militar debido que acredita que el Inspector Jefe (DGCIM) Manuel Mendoza Melero, fue quien en fecha 20 de abril de 2013, colectó la evidencia física consistente en un equipo de teléfono BLACKBERRY perteneciente al SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, a los fines de practicarle la correspondiente experticia.

Acta de Cadena de Custodia de Fecha 20 de Abril De 2013; suscrita Manuel Mendoza Melero, adscrito a la Zona de Contrainteligencia Militar Nro. 44, del Estado Falcón, se dejó constancia de la colecta de la evidencia física: …marca BLACKBERRY, serial Nro. 355987043709590, color negro, una (01) batería Nro.06860009, una (01) tarjeta de memoria de 2gb, scan disk micro sd y un (01) chic de telefonía móvil Digitel, serial 895BD 20610 19371 702SF …(sic)

Está documental se aprecia y se valora en virtud que le permite apreciar al Tribunal Militar que la evidencia física fue debidamente registrada al momento de su retención, de su entrega al CICPC para la experticia y de su devolución, apreciando que la evidencia física en cuestión siguió la trayectoria adecuada debidamente controlada.

Experticia Numero Nº 9700-175-DT:040 de Fecha 13 Agosto de 2013, suscrita por Hendri Castillo (Detective), funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscrito al área técnica policial de la subdelegación de Punto Fijo, Estado Falcón, se dejó constancia que: … examinado cuidadosamente el aparato, se pudo constatar que el mismo se encuentra en buen estado de uso y conservación… Se muestra una lista de mensajes de servicio PIN… “¡¡CNN INFORMA!! que hoy será el día en el que el CACEROLAZO DE VENEZUELA será escuchado y grabado POR LA PRENSA EXTRANJERA visualizado por la OEA así que esas ollas suenen más que el LUNES que RETUMBEN DE VERDAD A VENEZUELA EL TRIUNFO ESTÁ ¡¡CERCAAAA!! OPOSITORES APOYEMOS EN ESTA GRAN OPORTUNIDAD HAGAMOS QUE VENEZUELA SE ESCUCHE DE AQUÍ A CHINA QUE SEA EL DOBLE DE LO QUE HICIMOS EL LUNES!!! SON 28 PAÍSES que nos apoyan y que no reconocen a Maduro como Presidente ya saben!!! Hoy a las 8PM vamos si pooodemooooss!!! ruédalo”(sic).

Está documental se aprecia y se valora y acredita que el teléfono retenido al acusado estaba en buen estado de uso y conservación, es decir, funcionaba adecuadamente y que en su mensajería de PIN se aprecia el mensaje cuestionado.

Sentencia Nº 1905 De Fecha 01 De Noviembre De 2006 de la Sala Constitucional, Sentencia Nº 397 De Fecha 21 De Junio De 2005 De La Sala De Casación Penal, y Sentencia 05-125 de Fecha 02 de Junio de 2005.

Estas documentales promovidas por la Defensa Privada del acusado, no se aprecian ni se valoran por cuanto conforme a lo previsto en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte, un medio de prueba debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Aprecia este Tribunal Militar que dichas decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, no guardan ninguna relación con los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal y que en todo caso, la parte pudo haberlas esgrimido en sus diferentes escritos o exposiciones orales a fin de ilustrar a este Tribunal sobre sus pretensiones.

IV
EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Estiman éstos Juzgadores que el Ministerio Público no acreditó la comisión del delito militar ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, mediante el análisis de los medios de prueba evacuados, a saber:

Adminiculando las deposiciones de los testigos Manuel Enrique Mendoza Melero, la Primer Teniente Lisbeth Corina Castillo Arellano y el Mayor Samuel Guillermo Testamarck Diaz conjuntamente con el Acta Policial GCIM415 Nº 006/13 de fecha 19 de Abril De 2013, podemos concluir que existe contradicción en cuanto a la forma de cómo se obtuvo la información inicial. Ello se aprecia en que la denunciante y el funcionario Manuel Mendoza aseguran que la información fue trasmitida por una llamada telefónica que le hizo la denunciante al Comandante Díaz y fue éste quien le comunicó dicha novedad al Mayor Samuel Testamarck, lo cual pone en dudas la veracidad del contenido del acta policial antes señalada cuando se citado Mayor Samuel Testamarck hace saber que recibió llamada telefónica de la Primer Teniente Lisbeth Castillo.

De igual forma, la denunciante no precisó el número telefónico que utilizaba para el momento de los hechos, limitándose a señalar que era un 0414, el cual perteneció a su hermano que había fallecido, habiéndosele extraviado posteriormente al hecho en una marcha. Tampoco aportó el número de PIN donde dice haber recibido el mensaje. Ello arroja como resultados que no se pudo comprobar mediante experticia que el mensaje cuestionado haya sido verdaderamente recibido por la denunciante.

Más allá de ello, de la experticia solo se aprecia que el teléfono retenido al acusado, estaba en buen estado de uso y conservación y que en una lista de mensajes de servicio PIN se encuentra almacenado el mensaje cuestionado. No precisa la experticia a que número, bien sea telefónico o de servicio de PIN, fue enviado el mensaje. Tampoco existe experticia del aparato telefónico receptor del mensaje. Aunado a ello, no pudo este Tribunal Militar disipar las dudas o ahondar en aclarar cuestiones propias de la experticia por cuanto el experto citado no compareció y la Fiscalía Militar, quien lo promovió, desistió de su comparecencia.

La acreditación de los hechos, producto de los elementos de pruebas ofrecidos por las partes, valorados y apreciados por este Tribunal Militar, no permiten subsumirlos, como conducta delictual, en la hipótesis legal sostenida por la Fiscalía Militar, esto es, el Ultraje a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en ninguno de sus tres verbos rectores, a saber, injuriar, ofender o menospreciar.

No podemos, quienes aquí juzgamos, establecer responsabilidad penal sobre la base de la duda. Cuando se sostiene una acusación ésta debe ir sustentadade un conjunto de elementos de convicción que demuestran o pueden probar la certeza de los hechos controvertidos.

En el presente caso, tal como se refirió anteriormente, quedó demostrado que la Primer Teniente Lisbeth Castillo, en fecha 18 de abril de 2013, hizo una llamada telefónica al Comandante Díaz para informarle que a su número telefónico había llegado un mensaje de servicio PIN en forma de cadena donde se incitaba a realizar un cacerolazo y a desconocer al Presidente de la República Nicolás Maduro y que tal mensaje, según su denuncia, lo habría enviado el Sargento Mayor de Segunda Omar Alfredo Cárdenas; asimismo se evidencia que en fecha el 20 de abril de 2013 el Inspector Jefe Manuel Mendoza, colectó como evidencia física, el equipo telefónico del citado Sargento Mayor de Segunda, le realizó la cadena de custodia y acta de retención y días posterior lo envió al CICPC., para la experticia correspondiente; una vez practicada la experticia se comprobó el buen estado de uso y conservación del referido teléfono y que en una lista de mensajes del servicio PIN se observaba el mensaje transcrito en líneas anteriores. El acta Técnica Policial de Peritación, indica que el mensaje fue enviado el 20/04/2013, a las 05:02pm, y se observa que el acta de entrevista realizada al Sargento Mayor Omar Alfredo Cárdenas fue realizada el día 20/04/2013 a las 14:40 horas, e igualmente se observa que la retención del teléfono celular perteneciente al Sargento Mayor de Segunda fue el mismo día 20/04/2013 a las 14:40 horas, por lo tanto se evidencia de las declaraciones y las pruebas documentales que el día 20 de Abril de 2013 se envió el mensaje, de modo que no encuadra con las fechas ni 18 ni 19 de Abril del 2013, datas en que fue levantada el acta policial a través de la llamada realizada por la Primer Teniente Lisbeth Castillo en donde manifiesta que recibió el mensaje, estos Juzgadores, se preguntan cómo es que se realizó una denuncia en esos días 18 o 19 de Abril de 2013, si de acuerdo a las actas de retención y cadena de custodia, el teléfono móvil se retuvo el día 20 de Abril de 2013, a las 14:40 horas y la experticia indica que el mensaje se envió el día 20 de Abril de 2013, a las 05:02pm, hora en que se envió el mensaje, hay contradicción en cuanto al tiempo en que ocurrieron los hechos, como es que han entrevistado y retenido el teléfono del Sargento Mayor de Segunda a las 14:40 horas, si de acuerdo a la experticia realizada al teléfono del Sargento Mayor de Segunda Omar Alfredo Cárdenas, el mensaje fue enviado a las 05:02 horas de la tarde.

De manera que, la Fiscalía Militar no logró probar si ciertamente ese mensaje fue enviado, la hora y fecha en que fue enviado, sus destinatarios y de ser cierto ello, tampoco se pudo probar cuál o cuáles equipos telefónicos recibieron dicho mensaje.

Así las cosas, es palpable que la Fiscalía Militar no logró traer al proceso elementos de prueba que efectivamente demuestren la responsabilidad del acusado y tal como se refirió anteriormente, tampoco podemos, los que aquí juzgamos, establecer responsabilidad penal individual bajo consideraciones dudosas o sentar criterios que no han sido traídos al proceso que nos ocupa.

En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 121, de fecha 28 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, determinó que:
“El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria”.

Resulta también interesante traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien dejó establecido:

“Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación”
El principio de la congruencia tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el tribunal como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del principio de la congruencia está pautado en el artículo 363 [345 en el Código vigente] del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en la ampliación de la acusación.

Este principio se extiende a la relación que debe existir en hechos alegados y las pruebas presentadas, debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar. El contradictorio y la igualdad de las partes requieren que el juez funde su convicción en medios aportados al proceso, susceptibles de contradecir y de revisión por la alzada.

De manera que, los que aquí juzgamos, no podemos ir más allá de lo alegado en el escrito acusatorio ni de las pruebas promovidas y evacuadas en el transcurso del juicio oral y público. Se han apreciados, valorado y adminiculados los elementos de prueba, tal como se describió anteriormente, determinándose los hechos que este Tribunal Militar consideró acreditados y que han arrojado dudas con respecto a lo sostenido en la acusación por la Fiscalía Militar en razón no haber sido suficientes los elementos de prueba traídos al proceso como para dejar sentado de manera contundente (plena prueba) que el acusado es responsable penalmente en la comisión del hecho criminoso sostenido por la Fiscalía Militar.
Ante tales eventualidades, se debe entender que el principio de in dubio pro reo es considerado una regla de garantía constitucional esencial en todo Proceso Penal e incluso se extiende al Derecho Procesal Laboral conocido como in dubio pro operario y en el Derecho Procesal Civil conocido como in dubio pro possessore.

La doctrina recoge este principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado (in dubio pro reo), según lo cual,el juzgador debe decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Este principio no tiene regulación específica en nuestra legislación. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal, tal cual lo cual lo ha dejado sentado la sentencia de la Sala de Casación Penal; No. 397 del 21-06-05, con Ponencia de la Dra. Deyanira Nieves Bastidas, quien dejó sentado:

“…Así, nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio…”

En este sentido, considera este Tribunal Militar Colegiado, que, en base a lo expresado anteriormente, no existen fundamentos para determinar la responsabilidad penal contra el ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, por la comisión del delito militar de ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1, 2 y 16 eiusdem, razón por la cual lo ajustado a derecho es que la presente sentencia debe ser absolutoria. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho explanados, este Consejo de Guerra con sede en Maracaibo, en funciones de Tribunal Militar de Juicio, presidido por el CORONEL JORGE LUIS QUEVEDO MARTINEZ, Presidente, TENIENTE CORONEL ANGEL VICENTE BRUNO GARCIA, Juez Militar, y MAYOR LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA, Juez Militar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 13, 22 y 347, todos del Código Orgánico Procesal Penal DECIDE: PRIMERO: ABSUELVE de toda responsabilidad al ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.179.292, de profesión u oficio; Militar de Servicio Activo, plaza del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Heroico Destacamento 131, Punto Fijo, Estado Falcón, de 43 años de edad, hijo de Rosalba Cárdenas Coronado, con domicilio en la calle Primero de Mayo, Sector Ezequiel Zamora, Casa Nro. 07, Punto Fijo, Estado Falcón, de la acusación formulaba por la Teniente de Navío ADDIOMARY GONZALEZ LUCENA, Fiscal Militar Vigésima Tercera, y representada en la audiencia oral y pública por el Capitán SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia a nivel Nacional, por el delito de ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, con las agravantes establecidas en el artículo 402 numerales 1, 2 y 16 eiusdem. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 26 y 254, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SE EXIME al absuelto del pago de las costas del proceso. TERCERO: Queda a discrecionalidad del Comando Natural del Ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA OMAR ALFREDO CARDENAS, a los fines que una vez que la decisión quede definitivamente firme, realizar la correspondiente averiguación administrativa con el objeto de determinar si la conducta desplegada por el hoy absuelto, constituye una falta de las previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25, 136 y 328, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La publicación de la sentencia se llevará a cabo a más tardar dentro de los diez (10) días posteriores a este pronunciamiento, quedando las partes debidamente notificadas con la lectura de la presente decisión, conforme lo disponen el encabezamiento del artículo 159 del actual Código Orgánico Procesal Penal y el segundo aparte del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados supletoriamente por mandato expreso del artículo 592 Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

Regístrese, publíquese, expídanse las copias certificadas de ley, háganse las participaciones de rigor.
EL JUEZ MILITAR,

JORGE LUIS QUEVEDO MARTINEZ
CORONEL

EL JUEZ MILITAR EL JUEZ MILITAR

ANGEL VICENTE BRUNO GARCIA LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA
TENIENTE CORONEL MAYOR

EL SECRETARIO,

ALEJANDRO ENRIQUE FUENMAYOR SANDREA
PRIMER TENIENTE