TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 07 de mayo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2012-000477
ASUNTO : FP01-R-2015-000050

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2015-000050
Nro. Causa en Alzada FP12-S-2012-000477
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz.-
RECURRENTE: Abg. Yordi Yousef,
Defensa Privada

Procesado: Gabriel José Pino Lubatón
Fiscal del M.P.:
Abg. Noel Montes
Fiscal Tercero del Ministerio Publico,

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, incoado por el Abogado Yordi Yousef, en su condición de Defensa Privada, actuante en la causa penal seguida al ciudadano Gabriel José Pino Lubatón, en contra de la decisión dictada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, en fecha 16 de enero de 2015, y mediante la cual condena al ciudadano procesado a cumplir la pena de dieciocho (18) por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña Sin Penetración Vía Anal, previsto y sancionado en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.-

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:
“…Una vez culminada la recepción de los medios de prueba, tal como lo establece el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal advierte el cambio de la calificación de los hechos toda que en atención a los medios de prueba judicializados en contradictorio, conformados por las declaraciones de la experta Dra. Darleny López; Médico Forense, quien rindió declaración en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 337 último párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello la experta expresó:

“…Ano rectal: Pliegues anal completo con laceración de 2cm a las 06 según las agujas del reloj. Esfínter tónico. Conclusión: no hay desfloración y signos de violencia sexual contra natura reciente, es todo”…a interrogantes de la Abogada. Marieva Machado, en su condición de Fiscala del Ministerio Público, respondió: ¿Qué significa esfínter tónico? La penetración no fue completa existió el intento de forzar a la región anal a abrirse en forma contraria…a interrogantes del Defensor Privado, Abogado. Yordi Youssef, respondió:…¿De acuerdo al examen, hubo o no penetración ano rectal? Las regiones son muy pequeñas y sólo arrojó la laceración por la experiencia que tengo de acuerdo al resultado existió el intento pero estando intacto el esfínter no se llegó a la penetración.-
En tal sentido en base a la declaración de la medico experta quien señala que la niña (se omite identidad) no presenta desfloración en vía anal, por lo que éste Tribunal Especializado, estimando que los hechos admitidos en contra del acusado GABRIEL JOSE PINO LUBATON, fueron precalificados como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION ANAL, no obstante estimando lo declarada por la experta en relación al examen ano-rectal de la niña víctima, este Tribunal estimo procedente advertir cambio de calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Asimismo se observa al auto de apertura a juicio que fue admitido el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre Violencia, sin embargo no se hace mención alguna de la circunstancia agravante, ni la normativa penal en la cual se sanciona la agravante del delito, aunado a ello de la recepción de los medios de pruebas no se ha acreditó circunstancia agravante del delito de Violencia Sexual, en tal sentido se procede ha advertir cambio de calificación jurídica, por lo que en relación al acusado Francisco Javier Ruiz, del delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Cómplice Necesario, se cambia al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.-
En virtud de ello, las partes manifestaron no requerir ofrecer nuevas pruebas, tal como están facultados de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de ello, se le procedió a recepcionar nuevamente declaración al acusado y se le informó a las partes que tiene el derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, por lo que las partes expresaron no requerir suspensión para tales fines, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
1.- Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditado:
Durante el juicio oral y privado, fue recepcionado el acervo probatorio el cual será analizado y valorado bajo las premisas contenidas en los artículos 22 (apreciación de las pruebas), 197 (licitud de las pruebas), 198 (libertad de la prueba) y 199 (presupuestos de apreciación de las pruebas), todos del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado con el artículo 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, comparando y concordando los medios probatorios recepcionados en las audiencias supra citadas, para en definitiva apreciar los medios probatorios según la sana critica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias.
A tales efectos la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 431 de fecha 12 de noviembre de 20004, expediente Nº C04-0409, aduciendo lo siguiente:
“…El método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias en las que el Juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero explicando las razones que lo llevaron a tener por acreditados los hechos que constituyen los elementos materiales del delito…”.
En ese sentido, partiendo de lo anterior, esta juzgadora considera necesario analizar en principio el tipo penal que sirvió de base para fundamentar la acusación del Ministerio Público, así como los argumentos de la defensa, para poder así subsumir los hechos con los fundamentos de derecho y a todo evento se analiza los tipos penales ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales fueron anunciados por el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido ésta juzgadora declara que quedó demostrado que la víctima Luisa Elena Zamora; fue objeto del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, asimismo quedó demostrado que la niña (SE OMITE IDENTIDAD), fue víctima del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, hechos ocurridos en fecha 03 de Abril del año 2012, oportunidad en que la ciudadana LUISA ELENA ZAMORA SOTO, se encontraba en su residencia, ubicada en el Sector Brisa de Villa del Rosario, aproximadamente a la una y media 01:30 a.m. horas de la mañana dos (02) sujetos que se encontraban compartiendo en su residencia, identificado como GABRIEL JOSE PINO LUBATON, “apodado el mala cara” procedió a realizar tocamientos anales a la niña (se omiten datos), procediendo para ello a quitarle la ropa, echándole aceite para freír en su región anal y esta como no tenia ropa estaba temblando del frió; ambos sujetos eran conocidos de los padres de la niña, por cuanto en ese mismo día los visitaron y estuvieron ingiriendo bebidas alcohólicas; aunado a ello; el ciudadano FRANCISCO JAVIER RUIZ, mientras el mala cara abusaba de la niña este se retiro a la habitación para también agredir a su progenitora quien también fue abusada sexualmente por el mala cara; llevándola para la parte trasera de su barraca, sacando luego una colchoneta de la habitación de la ciudadana LUISA ZAMORA SOTO, donde comenzaron a agredirla físicamente por el rostro y el resto su cuerpo con los puños, quitándole posteriormente el pantalón, la blumer y la camisa que tenia puesto para ese momento, para posteriormente el ciudadano GABRIEL PINO LUBATON una vez que logro despojarla de su vestimenta procedió a penetrarla vía anal, mientras el ciudadano FRANCISCO RUIZ alias el Waco, la agarraba fuertemente para que el mala cara abusara sexualmente de ella, donde luego logró forcejear con los agresores para lograr escapárseles (…)
La Sentenciadora valorando las pruebas practicadas en el debate, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, declara que quedó demostrado que la niña víctima (se omite identidad) fue objeto del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable en Acción Continuada, hechos estos sancionados en el artículo 44.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal.
Igualmente, se demostró la autoría del acusado GABRIEL PINO LUBATON, titular de la cédula de identidad Nro. 12.052.873, en los delitos antes indicados.
Una vez recepcionados los medios de pruebas por esta Juzgadora directamente durante el Juicio Oral y Privado, se realizan valoraciones de las mismas a tono con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece:
“(…) Las partes pueden promover todas las pruebas conducentes al mejor esclarecimiento de los hechos, las cuales serán valoradas según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias” y con perspectiva de Género y descartando el método simplista del proceso de juzgamiento que nos inculcara el positivismo. Se pasa a la valoración de las pruebas. Para facilitar la discusión del resultado de la valoración se realiza una triangulación consistente en determinar ciertas intercesiones o coincidencias a partir de las distintas declaraciones de expertos y testigos sobre el mismo hecho que se juzga y pueda apreciarse por el acusado, la víctima, los Abogados Defensores, el Fiscal del Ministerio Público y el Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, el grado de utilidad o aptitud de la prueba para satisfacer el convencimiento del Juez. Lo que optimiza el resultado de la valoración
Para arribar a éstas determinaciones el Tribunal tiene el deber de expresar en su decisión la forma en que se ha formado su convicción y tomando en consideración que las pruebas deben ser valoradas como un todo y no de manera aislada, se hace de la siguiente forma:
Se incorporó prueba documental contentiva de la prueba anticipada, contenido el acta de presentación de imputado, de fecha 04/04/2012, Asunto Nº FP12-S-2012-000477, practicada a la opinión de la niña (se omite identidad) de seis años de edad, la cual es del siguiente tenor:
“….De Seguidas, este Tribunal hace ingresar a la sala a Niña (Se omite Identidad) quien de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente se le da el derecho de opinar a la mima y expone: “Él me cargo, Mala Cara, no se como se llama, el Waco no me violó, el Mala Cara si me echo aceite de freír, él esta solo porque el Waco se fue mala cara, llegó mi hermana y salió corriendo, el me quitó la ropa, yo salí temblado porque tenia frío, en todo el día no podía dormir, y ahora si puedo dormir mejor yo vi lo que le estaban haciendo a ella, Waco le tenía puesto un trapo en la boca, la violaron y le estaban dando golpes el Waco y Mala Cara, yo los había visto antes, el Waco vive cerca de la casa, ellos habían ido a mi casa antes, ellos no eran amigos mi papá nosotros nos íbamos a acostar, eso fue en la noche, pero había mucha gente despierta, no se que le decían, a mi mamá; a mi no me decían nada. Mala cara le dio un golpe a mi papá y no se porque lo hizo porque él estaba tomando tranquilo. Ellos fueron a pie y solo estaban dos personas…”.

La niña víctima ( se omite identidad), de 06 años de edad, de su declaración se precisa, que un ciudadano apodado “mala cara” la había violado, utilizando para ello aceite de freír y como había sido despojada de su ropa, ella temblaba del frío, alegó que en todo el día no había podido dormir, pero que luego si había podido dormir mejor,
Asimismo la niña víctima ( se omite identidad), de 06 años de edad, señaló haber visto cuando “la violaron a ella”, entendiéndose de la lectura del acta que la otra persona acompañaba en sala a la niña y que figura como víctima en el presente asunto era su mamá la ciudadana Luisa Elena Zamora.
En tal sentido, se establece que la niña, en su declaración expresó que ella vió cuando violaban a su mama, ciudadana Luisa Elena Zamora, a quien un ciudadano apodado el “Waco” le tenían amarrada la boca y la violaron y le estaban dando golpes, que eso ocurrió cuando se iban acostar. Indica que ella había visto a estas personas antes, porque “el Waco” vive cerca de su casa y habían ido antes a su casa. Y “el mala cara” le dio un golpe a su papa, que ella no sabe porque lo hizo sí su papá estaba tranquilo. Para posteriormente se retiraran caminando, aseverando que solo estaban o eran dos persona.
En razón de ello, se procedió analizar los medios probatorios a los fines de determinar sí lo manifestado por la niña víctima ( se omite identidad).
Siendo recepcionada la declaración del funcionario actuante Jesús Orangel González Bravo, adscrito al centro de Coordinación Policial Nº 08 Roscio de la Policía del Estado Bolívar quien entre otros aspectos, expresó: “…y recibí llamada que en la comisaría estaba una señora que la habían violado a ella y una niña y al llegar la señora no recuerdo el sector y dijo que la habían violado El Guaco y Mala Cara, nos trasladamos al sector, llegamos al sitio y tocamos la puerta. La residencia era una pieza en construcción y salió el ciudadano Gabriel Pino le preguntamos si lo apodaban “Mala Cara” y él dijo que si y le explicamos la situación y él se negaba a acompañarnos a lo último tanto hablar con él y accedió y nos acompañó y le preguntamos donde vivía “El Guaco” y nos dijo donde era, a una cuadra de donde él vivía y tocamos la puerta era de madrugada le preguntamos si lo apodan “El Guaco” y dijo que si le explicamos la situación y se negó que no había hecho nada y tanto dialogo accedió y al llegar a la comisaría ellos fueron señalados por las víctimas, la señora y la niña que dijeron que ellos las habían violado….”
De la declaración del funcionario actuante, en este particular, se acredita que la persona referida por la niña víctima, como el apodado “Mala Cara”, quedó identificado en su aprehensión como GABRIEL JOSE PINO LUBATON, en tanto que el ciuadadano apodado “Waco” quien fue la otra persona aprehendida en el presente procedimiento fue identificada como FRANCISCO JAVIER RUIZ.
A tales efectos, el ciudadano FRANCISCO JAVIER RUIZ, en el presente asunto se acogió al Procedimiento por Admisión de los Hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Sentencia Nº 1161, de fecha 08 de agosto de 2013, emana de Sala Constitucional, todo ello en concordancia con el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, este Tribunal recepcionó la declaración de la experta Dra. Darleny Beatriz López Rodríguez, médico forense adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forense (Cd. Guayana), ello en sustitución de la Dra. Batty Caballero, quien según comunicación que riela al folio 264, Pieza 3, se informa se encontraba de vacaciones, por lo que se procedió a su sustitución de conformidad con lo establecido en el articulo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.
La médico forense, a los fines de una mejor desarrollo de la declaración, explicó en primer termino el Reconocimiento Médico Legal practicado a la Víctima LUISA ELENA ZAMORA y una vez interrogada sobre esa prueba, procedió a declarar en relación al Reconocimiento Médico Legal practicado a la niña víctima ( se omite identidad) (…)
Quedando acreditado que la ciudadana LUISA ELENA ZAMORA, mediante la fuerza física fue sometida a un contacto sexual violento, vía anal, acción que constituye el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL con penetración vía anal, prevista y sancionada en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (…)
La declaración de la médico forense demostró que la niña ( se omite identidad) de seis años de edad, efectivamente fue sometida a contactos con connotación sexual via anal, lo cual quedó acreditado de las lesiones halladas en el área de la mucosa anal, siendo muy especifica la médico en establecer que al existir lesiones, solo a nivel de la mucosa, ello implica que hubo el intento de penetración, especificando que ello se ocasionó con el pene, dada las características de la laceración, pero que no hubo penetración o introducción en el orificio anal.
El análisis y valoración de las pruebas permite a ésta juzgadora dar por acreditado las circunstancia en la cual ocurrieron los hechos, así como establecer conforme a la sana critica y la lógica, las razones por las cuales las prenda tipo blumer de la niña víctima, reflejaron presencia de sangre en el área de proyección anatómica genital, pese a no haberse hallado en su humanidad lesión que justifique la presencia de sangre, sin embargo, del análisis integral de las pruebas conformadas por la niña víctima, así como las declaración de la Dra. Darlenys López, la declaración del experto Miguel Augusto Parejo y los funcionarios actuantes Jesús Orangel González Bravo y Luis Denny Otero, que concatenada, fueron corroborables.
Quedando demostrado para ésta juzgadora las circunstancia de modo y lugar en el cual ocurrieron los hechos, según lo plasmado up supra, siendo tales acciones constituidos de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL con penetración vía anal, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN VÍA ANAL, prevista y sancionada en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Habiéndose demostrado la corporeidad del delito, corresponde a ésta juzgadora analizar los medios de pruebas, a los fines de determinar sí el Ministerio Público, logró derribar el Principio de Presunción de Inocencia, a favor del ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON, respecto a la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN VÍA ANAL, prevista y sancionada en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña ( se omite identidad), de 06 años de edad y el delito de VIOLENCIA SEXUAL con penetración vía anal, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En éste sentido se recepcionaron los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, representado principalmente por la declaración en prueba anticipada de la de niña víctima (se omite identidad), de 06 años de edad, quien durante su relato, señaló que la persona que le echo aceite para freir, así como haberla despojado de su ropa, fue el ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON (alias Mala Cara). (…)
Quedando que el ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON, fue la persona que en fecha 03 de abril de 2012, en horas de la madrugada, momentos en que se encontraba en la residencia de la ciudadana LUISA ELENA ZAMORA SOTO, procedió a realizar tocamientos anales a la hija de ésta ciudadana, la niña (se omiten datos), procediendo para ello a quitarle la ropa, echándole aceite para freír, quien previamente había sido despojada de ropa, por lo que estaba temblando del frió; ambos sujetos eran conocidos por cuanto vivían cerca de la vivienda de las víctimas; aunado a ello; el ciudadano FRANCISCO JAVIER RUIZ,(condenado por admisión de los hechos) mientras el mala cara abusaba de la niña este se retiró procediendo a agredir en contra de la víctima ciudadana LUISA ELENA ZAMORA, progenitora de la niña, quien también fue abusada sexualmente por el acusado GABRIEL JOSE PINO LUBATON (mala cara); llevándola para la parte trasera de su barraca, utilizando para ello una colchoneta donde comenzaron a agredirla físicamente por el rostro y el resto su cuerpo con los puños, para posteriormente el ciudadano GABRIEL PINO LUBATON penetrarla vía anal, mientras el ciudadano FRANCISCO RUIZ alias el waco, la agarraba fuertemente para que el mala cara abusara sexualmente de ella, siendo presenciado los hechos por su mejor hija ( se omite identidad), víctima en el presente asunto. (…)
A los fines de la aplicación de la penalidad, este Tribunal Especializado, va estimar que los hechos objetos del presente proceso fueron ejecutado en contra de una niña de 06 años de edad, cuya vulnerabilidad determinada por su edad cronológica en la cual se ésta formando como persona y infancia e inocencia se han visto socavada, no solo por el abuso cometido contra ella y su dignidad como ser humano, sino además haber sido sometida a presenciar los hechos en los cuales dos sujetos abusaban sexualmente de su mamá, así como a llevar el triste recuerdo de haber visto como era agredida físicamente.
Debiendo destacarse, en el presente asunto, el cual es muy particular, pese que el delito cometido en contra de la niña es ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, no menos cierto es que desde el punto de vista de la legislación ese debe ser la calificación a los hechos, sin embargo, la magnitud del daño causado en especifico en el presente caso, supera los supuesto y el bien jurídico tutelado con el tipo penal de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN.
En virtud de ello, basado principalmente en el análisis de la magnitud del daño causado y siendo que el grado de participación del acusado GABRIEL JOSE PINO LUBATON, es AUTOR, este Tribunal especializado, a los fines de imponer la penalidad, toma el limite maximo de la pena prevista para cada tipo penal demostrado, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 37 del Código Penal.
Siendo así tenemos que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, en aplicación de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal Venezolano Vigente, se toma el término medio de la pena, SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, siendo la mitad del quantum de ésta pena TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN.
Por lo que al sumar las penas (15a +3años) la pena a imponer asciende a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN.
SEGUNDO: Condena al ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON, plenamente identificado en autos, a sufrir la pena accesoria a que se contrae el artículo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 67 en concordancia con el artículo 20 numerales 1º y 6º, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, deberá participar obligatoriamente en los programas a implementar de orientación y atención correspondientes, dirigido a modificar su conducta violenta; por el lapso de cinco (05) años, una vez diseñado por el Instituto Nacional de la Mujer conjuntamente con el Ministerio con Competencia en Materia de Interior y Justicia y el Tribunal Supremo de Justicia y cualquier otro organismo público o privado que considere pertinente el Juez de Ejecución.
CUARTO: Se exime del pago de las costas procesales al ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON contempladas en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de la gratuidad de la justicia establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
DISPOSITIVA
Este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Bolívar - Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento, Primero: Condena al ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON, a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y DE PRISIÓN. Por la autoría de la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN VÍA ANAL, prevista y sancionada en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña ( se omite identidad), de 06 años de edad y el delito de VIOLENCIA SEXUAL con penetración vía anal, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la víctima ciudadana LUISA ELENA ZAMORA. Segundo: se mantiene la medida de coerción personal que pesa en contra del ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON, tanto de carácter real como personal y se ordena el cambio de sitio de reclusión al Centro Penitenciario “La Pica”. Tercero: Condena al ciudadano acusado GABRIEL JOSE PINO LUBATON, plenamente identificado en autos, a sufrir la pena accesoria a que se contrae el artículo 66, ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la inhabilitación política mientras dure la pena. Cuarto: De conformidad con lo establecido en el artículo 67 en concordancia con el artículo 20 numerales 1º y 6º, ambos, de la Ley de Violencia de Género, al ciudadano GABRIEL JOSE PINO LUBATON, deberá participar obligatoriamente en los programas ir de orientación y atención correspondientes, dirigido a modificar su conducta violenta, según lo señalado en la parte de esta sentencia denominada de la penalidad. Quinto: Se exime del pago de las costas procesales al ciudadano acusado GABRIEL JOSE PINO LUBATON, en virtud de la gratuidad de la justicia establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, el Abogado Yordi Yousef, en su condición de Defensa Privada, actuante en la causa penal seguida al ciudadano Gabriel José Pino Lubatón, interpuso Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Vale acotar que a pesar de la denominación violencia sexual, la descripción de este delito es semejante al delito de violación previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano vigente, no obstante tal descripción también es semejante al delito de abuso sexual previsto en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes (L.O.P.N.A). Motivo por el cual es necesario reflexionar acerca de los graves problemas de desorden legislativo, que finalmente solo perjudican a los justiciables ante la incertidumbre jurídica de las normas que ciertamente deben aplicarse en cada caso.
De lo antes expuesto ciudadana magistrada la conducta desplegada por mi representado GABRIEL PINO supra identificado, no se subsume en el tipo penal de violencia sexual agravada, en grado de complicidad, por no encuadrar las circunstancias que establece la norma. En donde difiero enérgicamente de la calificación dada por el tribunal (…)
En cuanto a la decisión tomada por la Ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Juicio quien aplicando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela dicta Sentencia de Dieciocho Años de Prisión cuando en ningún momento se demostró penetración alguna a la Ciudadana Elena Zamora Soto y a la niña, según Informe del Forense niegan que hubo penetración de manera certificada y la condición del punto de vista vaginal, anal u oral, alojados en el informe médico forense que niega cualquier penetración reciente, pero si presentan penetración anteriores de vieja data por ambas vías el cual no tiene vinculación con este caso (…)
Solicito que la presente Apelación sea declarada CON LUGAR. Y como consecuencia de ello imploro a este Corte que ordene la Libertad de mi defendido y que su procedimiento sea realizada en tal condición, todo acuerdo a lo consagrado en el numeral 2do del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal y con el Principio de Presunción de Inocencia, la Afirmación de la Libertad y estado de libertad, establecido en los Artículos 8. 9 y 243 ejusdem. Igualmente da (sic) conformidad con lo establecido en el Artículo 109 del Código de Procedimiento Civil dejo salvadas las posibles enmendaduras en el presente escrito. Finalmente solicito se ordene la libertad plena del ciudadano GABRIEL PINO LUBATON ya que no hay una sola prueba de carácter científico que avale el testimonio de la ciudadana Luisa Elena Zamora Soto el cual al momento a efectuar la declaración ante de la juez estaba en total estado de ebriedad, ratificado dicho estado por funcionarios de la emergencia del 171 el cual vinieron asistirla por intoxicación alcohólica y alteración del orden público o crisis nerviosa en el mismo tribunal, aplicación del Procedimiento Ordinario…”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gilberto José López Medina y Gabriela Quiarágua González, siendo el último de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se reservo el lapso establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Correspondiéndole a la Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el ciudadano Abogado Yordi Yousef, en su condición de Defensa Privada, actuante en la causa penal seguida al ciudadano Gabriel José Pino Lubatón; a tal efecto, se entra a considerar cuanto sigue:

Con respecto a la narración del recurso planteado por el apelante, advierte esta Alzada tras un análisis pormenorizado, que el mismo no cumple con las exigencias del contenido del articulo 444 en relación al articulo 445 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto su inconformidad con respecto a la sentencia condenatoria, no la explana tras denuncias concretas y separadas los motivos que lo originan al plantear el recurso de apelación de sentencia, sin embargo este Tribunal de Alzada infiere como primera queja, la misma recae principalmente que al momento de la presentación del encausado el tribunal de control admite la precalificación en relación a su patrocinado Abuso Sexual Agravado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley a la Mujer de una Vida Libre de Violencia en relación al articulo 84 del Código Orgánico Procesal Penal, solo con respecto a la victima (identidad omitida), manifestando que diferiría de dicha solicitud Fiscal por considerar tal que su defendido no fue señalado ni por la victima ni por testigos como el comisor de una conducta antijurídica.

En relación a ello, a juicio de ésta Corte de Apelaciones, parece el recurrente pretender que esta Alzada analice incidencias propias de primera instancia, en este caso la apreciación de cuestiones que fueron objeto de la fase de investigación, tal y como lo fue la calificación jurídica que le fuera ofertada por parte del Ministerio Publico al momento de la audiencia de presentación, misma que por cierto fue provisional, y aceptada por el Tribunal de Primera Instancia, situación ella que para su momento tuvo oportunidad para ser cuestionado, no siendo esta Etapa Procesal para ventilar este tipo de actuaciones que si se quieren son infructuosas, toda vez que las calificaciones en la fase de Investigación son provisionales, tan es así que en la fase de Juicio en relación a este delito la misma fue cambiada, toda vez que no quedo demostrada la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño Con Penetración Vía Anal, ello tras el examen practicado por la Dra. Darlenys López, quien a respuesta de pregunta respondió que de acuerdo a la experiencia y al resultado existió intento pero estando intacto el esfínter no se llego a la penetración, lo que condujo a la Juez a realizar el cambio al delito de Abuso Sexual a Niño sin Penetración; de tal manera que dicha inconformidad no tiene asidero jurídico en principio por cuanto no es la etapa procesal y de seguida por cuanto la juez al momento de dictar su providencia lo hizo ajustada a las máximas de experiencia.

Con ocasión a ello ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de forma reiterada que:

“(…) Aunado a lo anterior, precisa esta Sala observar que, la posibilidad de calificar los hechos de la acusación de manera más grave o benigna que como originalmente lo hiciera el acusador, está sujeta a un régimen determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad y de la contradicción. Tal posibilidad se deduce de las disposiciones contenidas en los artículos 352, 353 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales permiten que durante el debate, el Ministerio Público amplíe la acusación, “mediante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate”, o que el juez sentencie con base en una calificación jurídica distinta a la de los autos, siempre que hubiere advertido al acusado sobre tal posibilidad, al disponer textualmente lo siguiente:

Artículo 352. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que se refiera a ella. (Subrayado de este fallo).

Al respecto, precisa la Sala que cuando las normas transcritas prevén que el tribunal, si en el curso de la audiencia, observa un error en la calificación jurídica no apreciado por las partes, podrá prevenir al imputado sobre el cambio en la calificación de los hechos de la acusación y, una vez hecha tal observación, podrá incluso modificar, en forma in bonus o in pejus, en la propia sentencia condenatoria la calificación jurídica o la pena originalmente dada en la acusación, obviamente, siempre se están refiriendo a la fase del juicio oral y, por ende, a una de las atribuciones que le han sido conferidas expresamente al Juez de Juicio. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 15-06-2001, cuya ponencia corresponde al Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Igualmente la Sala de Casación Penal, en igual línea de pensamiento se ha hecho del siguiente criterio:

“…corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala, y como ocurrió en el caso bajo examen.
En efecto, cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador.

El no hacer esta advertencia, aun en casos en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica…”. (Sent. N° 295 del 21-07-2010, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Visto lo anterior, se recalca que las Cortes de Apelaciones, no son tribunales que han sido concebidos por el legislador adjetivo, para conocer los hechos y las pruebas de forma directa, lo cual está reservado exclusivamente al Tribunal de Juicio, bajo el principio de inmediación, contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bien lo ha asentado, constante y reiteradamente la Sala de Casación Penal en diversas ocasiones, como sucedió en la decisión N° 121 del 28 de marzo de 2006 y en la decisión N° 561 del 13 de noviembre de 2009, por ejemplo, en las que determinó que las Cortes de Apelaciones son tribunales que “...conocen de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida...”.

Criterio que se sustenta, debido a que las Cortes de Apelaciones, como órganos jurisdiccionales de segunda instancia, por su falta de inmediación, están impedidas de valorar con criterio propio, las pruebas fijadas en el debate oral y público, como tampoco les es permitido, establecer los hechos del proceso, ya que es contrario a su naturaleza institucional, pues son tribunales que revisan el Derecho, mas no los hechos.

La valoración de los medios probatorios y acreditación de los hechos controvertidos, no son censurables por los jueces de la Corte de Apelaciones ni por la Sala de Casación Penal, pues de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, esta facultad es exclusiva de los jueces de juicio. Las Cortes de Apelaciones sólo podrán valorar pruebas cuando éstas se ofrezcan junto al recurso de apelación.”. (Sentencia N° 471, del 29 de septiembre de 2009).

Ahora bien en ilación lógica, y advirtiendo que como una segunda inconformidad difiere de la sentencia, ya que a su decir el tipo penal por el cual fue sentenciado el acusado este a saber el de Violencia Sexual Agravada, no esta configurada, toda vez que a su dicho, los elementos constitutivas del antes mencionado delito no están presentes para dictar sentencia condenatoria; a este particular este Tribunal de alzada le hace menester traer a colación el contenido del articulo 43 de la Ley Especial, el cual indica:
“ Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín a la víctima.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio”.

De lo que se puede inferir de la transcripción del antes mencionado articulo, que para la configuración del mismo es necesario que la mujer haya sido constreñida, forzada en su pudor, en este particular su sexualidad, situación ella que quedo demostrado, toda vez que al valorar la Prueba anticipada que tiene validez jurídica realizada en la fase de investigación de la niña (identidad omitida), la juez logro determinar que efectivamente se materializo el delito imputado, este a saber el de Violencia Sexual Agravada, tal situación quedo concatenada con el dicho de la medico forense en su deposición, donde se deja claro que al momento de practicar el examen medico forense a al ciudadana Luisa Elena Zamora (f) la misma arrojaba signos de violencia sexual.

En este sentido, es conveniente recalcar que la práctica de la prueba anticipada tiene lugar por vía excepcional en un momento anterior al juicio oral, dada la imposibilidad real y efectiva –debidamente acreditada por el solicitante-, que existe de su realización en juicio, siendo en consecuencia sus características la irreproducibilidad y el carácter definitivo del acto cuya anticipación se solicita.

El Código Orgánico Procesal Penal, regula su contenido y supuestos de procedencia en el artículo 289 señalando lo siguiente:
“Artículo 289. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citara para que concurra a la practica de la prueba anticipada a un defensor o defensora publica.” (Subrayado de esta Sala).

Por su parte, la doctrina autorizada al efecto la conceptualiza y fundamenta, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:

“…En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene. Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”

Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas “en vivo”, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, o como bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin: “El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio”. (Editorial Vaddel hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40).

El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público. Asimismo el citado artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a presentar su declaración.

Como bien sabemos, es ley de la naturaleza que todo se transforma y por ello, los hechos y sus efectos, a ser acreditados con determinados medios de prueba, pueden desaparecer o simplemente sufrir alteración o contaminación en el transcurso del tiempo y por ello podrá ser dificultosa su reproducción más o menos fiel y exacta a como se produjeron en la realidad, si se espera para ello que llegue el momento procesal cuando debe tener lugar normalmente la actividad probatoria y el correspondiente debate donde intervienen las partes en ejercicio de sus derechos.

En cuanto a la oportunidad para su solicitud, ciertamente el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la misma debe hacerse ante el Juez de Control respectivo, “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles” (subrayado nuestro), situación que al ser adminiculada con la circunstancia que el mencionado dispositivo procedimental se encuentra ubicado, en las normas que regulan la fase preparatoria o de investigación; siendo en el caso de marras, un acto cuyas características de irreproducibilidad y necesidad, fueron determinadas por la Jueza de Instancia, quien dada su atribución de dirección del proceso y del control de las pruebas que a bien oferten las partes intervinientes, consideró que la declaración de las victimas en la Audiencia Preliminar no va a tener ninguna relevancia por cuanto existe un acta de prueba anticipada, por lo que además de ello en caso de escuchar a las victimas en la audiencia, si estas realizaren algún tipo de observación en cuanto a su declaración anterior, ello debe ser valorado por un juez de juicio, y dado a lo difícil del caso, por cuanto los hechos fueron realizados por el papá biológicos de las victimas.

Aunado a ello, es de suma importancia dejando claro lo anterior, relativo como así lo quiere el apelante que esta Sala analice cuestiones propias de los Tribunales de Primera Instancia, a lo que ha dicho la Sala Penal, que las Cortes de Apelaciones, en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los tribunales de juicio. (Véase sentencia del 27-01-2011, de la Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente ELADIO RAMÓN APONTE APONTE. Exp. N° 2010-297).

Verbigracia, en sentencia del 30-06-2010, Magistrada Ponente MIRIAM MORANDY MIJARES, Exp. 10-126, la Sala de Casación Penal, establecía que:

“La Sala para decidir observó que los recurrentes pretenden en la primera denuncia, que se conozca a través del recurso de casación, incidencias propias del debate oral y público. Así, cuando en su fundamentación alegan que no se determinaron en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados, ni la existencia de elementos que constituyen prueba “EFICIENTE QUE ENERVARA LA PRESUNCION DE SU INOCENCIA” cometen varias confusiones: una, relacionada con la competencia de las Cortes de Apelaciones quienes no aprecian pruebas ni establecen hechos, al ser tribunales que conocen de Derecho y otra, referida a las sentencias recurribles a través del recurso extraordinario que conoce la Sala de Casación Penal, al intentar que ésta discierne del fallo del tribunal que presenció el debate, cuyas decisiones se impugnan a través del recurso de apelación de sentencia definitiva, que se interpone conforme a las formalidades y procedimiento establecido en el Capítulo II, del Título III, del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal”.

La Sala de Casación Penal ha establecido de manera categórica, en sentencias reiteradas, que por imperativo de la falta de inmediación en torno a las pruebas debatidas en el juicio oral y público, las Cortes de Apelaciones no pueden valorar las pruebas, como tampoco establecer los hechos del proceso.

Luego entonces, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, ha conducido a señalar que: “…este tipo de argumentos referidos a las pruebas, en cuanto a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se celebra en la fase del juicio oral y público…”. (Sentencia N° 154 del 25 de marzo de 2008).

Se precisa, hacer cita de extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal, la cual ha establecido la importancia para el juez a fines de emitir el pronunciamiento de ley; de la evacuación y contradicción de medios probatorios en el juicio oral; de dicha sentencia, se cita cuanto sigue:

“(…) en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).

Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia.
Y en virtud de que la regla sobre oralidad es una formalidad esencial a los fines del proceso, el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho”(artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes. (Véase sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-02-2003, Magistrada Ponente: Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 02-0464). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

El Tribunal A-quo, mediante una operación lógica infirió la existencia de una acción, en función de un nexo causal entre los hechos probados y el que se debía probar. Esta operación crítica estuvo basada no sólo en reglas de las máximas experiencias, sino también en conocimientos técnicos-científicos. Porque en el proceso penal el indicio es fundamental y muchas veces indispensable, al respecto se estima oportuno citar al Tratadista Mittermaier, uno de los clásicos autores del derecho probatorio, quien en obra: “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Ediciones Reus S.A, Madrid 1929, Pág. 419, nos señala: Que por un conjunto de circunstancia o de hechos, que se combinan y entrelazan natural y lógicamente, producen en el ánimo del juzgador un convencimiento indiscutible según las reglas del criterio racional.

Con base en esta concepción el Tribunal se permitió traer al proceso la conclusión de que el acusado había actuado en la forma y manera como dejó plasmado en la sentencia mediante la cual lo condenó por el delito de Abuso Sexual a Niño sin Penetración Vía Anal, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente (identidad omitida), y Violencia Sexual Agravada previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica a la Mujer de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Luisa Elena Zamora (occisa), y dentro del ámbito de la soberanía dada por la Ley, a los Jueces de Instancia se les faculta para seleccionar el material probatorio que le permitirá formar su convicción, correspondiendo sólo a esta alzada controlar si esas pruebas son válidas, si las conclusiones luego de su análisis y valoración responden a las reglas del recto entendimiento humano, y si el razonamiento para sustentar lo decidido, es expreso, claro, concreto y emitido con sujeción a las normas procesalmente prescritas a esos efectos. Bajo este criterio, se estima que el razonamiento explanado en la sentencia definitiva cumplió las exigencias que establece el citado artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciarse y valorarse las pruebas conforme a la sana crítica, razón por la que se desestima por infundada la presente denuncia y así se decide.

En este sentido, encontramos en el libro “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, la postura compartida por esta Sala del jurista Dr. Roberto Delgado Salazar, quien en un análisis de la situación expuesta, detalla, pag. 26:

Ahora bien, observa la Sala como ultima inconformidad que la apelante expresa como ultima queja, apoyándose en el numeral 4, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que advierte esta Alzada, que el articulado el cual hace referencia esta errada, siendo que el apelante en su inconformidad quiso citar fue el contenido del articulo 444 en su numeral 4º, el cual se trata: “ Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, sosteniendo que:

“…En cuanto a la decisión tomada por la Ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Juicio quien aplicando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela dicta Sentencia de Dieciocho Años de Prisión cuando en ningún momento se demostró penetración alguna a la Ciudadana Elena Zamora Soto y a la niña, según Informe del Forense niegan que hubo penetración de manera certificada y a la condición del punto de vista vaginal, anal u oral, alojados en el informe médico forense que niega cualquier penetración reciente, pero si presentan penetración anteriores de vieja data por ambas vías el cual no tiene vinculación con este caso (…) ya que no hay una sola prueba de carácter científico que avale el testimonio de la ciudadana Luisa Elena Zamora Soto el cual al momento a efectuar la declaración ante de la juez estaba en total estado de ebriedad, ratificado dicho estado por funcionarios de la emergencias del 171 el cual vinieron asistirla por intoxicación alcohólica alteración del orden público o crisis nerviosa en el mismo tribunal…”.

Al responder ésta aseveración del impugnante, esta Corte es de la opinión que el Juez de conformidad con la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le otorgará el valor probatorio que cada elemento de prueba le merece, siendo de su estricta soberanía darle credibilidad o no a las deposiciones de cada testigo, limitado por la obligación de explicar fundadamente, el por qué de su razonamiento, esta simbiosis de valoración, contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza al enjuiciado y a la sociedad toda, que la sentencia condenatoria o absolutoria, sea producto de una valoración justa y equitativa.

La convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Así, aunado a ello, necesario es apuntar que es potencial el dicho de la víctima en delitos la entidad del de Violación, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata.

En este orden de ideas, lejos de lo alegado por el apelante, a juicio de este Despacho Superior en respaldo a lo deliberado por la primera instancia, quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento de la Medico Forense Dra. Betty Caballero, donde la médico forense por sus conocimientos y experiencia dio una explicación de la evaluación realizada a la víctima, concluyendo que presentaba al examen físico lo siguiente: CONTUSIÓN EQUIMOTICA EN REGIÓN EXTERNA DE OJO IZQUIERDO, PÁRPADO INFERIOR DERECHO, HEMORRAGIA CONJUNTIVAL DERECHA, MUCOSA ORAL DE LABIO INFERIOR CON EDEMA, REGIÓN SUPERO EXTERNA DE HEMITORAX IZQUIERDA, REGION SACRA. EXCORIACIÓN LINEAL MÚLTIPLES EN GLÚTEOS AMBAS PIERNAS QUE ASEMEJA ESTIGMA UNGUEAL. CONCLUSIÓN: LESIÓN POR CONTUSIÓN Y ABRASIÓN POR UÑAS HUMANAS., al examen ginecológico arroja como resultado: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL, CARANCULA MIRTIFORME. ANO-RECTAL: PLIEGUES ANALES COMPLETOS, ESFINTER HIPOTONICO, CON LACERACION A LAS DOCE, DE FORMA VERTICAL DE 6 CM, POSICION MEHOMETANA. COMCLUSIÓN: MULTIPARIDAD. SIGNOS DE VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NATURA RECIENTE. En consecuencia, el tribunal de la primera instancia ha reconocido a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del encausado, en el delito de Violencia Sexual.

Dado por probado el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley a la mujer a una Vida Libre de Violencia, de acuerdo a lo valorado por el Tribunal de Primera Instancia, no encuentra cabida alguna la denuncia del recurrente. En el devenir de la falta de prueba legal que avale el testimonio de la ciudadana Luisa Elena Zamora, por lo que se evidencia el porqué tal testigo mereció cabida en la valoración probatoria que otorga el juzgador, habida cuenta que presencian la constitución de la acción típica, siendo tales deposiciones amalgamadas a otros elementos de prueba, como ya se expresó, constituidos por: Prueba documental contentiva de testimonio de la niña (se omite identidad) individualizada en la presente causa como víctima, depuesto en audiencia de presentación como prueba anticipada, declaración del funcionario Jesús Orangel González funcionario adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 08 Roscio de la Policía del Estado Bolívar, Experticia de Reconocimiento Legal, hematológico y seminal, suscrito por el funcionario actuante Miguel Parejo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la declaración del funcionario Luis Denny Otero funcionario adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 08 Roscio de la Policía del Estado Bolívar; lo que hace, como lo aduce el juzgador, inobjetable la culpabilidad del acusado en el hecho punible que se le atribuye.

El Juez A Quo refiere en la sentencia condenatoria, que quedó evidenciado la existencia material del cuerpo del delito, al referir de la comparación de las pruebas incorporadas sobre la base del artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que en su conjunto debidamente analizadas y explanadas hacen plena prueba para ser valoradas y apreciadas, determinando así la culpabilidad del acusado, tal como se observa de la sentencia recurrida transcrita anteriormente.

Es criterio de la Alzada, que el Tribunal A Quo, debe realizar un análisis del contenido de cada prueba, citando todos los elementos de pruebas evacuadas en el debate oral, y en consecuencia se evidencia que el tribunal analizó cada una de ellas y las comparó con las demás existentes en autos.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abogado Yordi Yousef, en su condición de Defensa Privada, actuante en la causa penal seguida al ciudadano Gabriel José Pino Lubatón, en contra de la decisión dictada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, en fecha 16 de enero de 2015, y mediante la cual condena al ciudadano procesado a cumplir la pena de dieciocho (18) por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña Sin Penetración Vía Anal, previsto y sancionado en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abogado Yordi Yousef, en su condición de Defensa Privada, actuante en la causa penal seguida al ciudadano Gabriel José Pino Lubatón, en contra de la decisión dictada por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, en fecha 16 de enero de 2015, y mediante la cual condena al ciudadano procesado a cumplir la pena de dieciocho (18) por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña Sin Penetración Vía Anal, previsto y sancionado en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (07) días del mes de Mayo del año Dos Mil Quince (2015).
Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. GILDA MATA CARIACO.

LOS JUECES,

ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

ABG. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.

GMC/GQG/GJLM/GTR/mjcb.-